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[산업기술안보수사] 전자증거 보전제도 도입의 의미

CCIBOMB — Mon, 15 Dec 2025 22:40:45 +0900

전자증거 보전제도 도입의 의미

― 산업기술안보수사 현장에서 바라본 변화

산업기술 유출 사건을 수사하다 보면, 압수수색 영장을 집행하기도 전에 핵심 증거가 사라져버리는 경우를 종종 겪습니다.

클라우드에 있던 기술자료가 삭제되고, 이메일이나 메신저 기록은 보존기간이 지나 남아 있지 않은 상태가 됩니다.

해외 서버에 있는 자료는 국제공조 절차를 밟는 사이 이미 소멸된 경우도 적지 않습니다.

이러한 현실에서 최근 도입된 전자증거 보전제도는 산업기술안보수사 현장에 적지 않은 변화를 가져올 제도라고 생각합니다.

단순히 새로운 절차가 하나 생겼다기보다는, 수사 초기 대응 방식 자체가 달라질 수 있는 계기가 되었기 때문입니다.

1. 전자증거 보전제도가 바꿀 것

① “지금 묶어두고, 나중에 따진다”는 선택지의 등장

전자증거 보전제도는 바로 이 지점을 보완하기 위한 장치라고 볼 수 있습니다.

영장이 발부되기 전이라도 증거가 사라질 위험이 명확한 경우에는 우선 보전을 요청하고, 이후 절차를 이어갈 수 있는 길이 열렸습니다.

수사 실무에서는 이 ‘시간을 벌 수 있다’는 점이 무엇보다 중요합니다.

② 해외 플랫폼 상대 수사의 실효성 강화

해외 플랫폼(Google / Microsoft / AWS, 해외 메일 서버, 글로벌 협업툴)을 상대로 한 수사에서도 의미가 큽니다.

그동안은 플랫폼 측의 임의 협조에 기대거나, 시간이 오래 걸리는 국제공조 절차를 통해 자료를 요청할 수밖에 없었습니다.

이제는 국내법에 근거한 보전 요청이라는 형태로 공식적인 절차를 진행할 수 있게 되었습니다.

플랫폼 입장에서도 법적 근거가 분명한 요청이기 때문에 내부 검토 과정(내부 컴플라이언스 기준에 부합하는 공식 요청)이 한결 수월해질 수 있습니다.

③ 부다페스트 협약과의 연결

이번 제도 도입은 부다페스트 사이버범죄 협약과도 맞닿아 있습니다.

해당 협약은 사이버범죄 수사에서 전자증거의 신속한 보전을 중요한 원칙으로 삼고 있습니다.

산업기술 유출 사건 역시 단순한 기업 간 분쟁이 아니라, 국제적 성격을 가진 사이버범죄의 한 유형으로 접근할 수 있는 기반이 마련된 셈입니다.

2. 전자증거 보전제도는 왜 산업기술안보수사에서 특히 중요한가?

전자증거 보전제도는 수사기관이 전자증거가 삭제되거나 변경될 우려가 있는 경우, 정보통신서비스 제공자 등에게 해당 자료를 일정 기간 보존해 달라고 요청할 수 있도록 한 제도입니다.

여기서 말하는 보전은 압수나 확보와는 다릅니다. 자료를 수사기관이 가져오는 것이 아니라, 당분간 삭제하지 말고 그대로 유지해 달라는 조치에 가깝습니다. 이후 정식 압수수색 영장을 통해 확보 절차를 진행하게 됩니다.

① 기술유출 범죄유형의 대부분은 ‘전자정보 활용’

산업기술안보수사에서 이 제도가 특히 중요한 이유는 기술유출 범죄의 양상이 이미 완전히 전자화되었기 때문입니다.

과거처럼 종이 문서나 외장 저장장치를 들고 나가는 형태는 점점 줄어들고 있습니다.

대신 이메일, 클라우드, 협업툴, 메신저를 통해 기술자료가 이동합니다.

그 과정에서 핵심 증거는 대부분 해외 서버에 남습니다.

② “압수수색 전에 증거가 사라지는” 구조적 한계

문제는 이 전자증거들이 매우 짧은 주기로 삭제되거나 덮어쓰기 된다는 점입니다.

수사기관이 혐의를 인지하고, 영장 신청을 준비해 법원에서 발부받아 집행하는 동안 이미 로그가 사라지는 경우도 많습니다.

산업기술 유출 사건에서는 이 공백(로그 자동 삭제, 계정 폐쇄, 클라우드 자료 삭제, 내부자에 의한 원격 삭제)이 그대로 수사의 성패로 이어집니다.

③ 산업기술안보수사 관점에서의 실질적 변화

산업기술안보수사 관점에서 보면, 앞으로 수사 초기 단계에서 전자증거 보전 여부를 판단하는 일이 매우 중요한 수사 포인트가 될 것입니다.

기술자료가 어떤 형태로 존재하는지, 어느 서버에 저장되어 있는지, 삭제 가능성은 어느 정도인지를 빠르게 검토해야 합니다. 보전을 놓치면 이후 수사를 아무리 잘 진행해도 핵심 증거를 확보하지 못하는 상황이 반복될 수 있습니다.

전자증거 보전제도는 수사 편의를 위해 만들어진 제도라고 보기는 어렵습니다.

오히려 변화한 범죄 환경에 뒤늦게 따라온 최소한의 장치에 가깝습니다.

기술은 디지털화되었고, 유출은 국경을 넘으며, 증거는 눈 깜짝할 사이에 사라집니다.

이 환경에서 속도를 확보하지 못한 수사는 더 이상 실효성을 갖기 어렵습니다.

앞으로 산업기술안보수사에서는 얼마나 많은 자료를 압수했는가보다, 사라지기 전에 어떤 증거를 지켜냈는지가 더 중요한 평가 기준이 될 것이라 생각합니다.

전자증거 보전제도는 그 출발점이 될 수 있는 제도라고 생각합니다.

[영업비밀, 업무상배임] 퇴사할 때 회사 자료, 가져가도 괜찮을까요?

CCIBOMB — Fri, 12 Dec 2025 23:14:19 +0900

퇴사할 때 회사 자료, 가져가도 괜찮을까요? - '영업비밀'과 '업무상 배임' 완벽 정리

1. 들어가며: "이 정도는 괜찮겠지?"라는 착각이 부르는 위기

퇴사를 앞둔 A씨. 그동안 자신이 맡았던 프로젝트 파일과 업무에 참고했던 각종 자료를 개인 USB에 담아 나옵니다.

"내가 다 만든 자료고, 나중에 참고만 할 건데 뭐 어때?"라는 생각에서였습니다.

우리 주변에서 너무나 흔하게 일어날 수 있는 이 상황, 과연 괜찮을까요?

결론부터 말하면, 이러한 행위는 심각한 법적 문제로 이어질 수 있습니다.

무심코 가져온 파일 하나가 '영업비밀 침해'나 '업무상 배임'이라는 무거운 범죄가 되어 수년간의 법적 다툼과 막대한 손해배상 책임, 심지어 형사 처벌까지 불러올 수 있습니다.

그렇다면 회사 자료를 가져가는 행위가 불법인지 판단하려면 무엇을 알아야 할까요?

법적 리스크를 파악하기 위해서는 일종의 '깔때기' 구조로 위험성을 점검해야 합니다.

가장 먼저, 가져가려는 자료가 법에서 가장 엄격하게 정의하는 '영업비밀'에 해당하는지 살펴봐야 합니다.

만약 그렇다면 '부정경쟁방지법'에 따라 무거운 처벌을 받게 됩니다.

하지만 영업비밀이라는 높은 기준을 충족하지 않는다고 해서 안심해서는 안 됩니다.

법원은 '영업비밀'이 아니더라도 회사의 '영업상 주요한 자산'을 보호하기 위해 '업무상 배임'이라는 훨씬 더 넓은 개념을 적용하기 때문입니다.

이처럼 구체적인 개념에서 일반적인 개념으로 리스크를 순차적으로 이해하는 것이 법적 문제를 피하는 핵심입니다.

지금부터 이 개념들을 하나씩 명확하게 정리해 드리겠습니다.

2. 첫 번째 핵심 개념: 무엇이 '영업비밀'이 되는가?

많은 분들이 '회사에 중요한 정보'는 모두 영업비밀이라고 생각하지만, 법원의 판단은 훨씬 더 엄격합니다.

부정경쟁방지 및 영업비밀보호에 관한 법률(이하 부정경쟁방지법) 제2조 제2호는 '영업비밀'을 "공연히 알려져 있지 아니하고 독립된 경제적 가치를 가지는 것으로서, 상당한 노력에 의하여 비밀로 유지된 생산방법, 판매방법, 그 밖에 영업활동에 유용한 기술상 또는 경영상의 정보"라고 정의합니다.

즉, 법적으로 '영업비밀'로 인정받고 보호받기 위해서는 아래의 세 가지 요건을 모두 충족해야만 합니다. (참조: 대법원 2006도9022, 2016도10389 등)

요건	핵심 의미
비공지성 (공연히 알려져 있지 않을 것)	보유자를 통하지 않고는 통상적으로 얻을 수 없는 정보여야 합니다.
경제적 유용성 (독립된 경제적 가치를 가질 것)	그 정보를 통해 경쟁상 이익을 얻거나, 개발에 상당한 비용·노력이 든 정보여야 합니다.
비밀관리성 (상당한 노력으로 비밀로 유지될 것)	객관적으로 비밀로 관리되고 있다는 사실을 인식할 수 있는 상태여야 합니다.

1) 비공지성 (공연히 알려져 있지 않을 것)

'공연히 알려져 있지 않다'는 것은 그 정보가 간행물이나 언론 보도, 웹사이트 등을 통해 불특정 다수에게 공개되지 않아, 정상적인 방법으로는 쉽게 얻을 수 없는 상태를 의미합니다.

• 인정되지 않은 사례 (대법원 2006도9022): 한 회사의 '미들웨어 설명서'가 문제가 된 사건이 있었습니다. 이 설명서는 이미 거래처에 배포되었고, 심지어 일부 내용은 회사 웹사이트에도 공개되어 있었습니다. 대법원은 이처럼 보유자를 통하지 않고도 입수할 수 있는 정보는 '비공지성'을 충족하지 못한다고 보아 영업비밀이 아니라고 판단했습니다.

• 인정될 수 있는 사례 (대법원 2022도16851): 반대로, 각각의 정보는 이미 알려져 있더라도 그 정보들의 '조합' 자체가 새롭고 독창적인 가치를 지닌다면 비공지성이 인정될 수 있습니다. 예를 들어, 공개된 여러 부품의 사양을 독자적인 방식으로 조합하여 만든 '공정 흐름도'는 그 조합 자체가 새로운 정보이므로 영업비밀이 될 수 있습니다.

2) 경제적 유용성 (독립된 경제적 가치를 가질 것)

'독립된 경제적 가치'란 해당 정보를 보유함으로써 경쟁사보다 유리한 위치를 차지하거나, 그 정보를 개발하기 위해 상당한 시간과 비용, 노력을 투입한 경우를 의미합니다.

• 인정되지 않은 사례 (대법원 2006도9022): 앞서 언급된 '미들웨어 설명서'는 기술적으로 특별히 중요한 내용을 담고 있기보다는 제품의 개괄적인 특징을 요약한 수준이었습니다. 따라서 법원은 이 정보가 경쟁상의 특별한 이익을 가져다주거나 개발에 큰 비용이 들었다고 보기 어려워 '경제적 유용성' 또한 없다고 판단했습니다.

3) 비밀관리성 (상당한 노력으로 비밀로 유지될 것)

가장 중요하고, 실무적으로 가장 많이 다투어지는 요건입니다. 단순히 '이건 비밀이야'라고 생각하는 것만으로는 부족하며, 회사가 '상당한 노력'을 기울여 비밀로 관리하고 있다는 점이 객관적으로 인식 가능해야 합니다. 대법원은 다음과 같은 조치들을 중요한 판단 기준으로 봅니다. (참조: 대법원 2012도3317, 2016도10389)

• ① 비밀 표시 또는 고지: 문서에 '대외비', '영업비밀' 등의 문구를 명확히 표시하거나, 직원들에게 특정 정보가 비밀임을 교육하고 고지해야 합니다.

• ② 접근 제한: 해당 정보에 접근할 수 있는 사람을 제한하고, 물리적(잠금장치가 된 캐비닛 보관 등) 또는 기술적(암호 설정, 접근 권한 차등 부여 등)인 접근 통제 장치를 마련해야 합니다.

• ③ 비밀유지의무 부과: 직원 채용 시 또는 재직 중에 비밀유지서약서를 작성하게 하는 등 법적인 비밀유지의무를 부과해야 합니다.

무엇보다 중요한 것은 이러한 조치들이 선제적이고 일관되어야 한다는 점입니다. 회사는 정보가 유출된 후에야 비로소 비밀이라고 주장할 수 없으며, 사건 발생 이전부터 적극적으로 비밀 관리를 해왔다는 사실을 증명해야 합니다.

결론적으로 '영업비밀'은 단순히 '회사에 중요한 정보'가 아니라, 법에서 정한 엄격한 세 가지 요건을 모두 충족해야만 법적 보호를 받을 수 있습니다.

3. 두 번째 핵심 개념: '부정경쟁방지법'은 영업비밀 침해를 어떻게 다루는가?

법적으로 '영업비밀'의 요건을 충족했다면, 부정경쟁방지법은 이를 침해하는 행위를 금지하고 위반 시 민·형사상 책임을 묻습니다. 법에서 규정하는 대표적인 침해 행위는 '취득', '사용', '누설' 세 가지입니다.

1) 부정취득

• '취득'은 단순히 파일을 복사하거나 문서를 훔치는 행위만을 의미하지 않습니다. 유체물의 점유 없이 영업비밀 자체를 직접 인식하고 기억하는 행위, 또는 영업비밀을 알고 있는 사람을 고용하는 행위까지 포함하는 매우 넓은 개념입니다. (참조: 대법원 2008도9433)

• 직원의 업무자료 '반출'은 새로운 '부정취득'이 아닙니다. 대법원은 "기업의 직원으로서 업무상 이미 영업비밀을 알고 있던 사람이 그 영업비밀 자료를 단순히 외부로 무단 반출한 행위는 부정경쟁방지법에서 말하는 새로운 '취득' 행위는 아니다"라고 판시합니다. (참조: 대법원 2008도9433, 2012도3317)

• 즉, 이미 합법적인 접근 권한을 가졌던 내부자에 대해서는 영업비밀을 '새롭게 취득'한 행위가 아니라, 회사를 벗어나 자료를 가져감으로써 신뢰를 저버린 행위를 처벌하여야 한다고 보고 있습니다. 따라서 부정경쟁방지법상 삭제,반환요구 불응(계속보유) 또는 '업무상 배임죄'로 처벌됩니다.

2) 부정사용

• '사용' 역시 매우 포괄적입니다. 영업비밀을 제품 생산, 판매, 연구개발 등 기업활동에 직·간접적으로 활용하는 모든 행위가 포함됩니다. (참조: 대법원 2008도9433)

• 대법원은 시행착오를 줄이는 것도 '사용'으로 보고 있습니다 (대법원 2022도14320). 타인의 영업비밀을 직접 베끼지 않더라도, 그것을 참고하여 개발 과정에서의 시행착오를 줄이거나 개발 시간과 비용을 절약했다면 이 또한 명백한 '사용' 행위로 봅니다.

• 또한, 단순히 파일을 컴퓨터나 USB에 '저장'하는 단계를 넘어, 실제 영업활동에 활용할 의도를 가지고 그 파일을 '실행'하거나 '열람'했을 때 범죄가 시작된 것(실행의 착수)으로 보고 있습니다. (참조: 대법원 2008도9433)

3) 제3자 누설

• '제3자 누설'이란, 비밀을 보유한 자가 비밀을 알지 못하는 타인에게 말, 문서, 도면, 사진, 디지털 파일 전송 등 어떠한 방법으로든 그 내용을 알 수 있는 상태에 두는 것을 의미합니다.

• 대법원은 "누설이란 타인에게 영업비밀을 알게 하는 것으로서, 반드시 영업비밀이 담긴 문서를 교부하는 것에 한하지 않고, 그 내용을 구두로 알려주거나 열람하게 하는 행위도 포함된다"고 판시하고 있습니다. (참조: 대법원 98도4704).

• 비밀을 전달받은 제3자가 그 내용을 아직 구체적으로 파악하지 못했거나, 이를 사용하여 제품을 생산하지 않았더라도 누설 행위 자체로 처벌됩니다.

※ 직무발명

• 직원이 직무와 관련하여 만들어낸 발명(직무발명)의 권리는 원칙적으로 발명한 직원에게 먼저 귀속됩니다. 회사와의 계약이나 근무 규정에 따라 그 권리가 회사에 정식으로 승계되기 전까지는 회사의 영업비밀이라고 단정할 수 없습니다.

• 따라서 직원이 이 권리를 제3자에게 알렸다고 해서 곧바로 영업비밀 '누설'죄가 성립하지는 않을 수 있습니다. 직원이 회사 소유의 자산을 가져갈 수 없듯이, 회사 역시 직원인 발명가로부터 법적으로 권리를 이전받기 전까지는 발명에 대해 '영업비밀'을 주장할 수 없습니다.
• 그러나 다른 경우와 마찬가지로, 설령 영업비밀 침해가 아니더라도 직원의 행위는 신뢰를 저버린 의무 위반으로 간주되어 '업무상 배임죄'가 성립할 수는 있습니다.

4) 부정한 목적

• 위의 침해 행위가 범죄로 성립하려면 행위자에게 '부정한 이익을 얻거나 기업에 손해를 입힐 목적'이 있어야 합니다.

• 이 목적은 피고인의 직업, 경력, 행위 동기 등 여러 정황을 종합하여 사회 통념에 비추어 합리적으로 판단됩니다. (참조: 대법원 2010도391)

4. 세 번째 핵심 개념: 영업비밀이 인정 안되는 경우에는 '업무상 배임'

'업무상 배임죄'는 회사의 업무를 처리하는 직원이 자신의 임무를 위반하는 행위를 함으로써 회사에 재산상 손해를 끼치고, 그로 인해 자신이나 제3자가 이익을 얻었을 때 성립하는 범죄입니다. 이 죄는 영업비밀 보호의 사각지대를 막아주는 매우 넓고 강력한 법적 장치입니다.

1) 영업비밀이 아니어도 죄가 되는 경우: '영업상 주요한 자산'

대법원은 '영업비밀'에 해당하지 않더라도, 아래 요건을 갖춘 '영업상 주요한 자산'을 무단으로 반출하면 업무상 배임죄가 성립한다고 명확히 판시하고 있습니다. (참조: 대법원 2008도9433, 2014도11876, 2016도14642 등)

• '영업상 주요한 자산'의 요건:

1. 불특정 다수에게 공개되지 않았고,

2. 회사가 상당한 시간, 노력, 비용을 들여 제작했으며,

3. 이를 통해 경쟁상 이익을 얻을 수 있는 정보

이는 앞서 본 '영업비밀'의 3요건(특히 비밀관리성)보다 훨씬 완화된 기준입니다.

즉, 회사가 비밀로 관리하려는 '상당한 노력'이 조금 부족하여 법적 '영업비밀'로 인정받지 못하더라도, 그 자료가 회사의 중요한 자산이라면 이를 무단 반출하는 행위 자체만으로도 업무상 배임죄로 처벌될 수 있다는 의미입니다.

구체적으로 '영업상 주요한 자산'에는 다음과 같은 것들이 포함될 수 있습니다.

• 거래 내역이 포함된 내부용 종합 고객 연락처 목록

• 특허로 등록되지는 않았으나 독자적인 제조 공정에 대한 상세한 내부 매뉴얼

• 다음 분기를 위한 사업 제안서나 전략 기획안의 초안

• 수년에 걸쳐 개발된 내부 교육 자료

2) 퇴사자의 의무

업무상 배임죄는 퇴사자의 의무에 대해서도 엄격한 기준을 제시합니다.

• 반환 또는 폐기 의무: 재직 중 업무상 필요에 의해 합법적으로 회사 자료를 외부(예: 개인 노트북)로 반출했더라도, 퇴사 시에는 이를 회사에 반환하거나 완전히 폐기할 의무가 있습니다. (참조: 대법원 2008도9433, 2014도11876)

• 의무 위반 시 배임죄 성립: 이러한 반환·폐기 의무를 이행하지 않고, 경쟁업체에 유출하거나 스스로의 이익을 위해 계속 보유하는 행위 자체가 회사의 신뢰를 저버리는 임무 위배 행위로서 업무상 배임죄에 해당할 수 있습니다.

결론적으로, 업무상 배임죄는 '영업비밀'이라는 좁은 개념을 넘어 회사의 유·무형 자산을 폭넓게 보호하는 중요한 법적 장치입니다. "이건 영업비밀은 아니니까 괜찮아"라는 안일한 생각은 위험합니다.

3) 범죄의 완성 시점

• 부정경쟁방지법상 '사용죄'와 달리, 업무상 배임죄는 경쟁업체에 유출하거나 스스로의 이익을 위해 이용할 목적으로 자료를 회사 밖으로 '반출하는 그 순간'에 범죄가 완성(기수)됩니다.

• 실제로 사용했는지 여부는 따지지 않습니다. (참조: 대법원 2008도9433)

5. (참고) '영업비밀' vs '산업기술'

• 회사 자산 보호와 관련하여 '영업비밀'과 함께 반드시 구분해야 할 개념이 바로 '산업기술'입니다. 이는 산업기술의 유출방지 및 보호에 관한 법률(산업기술보호법)에 의해 훨씬 더 강력하게 보호됩니다.

• '산업기술'이란 국가 경쟁력과 직결되는 핵심 기술로서, 관계 중앙행정기관의 장이 법령에 따라 지정·고시·공고하는 기술을 말합니다. 두 개념의 가장 큰 차이점은 다음과 같습니다. (참조: 대법원 2013도12266, 2020도17853)

구분	영업비밀 (부정경쟁방지법)	산업기술 (산업기술보호법)
정의의 핵심	비공지성, 경제적 유용성, 비밀관리성 3가지 요건 충족 필요	관계 중앙행정기관이 법령에 따라 지정·고시·공고하는 기술
비밀관리성 요구	필수 요건	요구하지 않음
공개된 정보	일부라도 공개되면 비밀성을 잃을 수 있음	특허 등으로 일부 내용이 공개되어도 보호 대상에서 제외되지 않음

• 이 비교가 중요한 이유는, 만약 내가 다루는 정보가 국가적으로 지정된 '산업기술'에 해당한다면, 회사가 비밀 관리를 조금 소홀히 했더라도, 혹은 일부 내용이 특허로 공개되었더라도 법의 강력한 보호를 받는다는 점입니다. 산업기술 유출은 일반적인 영업비밀 침해보다 훨씬 더 무거운 처벌을 받을 수 있으므로, 관련 분야 종사자들은 각별한 주의가 필요합니다.

지금까지 살펴본 '영업비밀', '부정경쟁방지법', '업무상 배임', 그리고 '산업기술'의 개념을 바탕으로, 우리가 실무에서 반드시 기억해야 할 원칙들을 정리해 보겠습니다.

6. 결론: 직장인이 반드시 기억해야 할 3가지 원칙

복잡한 법률 용어와 판례를 살펴보았지만, 핵심은 명확합니다. 건전한 직업윤리와 법적 책임에 대한 이해는 개인의 경력과 회사의 미래를 모두 지키는 가장 확실한 방법입니다. 이를 위해 모든 직장인이 가슴에 새겨야 할 3가지 원칙은 다음과 같습니다.

1. "모든 업무 산출물은 회사의 자산이다":업무 과정에서 내가 직접 만들었더라도, 그 과정에서 축적된 모든 유·무형의 결과물(아이디어, 노하우, 데이터, 파일 등)은 원칙적으로 회사의 자산이라는 인식을 가져야 합니다. "내가 만들었으니 내 것"이라는 생각은 모든 법적 문제의 가장 흔하고 위험한 출발점입니다.

2. "'영업비밀'이 아니라고 안심하지 마라": 위에서 가장 강조한 내용입니다. 법에서 정한 엄격한 '영업비밀' 요건에 해당하지 않더라도, 회사가 시간과 노력을 들여 만든 '영업상 주요한 자산'에 해당하면 이를 무단으로 반출하는 것만으로도 '업무상 배임죄'로 무겁게 처벌받을 수 있습니다.

3. "퇴사 절차를 정확히 지켜라": 퇴사할 때는 본인이 사용하거나 보관하고 있던 모든 형태의 회사 자료(개인 PC, 클라우드, USB 등)를 반드시 반환하거나 폐기하는 절차를 거쳐야 합니다. "나중에 참고하려고", "혹시 몰라서"와 같은 생각으로 자료를 보관하는 행위는 그 자체로 심각한 법적 리스크를 초래하는 매우 위험한 행동입니다. '업무상 배임죄'의 교훈을 기억하십시오. 범죄는 자료를 가지고 회사를 나서는 그 순간 완성되며, 그 자료를 사용했는지 여부는 상관없습니다.

회사 정보 자산에 대한 올바른 인식을 바탕으로 신중하게 행동하는 것이야말로, 불필요한 법적 분쟁을 피하고 성공적인 커리어를 쌓아가는 가장 현명한 길입니다.

[부정경쟁방지법] 부정경쟁방지법상 '영업비밀' 관련 대법원 판례 분석

CCIBOMB — Fri, 5 Dec 2025 20:59:20 +0900

부정경쟁방지법상 '영업비밀' 관련 대법원 판례 분석

1. 개요

전국 시도경찰청 산업기술안보수사대에서는 소위 영업비밀 사건,「부정경쟁방지 및 영업비밀보호에 관한 법률」(이하 '부정경쟁방지법') 제18조 제1항, 제2항, 제3항에 관련한 수사를 담당하고 있습니다.

이와 관련,

'영업비밀'의 해당 요건 등 판단 기준에 관한 대법원 판례의 법리를 체계적으로 정리해보고자 합니다. 수사 실무에서 압수·수색 영장 신청서 등 작성 시, 범죄사실의 구성요건을 명확히 하고 법리적 근거를 구성하는 데 활용할 수 있도록 주요 쟁점별 판례의 핵심 문구를 정리하였습니다.

2. '영업비밀'의 성립 요건에 대한 법리

부정경쟁방지법 제2조 제2호는 '영업비밀'을 "공공연히 알려져 있지 아니하고(비공지성), 독립된 경제적 가치를 가지는 것으로서(경제적 유용성), 상당한 노력에 의하여 비밀로 유지된(비밀관리성) 생산방법, 판매방법, 그 밖에 영업활동에 유용한 기술상 또는 경영상의 정보"로 정의하고 있습니다. 대법원은 이 세 가지 요건에 대하여 다음과 같은 구체적인 판단 기준을 제시하고 있습니다.

가. 비공지성 (공연히 알려져 있지 아니할 것)

'비공지성'이란 정보가 간행물 등 매체에 실리는 등 불특정 다수에게 알려져 있지 않아, 정보 보유자를 통하지 않고는 통상적으로 입수할 수 없는 상태를 의미합니다(대법원 2011. 7. 14. 선고 2009다12528 판결), (대법원 2017. 8. 23. 선고 2013다36736 판결).

해당 정보가 업계 전반에 알려져 있는지, 간행물이나 인터넷 등을 통해 쉽게 접근 가능한지 여부가 핵심입니다.

피의자가 "인터넷 검색으로 알 수 있는 수준"이라고 항변하는 경우, 해당 정보가 단순히 단편적인 지식의 조합이 아닌, 특정 기업의 경험과 노하우가 체계적으로 집약된 결과물로서 외부인이 쉽게 입수할 수 없음을 입증하는 것이 중요합니다.

대법원은 필기구 제조업체의 잉크 조성비율 및 조성방법에 관한 기술정보가 일반적으로 알려져 있지 않고, 직원들조차 자신이 연구·관리한 부분이 아니면 알기 어려운 상태에 있다면 비밀성이 인정된다고 판시하였습니다(대법원 1996. 12. 23. 선고 96다16605 판결).

또한, 역설계(Reverse Engineering)가 기술적으로 가능하다고 하더라도, 그러한 사정만으로 영업비밀성이 부정되는 것은 아니라고 보았습니다(대법원 1996. 12. 23. 선고 96다16605 판결).

나. 경제적 유용성

'독립된 경제적 가치'란 정보 보유자가 그 정보의 사용을 통해 경쟁자에 대해 경쟁상 이익을 얻을 수 있거나, 정보의 취득이나 개발을 위해 상당한 비용이나 노력이 필요한 경우를 의미합니다(대법원 2011. 7. 14. 선고 2009다12528 판결), (대법원 2017. 8. 23. 선고 2013다36736 판결).

경제적 유용성은 사용가치와 보유가치로 구분할 수 있습니다.

사용가치란, 해당 정보를 사용함으로써 제품 개발 기간 단축, 원가 절감, 품질 향상 등 경쟁상의 우위를 확보할 수 있는 경우를 의미합니다.

보유가치란, 해당 정보를 취득하거나 개발하기 위해 상당한 시간, 인력, 비용이 투입된 경우를 의미합니다.

피해 기업이 해당 정보(기술, 경영자료 등)를 개발하기 위해 투입한 연구개발비, 인력, 시간 등을 구체적으로 특정하고, 이를 통해 경쟁사 대비 어떤 우위를 점하고 있었는지를 객관적인 자료로 증명하는 것이 핵심입니다.

대법원은 필기구 잉크 기술정보가 "짧게는 2년, 길게는 32년의 시간과 많은 인적, 물적 시설을 투입하여 연구·개발한 것이고, 생산 제품 중의 90% 이상의 제품에 사용하는 것으로서 실질적으로 그 기술정보 보유업체의 영업의 핵심적 요소"라면 독립한 경제적 가치가 있다고 판단하였습니다(대법원 1996. 12. 23. 선고 96다16605 판결).

다. 비밀관리성

'비밀관리성'은 영업비밀 유출 사건에서 변호인들이 가장 집요하게 파고드는 방어 논리이자, 무죄가 선고되는 주된 이유입니다. "회사가 관리를 안 해서 누구나 볼 수 있었는데 그게 무슨 비밀이냐"는 식으로 주장을 하곤 합니다.

하지만 법 개정과 판례의 태도 변화로 입증의 문턱이 대폭 낮아졌습니다.

- [법령 개정 및 판례의 판단기준 변화] '비밀관리성' 요건의 완화

법문 자체가 피해 기업(특히 중소기업)의 입증 부담을 줄여주는 방향으로 진화해 왔습니다.

대법원 판례 역시 법 개정 취지에 맞춰, 과거에는 '비밀'로 인정하지 않았던 사안들도 최근에는 폭넓게 인정해주고 있습니다.

시기	법률 요건 / 판례 (부경법 제2조 제2호)	핵심 변경 내용 및 수사 의의
과거: 엄격기 (~2015. 7. 20.)	"상당한 노력"에 의하여 비밀로 유지된 것	• 가장 엄격함. • 대기업 수준의 보안 시스템(물리적 통제, 서약서, 주기적 교육 등)을 요구하였음. → 중소기업은 사실상 보호받기 어려웠음.
과거: 엄격기 (~2015. 7. 20.)	대법원 2008도3435 판결 (2009. 7. 9. 선고)	• 물리적·기술적 조치 필수 • '상당한 노력'이라 함은 정보에 접근할 수 있는 방법을 제한하고, '비밀' 표시를 하는 등 객관적으로 비밀로 유지·관리되고 있다는 사실이 인식 가능한 상태여야 함. • 보안 조치가 조금이라도 미흡하면(예: 파일에 암호가 없거나, 공용 폴더에 방치) 영업비밀성을 부인하는 경우가 많았음.
과도기: 완화시작 (2015. 7. 21. ~ 2019. 7. 8.)	"합리적인 노력"에 의하여 비밀로 유지된 것	• '상당한' → '합리적인'으로 완화. • 기업의 규모와 재정 능력을 고려하기 시작함. • 완벽하지 않아도 노력의 흔적이 있으면 인정하였음.
과도기: 완화시작 (2015. 7. 21. ~ 2019. 7. 8.)	대법원 2019도11677 판결 (2019. 10. 31. 선고)	• 기업 규모와 현실 고려 • 중소기업의 경우 대기업과 같은 수준의 보안을 요구할 수 없음. 비록 고도화된 보안 장비가 없더라도, 직원들에게 보안 서약서를 받고 중요 자료에 접근 권한을 구분했다면 '합리적인 노력'을 다한 것으로 봄. • 2015년 법 개정('합리적 노력')의 취지를 반영하여 중소기업의 입증 부담을 덜어줌.
현재: 대폭완화 (2019. 7. 9. ~ )	"비밀로 관리"된 것	• '합리적인 노력' 문구 삭제됨. • 이제는 고도의 '노력'이 아니라, '비밀로 관리되고 있다는 사실'만 객관적으로 인식 가능하면 족함. • 가장 완화된 기준.
현재: 대폭완화 (2019. 7. 9. ~ )	대법원 2021도920 판결 (2021. 6. 3. 선고)	• '노력'이 아닌 '관리 상태' 중시 • 법 개정으로 '합리적인 노력' 요건이 삭제되었으므로, 더 이상 과거와 같은 엄격한 보안 조치를 요구하지 않음. 정보가 비밀이라고 인식될 수 있는 정도의 조치만 있으면 족함. • 보안이 허술했더라도 "이것은 비밀이다"라는 점을 직원들이 알 수 있었다면 영업비밀로 인정.

- [비밀관리성 소명을 위한 증거자료 예시]

1) 물리적·기술적 접근 제한: 비밀자료 보관 캐비닛의 시건장치, 연구소 등 특정 구역의 출입 통제, 서버 접근 권한 차등 부여, 보안 프로그램 설치 등

2) 인적·규범적 통제: 임직원으로부터 비밀유지서약서 징구, 보안 교육 실시, 자료에 '대외비', '영업비밀' 등 표기, 퇴사 시 자료 반납 절차 등

- [비밀관리성 관련 소명(안)]

"피의자 측은 피해 회사의 보안 관리가 소홀하여 영업비밀에 해당하지 않는다고 주장할 수 있으나,

① 부정경쟁방지법의 개정 연혁(2019. 7. 9. '합리적 노력' 문구 삭제)과 최근 대법원 판례(2021도920)에 따르면 영업비밀의 성립 요건으로서 '비밀관리성'은 과거에 비해 대폭 완화되어 해석되어야 합니다.

② 피해 회사는 중소기업임에도 불구하고 [구체적 사실: 중요 파일에 비밀번호 설정, ERP 접속 권한 제한, 입사 시 보안서약서 징구 등]의 조치를 취해 왔습니다.

③ 따라서 피해 회사가 막대한 비용이 드는 고도의 보안 시스템을 갖추지 못했다 하더라도, 임직원들이 해당 자료를 비밀로 인식하고 관리해 왔음이 명백하므로 법상 '영업비밀'로서의 보호 가치는 충분합니다."

라. '영업비밀' 요건 설시(안)

"피해자 OOO 주식회사의 '△△ 기술자료'는
① 다년간의 연구개발을 통해 상당한 비용과 노력을 투입하여 개발한 것으로서, 경쟁사에 대해 경쟁상의 이익을 얻을 수 있는 독립된 경제적 가치를 가지며,
② 간행물 등 매체를 통해 공개되지 않아 보유자를 통하지 않고는 통상 입수할 수 없는 등 비공지성이 인정되고,
③ 피해자 회사가 해당 자료에 대해 비밀등급을 부여하고 접근 권한을 제한하며, 임직원들로부터 비밀유지서약서를 징구하는 등 상당한 노력으로 비밀로 유지·관리하여 온 정보로서(대법원 2009다12528 판결 등 참조),
부정경쟁방지법 제2조 제2호 소정의 '영업비밀'에 해당합니다." (대법원 2011. 7. 14. 선고 2009다12528 판결)

3. '영업비밀 침해행위' 유형 및 판단 기준

가. 부정취득: '부정한 수단'에 의한 취득

'부정한 수단'이란 절취·기망·협박 등 형법상 범죄를 구성하는 행위뿐만 아니라, 비밀유지의무 위반 또는 그 위반의 유인 등 건전한 거래질서의 유지 내지 공정한 경쟁의 이념에 비추어 선량한 풍속 기타 사회질서에 반하는 일체의 행위나 수단을 포함하는 넓은 개념입니다(대법원 2011. 7. 14. 선고 2009다12528 판결), (대법원 1996. 12. 23. 선고 96다16605 판결).

회사가 경쟁사의 영업비밀을 알고 있는 직원을 고용(스카우트)하는 행위 자체도 영업비밀 취득 행위가 될 수 있습니다.

대법원은 "회사가 다른 업체의 영업비밀에 해당하는 기술정보를 습득한 자를 스카우트하였다면 특별한 사정이 없는 한 그 회사는 그 영업비밀을 취득하였다고 할 것"이라고 판시하여, 핵심 인력 스카우트를 통한 영업비밀 취득을 인정하고 있습니다(대법원 2017. 8. 23. 선고 2013다36736 판결).

경쟁사로 이직한 피의자가 이전 회사와 유사한 직책에서 동종 업무를 수행하고, 단기간 내에 유사한 제품/기술을 개발한 경우, 스카우트한 회사 역시 영업비밀 침해의 공범(또는 양벌규정 적용 대상)이 될 수 있습니다.

범죄사실 설시예시: (부정 취득) "피의자는 피해자 회사에서 퇴사하면서 업무상 취득한 위 영업비밀 자료를 개인 소유 저장매체에 무단으로 복제·반출하는 부정한 수단으로 위 영업비밀을 취득하였습니다." (대법원 2011. 7. 14. 선고 2009다12528 판결)
(스카우트) "피고인 회사는 피해자 회사의 영업비밀을 취득한 피고인 OOO을 스카우트하였는바, 이는 특별한 사정이 없는 한 피해자 회사의 영업비밀을 취득한 행위에 해당합니다(대법원 2013다36736 판결 참조)." (대법원 2017. 8. 23. 선고 2013다36736 판결)

나. 유출

'유출'이란 영업비밀이 담긴 매체나 파일을 기업의 관리·통제권 밖으로 이동시키는 행위를 말합니다.

반드시 경쟁업체에 도달해야만 성립하는 것이 아니라, 회사 밖으로 반출하는 순간 기수(범죄 완성)에 이릅니다.

이메일 전송, USB 저장 후 반출, 클라우드 업로드 등이 대표적이며, 설령 반출 후 제3자에게 전달하지 않고 본인만 보관하고 있었다 하더라도 유출에 해당합니다.

대법원은 "영업비밀을 적법하게 반출하여 업무 목적으로 소지하던 자라도, 이를 경쟁업체에 유출하거나 스스로의 이익을 위하여 이용할 목적으로 무단으로 반출하였다면 유출 행위에 해당한다."고 판시하며(대법원 2017. 6. 29. 선고 2017도3462 판결),

"경쟁업체로의 이직을 앞두고 회사의 영업비밀 파일을 개인 이메일로 전송하거나 외장하드에 저장하여 반출한 경우, 경쟁업체에 아직 넘기지 않았더라도 유출죄의 기수가 성립한다."고 판시하고 있습니다(대법원 2019. 7. 9. 선고 2019도16654 판결).

다. 제3자 누설

'제3자 누설'이란, 비밀을 보유한 자가 비밀을 알지 못하는 타인에게 말, 문서, 도면, 사진, 디지털 파일 전송 등 어떠한 방법으로든 그 내용을 알 수 있는 상태에 두는 것을 의미합니다.

비밀을 전달받은 제3자가 그 내용을 아직 구체적으로 파악하지 못했거나, 이를 사용하여 제품을 생산하지 않았더라도 누설 행위 자체로 처벌됩니다.

대법원은 "누설이란 타인에게 영업비밀을 알게 하는 것으로서, 반드시 영업비밀이 담긴 문서를 교부하는 것에 한하지 않고, 그 내용을 구두로 알려주거나 열람하게 하는 행위도 포함된다"고 판시하고 있습니다(대법원 1999. 3. 12. 선고 98도4704 판결).

범죄사실 설시예시: (사용·누설) "피의자는 위와 같이 부정하게 취득한 영업비밀을 이용하여 경쟁업체인 △△ 주식회사에서 동종 제품을 개발·생산하는 데 사용하고, 그 과정에서 영업비밀을 △△ 주식회사의 임직원에게 공개(누설)하였습니다."

라. 부정사용

'부정사용'이란, 영업비밀을 본래의 목적 이외에 활용하는 행위를 말합니다. 가장 입증이 까다로운 영역이라고 볼 수 있습니다.

경쟁사의 기술을 100% 똑같이 베끼는(Dead Copy) 경우뿐만 아니라, '참고(Referencing)'하여 개발 기간을 단축하거나 시행착오를 줄이는 행위도 부정사용에 해당합니다.

원천 기술을 일부 변형, 개량하여 사용했더라도, 피해 회사의 영업비밀이 없었다면 독자적으로 개발하는 데 상당한 시간이 걸렸을 것이라고 인정된다면 부정사용으로 봅니다.

대법원은 "부정사용이라 함은 영업비밀을 그 본래의 사용 목적에 따라, 제품의 생산·판매·연구개발 등에 활용하는 것을 말한다."고 판시하고 있으며(대법원 1999. 3. 12. 선고 98도4704 판결),

"경쟁사의 설계도면을 입수하여 수치 등을 일부 변경하였으나, 전체적인 구조나 핵심 기술 사상이 유사하고, 통상적인 개발 기간보다 현저히 짧은 기간 내에 제품을 출시했다면 이는 영업비밀을 부정사용한 것으로 추단할 수 있다."고 판시하고 있습니다(대법원 2018. 9. 13. 선고 2017도16370 판결).

마. 삭제·멸실·훼손

퇴사자가 앙심을 품거나 자신의 유출 흔적을 지우기 위해 회사 서버나 PC의 자료를 삭제하는 행위입니다.

이는 부정경쟁방지법 외에도 형법상 업무방해죄(제314조 제2항) 및 전자기록등손괴죄가 함께 적용되는 경우가 많습니다.

대법원은 "회사의 전산망 관리자가 인수인계 없이 암호를 변경하거나 데이터를 삭제하여 회사의 업무 처리에 장애를 발생시킨 경우 업무방해죄가 성립한다."고 판시하고 있습니다(대법원 2008. 4. 24. 선고 2006도9089 판결).

바. 삭제·반환요구 불응 (계속 보유)

퇴사 시 회사의 '자료 반납 및 폐기' 요구를 받고도 이를 거부하고 개인적으로 보관(사적 소지)하는 경우입니다.

적법한 소지 권한이 소멸된 후에도 계속 보관하는 것은 업무상배임죄를 구성하며, 동시에 유출의 고의를 추단하는 강력한 간접 증거가 됩니다.

대법원은 "퇴사하면서 반환하거나 폐기해야 할 영업비밀 자료를 반환하지 않고 개인적으로 보관하고 있다면, 이는 피해 회사와의 신임 관계를 저버리는 행위로서 업무상배임죄에 해당한다."고 판시하고 있습니다(대법원 2008. 2. 29. 선고 2007도11029 판결). 최근에는 이를 산업기술보호법/부경법상 '유출'의 일환으로 보기도 하고 있습니다.

4. 침해행위의 성립 시점 및 손해 발생

영업비밀 침해 범죄는 반드시 취득한 비밀을 사용하거나 공개해야만 성립하는 것이 아닙니다.

대법원은 "영업비밀을 부정취득한 자는 취득한 영업비밀을 실제 사용하였는지에 관계없이 부정취득행위 그 자체만으로 영업비밀의 경제적 가치를 손상시킴으로써 영업비밀 보유자의 영업상 이익을 침해하여 손해를 입힌다고 보아야 한다"고 판시하였습니다(대법원 2011. 7. 14. 선고 2009다12528 판결).

피의자가 영업비밀을 USB, 외장하드, 개인 이메일 등으로 무단 반출한 사실이 확인되면, 그 자체로 '취득' 행위가 완성되고 피해 기업의 법익이 침해된 것으로 볼 수 있습니다.

따라서 "사용하지 않고 보관만 했다"는 피의자의 변소는 범죄 성립 자체를 부정하는 사유가 되기 어렵습니다.

5. 압수 및 몰수(또는 폐기)의 대상

영업비밀을 기재한 개인 노트, 파일이 저장된 컴퓨터나 USB 등은 부정경쟁방지법 제10조 제2항의 '침해행위를 조성한 물건'에 해당하여 압수 및 몰수(또는 폐기)의 대상이 될 수 있습니다.

대법원은 영업비밀을 기재한 노트가 침해행위에 이용되었다면 '침해행위를 조성한 물건'에 해당하여 폐기를 명할 수 있다고 판시한 바 있습니다(대법원 1996. 12. 23. 선고 96다16605 판결).

[산업기술보호법] 최근 5개년 판례상 주요 쟁점

CCIBOMB — Thu, 27 Nov 2025 22:43:45 +0900

[산업기술보호법] 최근 5개년 판례상 주요 쟁점

1. ‘산업기술’의 정의 및 범위

법원은 산업기술보호법상의 '산업기술' 또는 '국가핵심기술'에 해당하는지 여부를 법률 및 관련 고시에 따라 지정되었는지를 기준으로 판단하며, 부정경쟁방지법상 '영업비밀'처럼 엄격한 비밀관리성(상당한 노력에 의한 비밀유지)을 요구하지 않습니다.

법원은 산업통상자원부 장관이 지정·고시한 '첨단기술' 또는 '국가핵심기술'에 해당하면 산업기술로 인정합니다. 기술의 일부가 특허 등으로 공개되었더라도, 전체가 공개된 것이 아니라면 여전히 보호 대상이 된다고 봅니다.

* 판례: 대전지방법원-2021고합466, 서울동부지방법원-2024고합653, 서울중앙지방법원-2023고합1111

2. ‘부정취득’ 및 ‘유출’ 행위의 판단 기준

법원은 직원이 정당한 접근권한을 가졌더라도, 허용된 범위를 넘어 개인적인 목적 등으로 정보를 자기 지배하에 두는 행위를 '부정취득' 또는 '유출'로 폭넓게 인정하고 있습니다.

가. 부정취득 (Unauthorized Acquisition): 퇴사를 앞둔 직원이 개인 노트북이나 휴대폰 카메라를 이용해 회사 시스템 화면을 촬영하여 저장하는 행위는 대표적인 '부정한 방법'에 의한 취득으로 인정됩니다. 이는 해당 정보에 접근할 권한이 있었더라도, 그 정보를 개인적으로 소유하기 위해 허용되지 않은 방법(촬영 등)을 사용했기 때문입니다.

* 판례: 서울중앙지방법원-2022고합812, 서울고등법원-2023노999

나. 유출 (Leakage/Outflow): 법원은 '유출'을 "지정된 장소 밖으로 무단으로 내보내는 행위"로 넓게 해석합니다. 즉, 제3자에게 전달되지 않았더라도, 재택근무 시스템을 통해 자택에서 회사 자료를 열람하며 개인 휴대폰으로 촬영하는 행위 자체를 회사의 관리·감독 범위를 벗어난 '유출'로 판단했습니다. 클라우드 계정이나 개인 외장하드에 회사 자료를 저장한 채 퇴사하는 행위 역시 유출에 해당합니다.

* 판례: 서울고등법원-2023노999, 서울중앙지방법원-2023고합1098

3. ‘누설’ 및 ‘부정사용’ 행위의 구체적 사례

누설 (Disclosure): 이직한 회사에서 이전 직장의 영업비밀 자료를 동료 직원에게 위챗이나 이메일로 전송하거나, 제품 제작을 위한 견적을 받기 위해 협력업체에 도면 파일을 전달하는 행위 등이 '누설'로 인정되었습니다.

* 판례: 서울동부지방법원-2024고합653, 서울중앙지방법원-2023고합1111

부정사용 (Unauthorized Use): 유출한 기술자료를 이용해 경쟁 제품을 개발하는 행위가 대표적인 '부정사용'입니다. 구체적으로 법원은 다음과 같은 경우 부정사용을 인정했습니다.

- 피해 회사의 OHT 시스템 도면 등 기술자료를 이용해 경쟁사 제품(DEMO LINE)을 제작하고 중국 공장에 설치한 경우( 대전지방법원-2021고합466)

- 유출한 그래버 소스코드, 회로도 등을 이용해 경쟁사에서 차세대 그래버를 개발한 경우(서울중앙지방법원-2023고합1098)

- 유출한 반도체 증착장비 도면을 참고하여 경쟁사 장비의 도면을 작성한 경우(서울중앙지방법원-2023고합1111)

4. ‘부정한 목적’ 및 ‘외국 사용 목적’의 입증

산업기술보호법 위반죄는 '부정한 이익을 얻거나 대상 기관에 손해를 가할 목적' 또는 '외국에서 사용하거나 사용되게 할 목적'이 인정되어야 하는 목적범입니다. 법원은 직접적인 증거가 없더라도 다음과 같은 여러 간접 사실과 정황을 종합하여 그 목적을 판단합니다.

주요 판단 근거:

- 이직 시도: 퇴사를 전후하여 외국의 경쟁사에 지원하거나 이직한 사실(서울중앙지방법원-2022고합812, 서울동부지방법원-2024고합653)

- 범행 시점 및 방법: 퇴사를 앞두고 휴가 기간에 출근하여 자료를 업로드하거나, 재택근무 중 다량의 자료를 이례적으로 열람하고 촬영하는 등의 행위(서울고등법원-2023노999_

- 자료의 성격: 유출한 자료가 이직하려는 회사의 직무와 밀접한 관련이 있는 경우(서울중앙지방법원-2022고합812)

- 증거인멸: 조사 과정에서 자료를 저장한 휴대폰 등을 파쇄하거나 허위 진술을 하는 행위(서울고등법원-2023노999)

- 커뮤니케이션: 외국 경쟁사 담당자와의 통화, 이메일, 메신저 대화 내용 등(수원지방법원-2021노1410, 대전지방법원-2021고합466)

[Digital Forensics] 디지털포렌식 도구 및 장비 목록 정리

CCIBOMB — Tue, 26 Aug 2025 00:05:47 +0900

디지털포렌식 도구 목록

용도	분석대상	도구명	상업/ 오픈소스	회사(국적)	기능 요약
종합분석용	PC, 저장매체, 파일시스템 등	EnCase Forensic	상업용	OpenText(캐나다)	대표적 종합 포렌식 도구, HDD/이미지 분석·법적 증거 보고
종합분석용	PC, 저장매체, 파일시스템 등	X-Ways Forensics	상업용	X-Ways(독일)	가볍고 빠른 PC 포렌식 도구, 파일시스템 분석 특화
종합분석용	PC, 저장매체, 파일시스템 등	Magnet AXIOM	상업용	Magnet Forensics(캐나다)	PC·모바일·클라우드 통합 분석 도구. 290종 이상의 아티팩트 정밀분석
종합분석용	PC, 저장매체, 파일시스템 등	DFAS Pro	상업용	에이블시큐(한국)	외장형 SSD에 솔루션 탑재한 자동 분석 솔루션. 설치 없이 현장에서 바로 사용가능
종합분석용	PC, 저장매체, 파일시스템 등	Forensic Explorer	상업용	GetData(호주)	파일시스템 분석, 검색, 영상이미지 분석, 이메일 분석
종합분석용	PC, 저장매체, 파일시스템 등	FTK Forensic Tookit	상업용	Exterro(미국)	하드 드라이브 스캔, 데이터 분석, 보고서 작성
종합분석용	PC, 저장매체, 파일시스템 등	OSForensics	상업용	PassMark(호주)	이메일, 브라우저, 파일시스템 분석
종합분석용	PC, 저장매체, 파일시스템 등	Belkasoft Evidence Center X	상업용	Belkasoft(미국)	PC·모바일·메신저 데이터 종합 분석
종합분석용	PC, 저장매체, 파일시스템 등	Autopsy	오픈소스	Basis Tech(미국/정부지원)	GUI 기반 오픈소스, 디스크 이미지·타임라인 분석
종합분석용	파일시스템	Sleuth Kit (TSK)	오픈소스	Sleuth Kit(미국)	파일시스템 분석 라이브러리/CLI 툴
아티팩트 분석용	Windows OS 아티팩트	USB Detective	상업용	USB Detective	윈도우 시스템에서 USB 연결 기록을 분석하여 IP 유출 등 사건 조사에 활용되는 도구
아티팩트 분석용	Windows OS 아티팩트	Sysinternals Suite	프리웨어	Microsoft(미국)	윈도우 시스템에서 기본적으로 제공하는 도구로는 관리할 수 없는 다양한 시스템 정보 분석
PC 이미지 획득용	PC	FTK Imager	프리웨어	Exterro(미국)	라이브 디스크 이미징 도구
메모리 분석용	메모리	Redline	프리웨어	FireEye(미국)	GUI 기반 메모리 분석도구. 윈도우 OS 악성코드 감염징후 분석, 다양한 아티팩트 수집
메모리 분석용	메모리	Volatility	오픈소스	Volatility	메모리 덤프 파일을 분석할 때 가장 많이 사용되고 있는 도구. 오픈소스 기반으로 CLI 인터페이스를 제공
이메일 분석용	이메일(eml, pst파일) 등	Intella 100	상업용	Vound Software(미국)	대용량 전자메일, 파일간 연관분석/검색, 시각화 기반 포렌식 도구. 클러스터 맵으로 관계 분석 가능
이메일 분석용	이메일(eml, pst파일) 등	PST Viewer Pro+	상업용	SysTools Software(미국)	Outlook PST 파일을 분석, 검색, PDF로 내보내기 가능한 포렌식 도구. 암호화 해제 기능 포함
이메일 분석용	이메일(eml, pst파일) 등	OST Viewer Pro+	상업용	Vound Software(미국)	OST 파일을 복구 및 다양한 포맷으로 내보내는 도구. Outlook 없이도 사용 가능
영상분석용	CCTV, 이미지, 동영상	복구천사	상업용	시스데브래버러토리즈코리아(한국)	CCTV, 블랙박스에서 사용되는 벤더별 파일시스템을 직접 디텍트 하여 영상을 바로 확인, 삭제된 영상 복구
영상분석용	스마트폰, 블랙박스, CCTV	MD-VIDEO AI	상업용	GMDSOFT(한국)	스마트폰, CCTV, 블랙박스에서 사용되는 동영상 분석, 손상 및 삭제된 영상 데이터 복구
영상분석용	CCTV, 이미지, 동영상	dvr Examiner	상업용	Magnet Forensics(미국)	DVR 장치 영상 추출
영상분석용	CCTV, 이미지, 동영상	Amped FIVE	상업용	Amped FIVE(이탈리아)	영상 보정·분석 전문
영상분석용	CCTV, 이미지, 동영상	Cognitech Video Investigator	상업용	Cognitech(미국)	영상 복원·객체 추적
영상분석용	CCTV, 이미지, 동영상	Input-ACE	상업용	Input-ACE(미국)	CCTV 원본 포맷 변환·분석
영상분석용	CCTV, 이미지, 동영상	OpenCV	오픈소스	OpenCV	컴퓨터비전 라이브러리, 영상/이미지 분석
영상분석용	CCTV, 이미지, 동영상	FFmpeg	오픈소스	FFmpeg	동영상 변환·메타데이터 추출
데이터베이스 분석용	데이터베이스	Forensic Toolkit (FTK) DB viewer	상업용	Exterro(미국)	DB 로그, 데이터 추출
데이터베이스 분석용	데이터베이스	RedGate SQL Toolbelt	상업용	RedGate(영국)	SQL Server 포렌식 지원
데이터베이스 분석용	데이터베이스	SQLite Forensic Browser	상업용	Sanderson Forensics(미국)	SQLite DB 열람·분석
데이터베이스 분석용	데이터베이스	Oxygen Forensic Detective (DB module)	상업용	Oxygen Forensics(미국)	모바일 DB 추출·복구
데이터베이스 분석용	데이터베이스	DB Browser for SQLite	오픈소스	DB Browser for SQLite	SQLite DB 열람·편집·분석
로그분석용	데이터베이스	Plaso (log2timeline)	오픈소스	Plaso(미국)	로그/DB에서 타임라인 생성
로그분석용	데이터베이스	ELK Stack (Elasticsearch, Logstash, Kibana)	오픈소스	Elastic(미국)	로그수집, 분석 통합도구
MAC OS 분석용	MAC OS	Digital Collector	상업용	Cellebrite(이스라엘)	맥북 등 macOS 수집, 분석 전문
MAC OS 분석용	MAC OS	Recon ITR	상업용	Sumuri(미국)	맥북 등 macOS 이미지 획득, 분석
MAC OS 분석용	MAC OS	BlackLight	상업용	Cellebrite(이스라엘)	macOS, iOS 포렌식 전문
MAC OS 분석용	MAC OS	MacQuisition	상업용	Cellebrite(이스라엘)	macOS 디스크 이미지·증거 수집
MAC OS 분석용	MAC OS	APFS Fuse/Libfsapfs	오픈소스	libyal(네덜란드)	APFS 파일시스템 분석
모바일 분석용	안드로이드/iOS	MD-LIVE	상업용	GMDSOFT(한국)	현장용 모바일 기기 내 증거데이터 실시간 선별, 논리적 획득, 데이터 분석 (경찰청 제공)
모바일 분석용	안드로이드/iOS	MD-RED	상업용	GMDSOFT(한국)	모바일 기기 내 증거데이터 선별, 획득, 분석, 보고서 생성 (경찰청 제공)
모바일 분석용	안드로이드/iOS	MD-PCM	상업용	GMDSOFT(한국)	PC 설치된 메신저 앱의 데이터 수집
모바일 분석용	안드로이드/iOS	MSAB XRY	상업용	MSAB(스웨덴)	휴대폰 데이터 추출·분석
모바일 분석용	안드로이드/iOS	Magnet AXIOM (Mobile)	상업용	Magnet Forensics(캐나다)	모바일·클라우드 데이터 분석
모바일 분석용	안드로이드/iOS	Oxygen Forensic Detective	상업용	Oxygen Forensics(미국)	앱·메신저 포렌식 강점
모바일 획득용	안드로이드/iOS	FINALMobile Forensics	상업용	FinalData(한국)	모바일 증거물 획득, 분석, 보고서 생성
모바일 분석용	안드로이드/iOS	Andriller	오픈소스	Andriller(폴란드)	안드로이드 앱 추출·해시
모바일 분석용	안드로이드/iOS	ALEAPP/iLEAPP	오픈소스	Alexis Brignoni(미국)	안드로이드/iOS 아티팩트 자동분석
모바일 분석용	안드로이드/iOS	MobSF (Mobile Security Framework)	오픈소스	MobSF(인도)	APK/IPA 정적·동적 분석
소스코드 분석용	소스코드	UltraCompare	상업용	IDM Computer(미국)	텍스트, 폴더, PDF, Word, Excel 파일 비교 및 병합 기능을 제공하는 고급 비교 도구
소스코드 분석용	소스코드	UltraEditor	상업용	IDM Computer(미국)	대용량 텍스트 및 코드 편집에 특화된 에디터. 포렌식보다는 개발 및 데이터 분석에 적합
소스코드 분석용	소스코드	010 Editor	상업용	SweetScape Software(캐나다)	텍스트 및 바이너리 파일을 분석·편집하는 고급 헥스 에디터. 디지털 포렌식 및 리버스 엔지니어링에 활용
소스코드 분석용	소스코드	SonarQube	오픈소스 (상업지원 有)	SonarQube(프랑스)	코드 취약점·품질 분석
소스코드 분석용	소스코드	Checkmarx	상업용	Chekmarx(이스라엘)	정적 코드 보안 분석
소스코드 분석용	소스코드	Fortify SCA	상업용	Fortify(미국)	소스코드 보안 취약점 분석
소스코드 분석용	소스코드	Semgrep	오픈소스	Semgrep(미국)	코드 패턴 검색·보안 규칙
소스코드 분석용	소스코드	Radare2	오픈소스	Radare2	바이너리 리버스·분석
데이터 복구용	PC, 저장매체, 파일시스템 등	Recover My Files	상업용	GetData(호주)	삭제되거나 깨진 파일, 바이러스 감염된 데이터 복구
데이터 복구용	PC, 저장매체, 파일시스템 등	R-Studio	상업용	R-Tools Technology(캐나다)	손상된 디스크, 부팅 불가능한 디스크, 포맷/삭제되거나 깨진 파일 등 데이터 복구
문서파일 복구용	한글문서/워드문서	MD-HWP	상업용	GMDSOFT(한국)	삭제 또는 손상된 한글 및 워드문서 파일 복구, 수집
네트워크 분석용	네트워크 패킷	NetWitness Investigator	상업용	RSA(미국)	기업용 네트워크 위협 헌팅
네트워크 분석용	네트워크 패킷	Wireshark	오픈소스	Wireshark	대표적 패킷 캡처·분석 도구
네트워크 분석용	네트워크 패킷	NetworkMiner	오픈소스 (Pro는 상업용)	NetworkMiner(스웨덴)	네트워크 포렌식·세션 복원
네트워크 분석용	네트워크 패킷	Xplico	오픈소스	Xplico(이탈리아)	네트워크 트래픽 디코딩
네트워크 분석용	네트워크 패킷	tcpdump	오픈소스	tcpdump(미국)	CLI 기반 패킷 캡처
네트워크 분석용	네트워크 패킷	Arkime	오픈소스	Arkime(미국)	대규모 패킷 저장·검색
가상환경 구축용	증거물 이미지 등	Vmware	프리웨어	Vmware(미국)	가상머신을 생성하여 압수현장 환경구축할 수 있는 가상화 도구
가상환경 구축용	증거물 이미지 등	VirtualBox	프리웨어	Oracle(미국)	가상머신을 생성하여 압수현장 환경구축할 수 있는 가상화 도구
기타: 클라우드 분석용	클라우드(구글/iCloud/원드라이브)	MD-CLOUD	상업용	GMDSOFT(한국)	클라우드 계정의 데이터 획득, 분석
기타: 드론 분석용	드론/무인항공기	MD-DRONE	상업용	GMDSOFT(한국)	다양한 제조사의 드론/무인항공기의 기체별 파일시스템 획득, 비행로그파일 분석, 시각화

디지털포렌식 장비 목록

용도	분석대상	도구명	상업용	회사(국적)	기능 요약
종합 분석용	증거물 이미지 등	워크스테이션(HP, DELL 등)	상업용	HP(미국), DELL(미국) 등	다양한 디지털포렌식 프로그램 구동이 가능한 고사양 분석용 워크스테이션
종합 분석용	증거물 이미지 등	노트북(그램 등)	상업용	LG전자(한국) 등	압수수색현장에서 다양한 디지털포렌식 프로그램 구동이 가능한 고사양 분석용 노트북
MAC OS 분석용	MAC OS	맥북 프로	상업용	APPLE(미국)	맥북 등 MAC OS 디지털포렌식 분석을 위한 고사양 분석용 맥북
쓰기방지용	디스크	Tableau(USB쓰기방지)	상업용	OpenText(캐나다)	증거저장매체 쓰기방지
쓰기방지용	디스크	Tableau(IDE/SATA쓰기방지)	상업용	OpenText(캐나다)	증거저장매체 쓰기방지
쓰기방지용	디스크	Tableau(PC장착용)	상업용	OpenText(캐나다)	증거저장매체 쓰기방지
압수현장용		GoPro HERO7	상업용	GoPro(미국)	압수수색현장 채증용 영상장비
분석 참여용		시네빔 PH550S	상업용	LG전자(한국)	압수수색 참여용 빔프로젝터
분석 참여용		HP M553	상업용	HP(미국)	압수수색 참여용 프린터
압수현장용		IP100WB	상업용	Canon(일본)	압수수색현장용 휴대용 프린터
증거물 저장용	증거물 이미지 등	Sysnology DS3018XS	상업용	Sysnology(미국)	NAS. Btrfs 파일 시스템과 스냅샷 기능을 통해 디지털 증거 저장
디스크 복제용	디스크	Falcon	상업용	OpenText(캐나다), Logicube(미국)	디스크 복제장비
디스크 복제용	디스크	Tableau TD2u	상업용	OpenText(캐나다)	디스크 복제장비
디스크 복제용	디스크	TX1	상업용	OpenText(캐나다)	디스크 복제장비
CD/DVD 복제용	CD, DVD	Portable Blue-ray WRITER	상업용	LG전자(한국)	노트북 등에서 CD/DVD 읽기, 쓰기
모바일 획득용	안드로이드/iOS	MD-PLUG	상업용	GMDSOFT(한국)	모바일 획득 프로그램(MD-NEXT) 전용 어댑터. MD-PLUG 없이도 획득 가능하나 일부 기종에 따라 어댑터 장차시 추가 데이터 획득 가능
모바일 획득용	안드로이드/iOS	MD-RUGGED	상업용	GMDSOFT(한국)	현장 수사관용 모바일 증거수집 패키지(장비 및 프로그램)
모바일 획득용	안드로이드/Ios/피처본/SD	MD-NEXT	상업용	GMDSOFT(한국)	스마트폰, 피처본, 드론, SD카드, USIM 등 데이터 스캔, 획득
모바일 분석용	안드로이드/iOS	Cellebrite UFED Premium	상업용	Cellebrite(이스라엘)	모바일 기기 추출·복구 대표주자. 잠금해제, 암호해독, afu획득
모바일 획득용	안드로이드/iOS	Cellebrite Inseyets	상업용	Cellebrite(이스라엘)	iOS, Android 잠금해제, 암호해독, 파일시스템 추출. MD-NEXT에서 획득하지 못하는 풀파일 획득 가능
모바일 획득용	피처폰	MD-BOX	상업용	GMDSOFT(한국)	JTAG 인터페이스 사용하여 직접적인 데이터 획득
모바일 획득용	칩오프 메모리	MD-READER	상업용	GMDSOFT(한국)	칩오프 메모리 데이터 추출
모바일 획득용	메인보드	MD-MR	상업용	GMDSOFT(한국)	모바일 및 디지털기기의 메인보드에서 메모리칩을 분리하기 하드웨어

[형사소송법] 제246조(국가소추주의) ~ 제264조의2(공소취소의 제한)

CCIBOMB — Sun, 24 Aug 2025 16:24:06 +0900

제2장 공소

제246조(국가소추주의) 공소는 검사가 제기하여 수행한다.

제247조(기소편의주의) 검사는「형법」 제51조의 사항을 참작하여 공소를 제기하지 아니할 수 있다.

※ 判. (불기소결정은 기판력x) 기소유예와 같은 불기소결정은 기판력이 없으므로 다시 재기하거나 기소할 수 있다.

※ (소추재량을 일탈한 공소제기 = 차별적 공소제기도 동일) 이미 기소유예 결정을 하였거나 기소유예 결정을 함이 상당함에도 기소한 것이 공소권남용에 해당하는지 관련 ① 공소기각판결설 ② 유죄판결설이 대립하고, 판례는 기소유예 결정을 하고 4년이나 지난 후에 다른 범죄와 함께 기소된 사건에서 기소유예를 번복할 만한 사정변경이 없는데도 기소한 것은 소추재량권을 일탈한 경우에 해당한다며 그 부분에 한해 공소기각판결설의 입장이다. 일탈 여부 기준이 불명확하므로 기소유예 함이 타당한 사건이라도 일단 기소가 되어 범죄혐의가 인정되고 소송조건도 구비되었다면 법원은 실체재판인 유죄판결을 하는 것이 타당하다.

- 判. (최초 공소권남용 인정) [서울시 공무원 간첩사건으로 기소된 피고인이 1심과 2심에서 무죄가 선고된 후 위계공무집행방해죄와 함께 4년 전에 기소유예 처분이 된 외국환거래법위반죄까지 추가기소가 된 사건에서 1심은 전부 유죄로 벌금 1000만원을 선고] 외국환거래법위반죄에 대한 기소는 소추재량권을 현저히 일탈한 경우에 해당한다며 공소기각판결을, 다른 죄에 대해 벌금 700만원을 선고하고, 이를 대법원에서 확정

- 判. (누락사건 기소는 공소권남용x) 공소권남용은 미필적으로나마 어떤 의도가 있어야 한다. 검사가 관련사건의 항소심 판결선고 이후 기소한 것만으로 공소권남용으로 볼 수 없다.

제248조(공소의 효력 범위) ①공소의 효력은 검사가 피고인으로 지정한 자에게만 미친다. … 공소제기의 주관적 범위 (= 기판력의 주관적 범위)

②범죄사실의 일부에 대한 공소의 효력은 범죄사실 전부에 미친다. … 공소불가분의 원칙 → 이중기소의 문제(327조 3호: 공소기각 판결)

※ (일죄 일부에 대한 공소제기o) 248조 2항 관련, 과형상 일죄 등에 있어 일부에 대해서만 공소제기가 가능한지에 대해 ① 긍정설(기소편의주의) ② 부정설(실체적 진실 발견에 미부합) ③ 검사가 범죄사실 일부를 예비적, 택일적으로 기재한 경우만 가능하다는 절충설이 대립하고, 판례는 하나의 행위가 직무유기죄와 허위공문서작성죄를 동시에 충족할 때 재량에 의해 직무유기로만 공소제기가 가능하다고 보아 긍정설 입장이다(범인도피와 직무유기가 동시에 성립하는 경우도 마찬가지). 공소제기는 검사 재량이므로 긍정설이 타당하다.

※ 判. (성명모용시 모용자에게만o) 피의자가 다른 사람의 성명을 모용한 탓으로 공소장에 피모용자가 피고인으로 표시된 경우, 모용자가 피고인이 되고 피모용자에게 공소의 효력이 미치지 않는다. 이와 같은 법리는 경범죄 처벌법에 따른 경찰서장의 통고처분의 효력에도 마찬가지로 적용된다(통고처분=기판력).

제249조(공소시효의 기간) ①공소시효는 다음 기간의 경과로 완성한다.

1. 사형에 해당하는 범죄에는 25년 … <사형이오>

2. 무기징역 또는 무기금고에 해당하는 범죄에는 15년 … <무시보>

3. 장기 10년 이상의 징역 또는 금고에 해당하는 범죄에는 10년 … <심심>

4. 장기 10년 미만의 징역 또는 금고에 해당하는 범죄에는 7년 … 5년이상 징역 <오이김치 신미김치>

5. 장기 5년 미만의 징역 또는 금고, 장기10년 이상의 자격정지 또는 벌금에 해당하는 범죄에는 5년 … <오미징오 시비자 벌써 오네>

6. 장기 5년 이상의 자격정지에 해당하는 범죄에는 3년 … <오이자세>

7. 장기 5년 미만의 자격정지, 구류, 과료 또는 몰수에 해당하는 범죄에는 1년 … <오미자 하나>

②공소가 제기된 범죄는 판결의 확정이 없이 공소를 제기한 때로부터 25년을 경과하면 공소시효가 완성한 것으로 간주한다.

- 공소시효(判) -
1. 원칙: 공소시효는 법정형을 기준(공범은 정범의 법정형 기준)으로 1년부터 25년까지 기간 경과로 완성되고(249조), 범죄행위가 종료된 때로부터 진행한다. 공범의 경우 최종행위가 종료한 때부터 전 공범에 대한 시효기간을 계산한다(252조). 초일은 시간 계산 없이 1일로 산정한다(66조 1항). 공소시효 기간 말일이 공휴일이라도 그 날은 공소시효 기간에 산입된다(66조 3항).
2. 정지
가. 해외도피: 범인이 형사처분을 면할 목적으로 국외에 있는 경우 그 기간 동안 공소시효는 정지된다(253조 2항). 판례는 범인이 가지는 여러 국외체류 목적 중 형사처분을 면할 목적이 포함되어 있으면 충분하다고 본다.
- 253조 3항은 피고인의 해외도주시 인정되는 정지사유이므로 공범자가 해외도주한 것은 다른 공범에 대한 공소시효에 관해서는 효력이 없음
나. 공범: 공범의 1인에 대한 공소제기는 다른 공범자에 대해 효력이 미치고 당해 사건의 재판이 확정된 때부터 진행한다(253조②). 다만, 대향적 관계에 있는 경우 필요적 공범이나 형법총칙 규정이 적용되지 않으므로 여기에 포함되지 않는다고 보는 것이 판례의 태도이다. (대향범은 시효정지x)
- 判. [기소되지 않은 공범 乙이 있고, 甲에 대해 약식명령 확정 후 그에 대한 정식재판청구권 회복결정이 있는 경우 乙의 공소시효 진행 정지 여부] 공범 중 1인에 대해 약식명령이 확정되고 그 후 정식재판청구권이 회복되었다는 것만으로는 검사가 다른 공범자에 대한 공소를 제기하지 못할 법률상 장애사유가 있다고 볼 수 없고, 공소시효 정지 규정은 피고인에게 불리한 방향으로 확장·축소할 수 없으므로 공소시효 진행 정지함이 없이 계속 진행한다.
3. 공소장 변경과 공소시효 완성 여부: 공소제기 이후 공소장 변경이 있는 경우, 변경된 공소사실에 대한 공소시효 완성 여부는 공소장변경시가 아니라 당초 공소제기시를 기준으로 본다. 법정형에 차이가 생기는 경우는 변경된 공소사실에 대한 법정형이 공소시효기간의 기준이 된다.

제250조(두 개 이상의 형과 시효기간) 두 개 이상의 형을 병과(倂科)하거나 두 개 이상의 형에서 한 개를 과(科)할 범죄에 대해서는 무거운 형에 의하여 제249조를 적용한다.

제251조(형의 가중, 감경과 시효기간) 「형법」에 의하여 형을 가중 또는 감경한 경우에는 가중 또는 감경하지 아니한 형에 의하여 제249조의 규정을 적용한다.

제252조(시효의 기산점) ①시효는 범죄행위의 종료한 때로부터 진행한다.

… 判. (범죄행위의 종료한 때) 구성요건에 해당하는 행위를 한 때가 아니라 구성요건에 해당하는 결과가 발생한 때를 의미하지만, 결과발생을 요하지 않는 위험범의 경우에는 실행행위시를 기준으로 한다.

- 判. (범인도피죄=계속범?) 범인도피죄는 범인을 도피하게 함으로써 기수에 이르지만, 범인도피행위가 계속되는 동안에는 범죄행위도 계속되고 행위가 끝날 때 비로소 범죄행위가 종료된다.

- 判. (미수범의 공소시효 기산점) 범죄행위를 종료하지 못하였거나 결과가 발생하지 아니하여 더 이상 범죄가 진행될 수 없는 때

- 判. 변호사법 113조 5호, 31조 1항 3호 위반죄(수임제한)의 공소시효 기산점은 수임행위가 종료한 때이다.

②공범에는 최종행위의 종료한 때로부터 전공범에 대한 시효기간을 기산한다.

제253조(시효의 정지와 효력) ①시효는 공소의 제기로 진행이 정지되고 공소기각 또는 관할위반의 재판이 확정된 때로부터 진행한다. … 이 때, 공소제기는 반드시 적법,유효하지 않아도 상관없다(ex. 공소조건 갖추지 않아도o).

②공범의 1인에 대한 전항의 시효정지는 다른 공범자에게 대하여 효력이 미치고 당해 사건의 재판이 확정된 때로부터 진행한다. … (∵ 공범사건의 획일적 처리와 공범 사이의 처벌에 형평을 기하기 위함)

… 判. (대향범은 시효정지x) 대향적 관계에 있는 경우 필요적 공범이나 형법총칙 규정이 적용되지 않으므로 시효정지 적용없다. ex. 뇌물공여죄와 뇌물수수죄 c.f) 대향범은 시효정지 외 다른 공범개념에는 다 포함o

※ 判. (범죄의 증명이 없어 무죄면 공범x) 공범으로 기소된 자가 범죄의 증명이 없다는 이유로 무죄의 확정판결을 선고받은 경우, 그를 공범이라 할 수 없어 진범에 대한 공소시효의 진행은 정지x (↔ 책임조각을 이유로 무죄)

※ 判. (법률에 공소시효를 정지, 연장, 배제하는 특례조항을 신설하면서 소급적용에 관한 명시적인 경과규정을 두지 않은 경우) 소급적용 여부에 관한 일반원칙 존재x

③범인이 형사처분을 면할 목적으로 국외에 있는 경우 그 기간 동안 공소시효는 정지된다. … 공범 중 1인의 국외도피로 다른 공범자에게도 시효가 정지되는 것은 아니다.

※ 判. 피고인이 당해 사건으로 첩러받을 가능성이 있음을 인지하였다고 보기 어려운 경우라면 피고인이 다른 고소사건과 관련하여 형사처분을 면할 목적으로 국외에 있은 경우라도 당해 사건의 형사처분을 면할 목적으로 국외에 있었다고 볼 수 없는 여지가 있다.

※ 判. (249조 1항만 정지o, 2항은 정지x) 형사소송법 253조 3항에서 정지의 대상으로 규정한 ‘공소시효’에 공소를 제기한 때로부터 일정기간이 경과하면 공소시효가 완성된 것으로 간주된다고 규정한 형사소송법 249조 2항에서 말하는 ‘공소시효’가 포함x (피고인에게 유리하게) → 253조 4항 신설

④ 피고인이 형사처분을 면할 목적으로 국외에 있는 경우 그 기간 동안 제249조제2항에 따른 기간의 진행은 정지된다.

※ 判. (시효정지사유) 국외도피, 재정신청, 소년보호사건, 헌정질서 파괴범죄, 대통령 불소추, 가정보호사건, 공소제기 <외재소파 대가공>

제253조의2(공소시효의 적용 배제) 사람을 살해한 범죄(종범은 제외한다)로 사형에 해당하는 범죄에 대하여는 제249조부터 제253조까지에 규정된 공소시효를 적용하지 아니한다.

제254조(공소제기의 방식과 공소장) ①공소를 제기함에는 공소장을 관할법원에 제출하여야 한다. … 공소장은 서면o, 구술이나 전보, 모사전송x

… 判. (공소장) 공소장 제출없는 경우 소송행위로서 공소제기가 성립하였다고 볼 수 없다.

- 判. (현저한 방식위반시 무효, 하자치유x) 공소제기에 현저한 방식 위반이 있는 경우 공소제기의 효력은 무효이다. 그러한 절차위배의 공소제기에 피고인 등이 이의없이 변론에 응하였더라도 하자는 치유되지 않는다. (∵ 하자의 치유는 소송행위의 성립을 전제로 하므로)

- 判. [즉결심판에 대한 정식재판청구가 있는 것으로 오인하여 검사가 사건기록을 법원에 송부만 한 경우] 공소제기 성립 X

- 判. (공소장은 서면으로) 공소사실의 일부가 되는 범죄일람표를 전자적 형태의 문서로 작성한 후에 종이문서로 출력하여 제출하지 않고 전자적 형태의 문서가 저장된 저장매체 자체를 서면인 공소장에 첨부한 경우에 그 부분에 대해서는 공소가 제기된 것으로 볼 수 없다.

… 判. 57조(공무원의 서류)에는 검사가 작성하는 공소장이 포함된다. → 기명날인,서명,간인 조치를 하여야 한다.

- 判. (간인 없더라도 일체성 인정되는 경우, 유효) 공소장에 검사의 간인이 없으나 공소장의 형식과 내용이 연속된 것으로 일체성이 인정되고 동일한 검사가 작성하였다고 인정되는 경우, 공소장이 유효하다. → 이러한 공소장 제출에 의한 공소제기의 효력도 유효하다.

- 判. (공소장에 검사의 기명날인과 서명이 누락된 경우 공소제기 무효 -> 공소기각 판결, but 추완시 유효) 57조 1항의 서류에는 검사가 작성하는 공소장이 포함되므로(254조 1항), 이를 통한 공소제기는 그 절차가 법률 규정에 위반하여 무효인 때에 해당하여(327조 2호) 공소기각 판결 사유이다. 다만 이 경우 검사가 공소장에 기명날인 또는 서명을 추완하는 경우 공소제기가 유효하게 될 수 있다. (다만, 법원의 추완요구는 법원의 의무가 아니다.)

※ 判. (공소장제출에 따른 하자의 치유와 법원의 판단) 하자의 치유는 소송행위의 성립을 전제로 하므로 소송행위가 불성립이면 치유가 문제되지 않는다. 따라서 추후 당해 소송행위가 적법하게 이루어진 경우 그때부터 소송행위가 성립된 것으로 볼 수 있다.

②공소장에는 피고인수에 상응한 부본을 첨부하여야 한다.

③공소장에는 다음 사항을 기재하여야 한다. … <사적죄인>

1. 피고인의 성명 기타 피고인을 특정할 수 있는 사항

2. 죄명

3. 공소사실

4. 적용법조

※ (공소장일본주의 위반의 치유o) 공소장일본주의란 검사가 공소를 제기할 때 공소장 하나만을 제출하고 법원에 예단을 생기게 할 수 있는 서류 기타 물건을 첨부해서는 안된다는 원칙이다(형사소송규칙 118조 2항). 공소장일본주의 원칙 위반 시 원칙적으로 공소기각 판결을 선고해야 한다(327조 2호). 이때 피고인 측의 이의제기가 필요하다(판례).
만약 피고인이 이의제기를 하지 않은 경우 하자가 치유될 수 있는지 관련 ① 치유불허설 ② 치유허용설이 대립하고, 판례는 피고인의 이의제기가 없었고 증거조사까지 마무리 되어 법관의 심증형성이 이루어진 단계에서는 이미 진행된 소송절차 효력을 다툴 수 없다고 본다(실체재판을 해야함). 다만 이의제기가 유효하게 되어 있다면 공판이 진행되어 심증형성 단계에 이르렀더라도 하자가 치유된다고 할 수 없다.

- 判. (공소장일본주의) 공소장일본주의는 당사자주의, 공판중심주의, 직접심리주의, 증거재판주의와 같은 형사소송절차의 원칙을 공소제기의 단계에서부터 실현할 것을 목저으로 하는 제도적 장치로서 우리나라 형사소송구조의 한 축을 이루고 있다. <일당공직증>

- 判. (여사기재 허용) 전과사실, 직업없음, 소년부송치처분, 시효완성범죄, 동기 기재는 허용된다. <전직소시 동기>
상습성 인정되는 전과, 누범전과의 경우에는 공소장에 반드시 그 전과가 기재되어야 한다.

- 예단을 줄 염려가 없는 서류(구속영장 기타 구속에 관한 서류, 변호인선임서 등)는 공소장 첨부o(규칙 118조 1항)

형사소송규칙 제118조(공소장의 첨부서류) ① 공소장에는, 공소제기전에 변호인이 선임되거나 보조인의 신고가 있는 경우 그 변호인선임서 또는 보조인신고서를, 공소제기전에 특별대리인의 선임이 있는 경우 그 특별대리인 선임결정등본을, 공소제기당시 피고인이 구속되어 있거나, 체포 또는 구속된 후 석방된 경우 체포영장, 긴급체포서, 구속영장 기타 구속에 관한 서류를 각 첨부하여야 한다.
②공소장에는 제1항에 규정한 서류외에 사건에 관하여 법원에 예단이 생기게 할 수 있는 서류 기타 물건을 첨부하거나 그 내용을 인용하여서는 아니된다. … 공소장일본주의

④공소사실의 기재는 범죄의 시일, 장소와 방법을 명시하여 사실을 특정할 수 있도록 하여야 한다.

⑤수개의 범죄사실과 적용법조를 예비적 또는 택일적으로 기재할 수 있다.

※ (동일성 인정되지 않는 경우, 예비적 또는 택일적 기재o) ① 긍정설 ② 부정설이 대립하고, 판례는 공소사실 동일성이 인정되지 않아도 허용된다고 본다. 254조 5항에 동일성을 요구하지 않으므로 긍정설이 타당하다.

※ 예비적 공소제기에 대한 심판 대상, 순서, 방법

- 判. (심판의 대상) 예비적으로 기재된 공소사실 및 적용법조가 모두 법원의 현실적 심판대상이 된다.

- 判. (심판 순서) 주위적 공소사실에 대해 심리 후 인정되지 않으면, 예비적 공소사실을 심리한다.

- (심판 방법) ① 주위적 사실에 대해 유죄를 인정하는 경우, 예비적 사실은 주문과 이유에서 판단할 수 없다. ② 주위적 사실 무죄, 예비적 사실 유죄의 경우 주문에서는 예비적 공소사실에 대해서만 판단하나 이유에서 주위적 공소사실이 무죄임을 설시해야 한다. ③ 주위적, 예비적 사실 모두 무죄인 경우 양자 모두 주문에 표시하고 이유에서 판단한다.

※ 判. (택일적 기재에 따른 항소) 택일적 기재에서 법원이 어느 하나의 공소사실을 인정하여 유죄로 판단했다면 검사는 다른 공소사실이 유죄임을 주장하면서 상소할 수는 없으나, 법원이 모든 공소사실에 대해 무죄로 판단했다면 택일적으로 기재된 공소사실 중 적어도 어느 하나는 유죄에 해당한다며 상소할 수 있다.

- 성명모용소송 -
1. 피고인 특정 기준: <의표행실> ① 의사설 ② 표시설 ③ 행위설 ④ 실질적 표시설이 대립하고, 판례는 실질적 표시설 입장에서 공소장에 피모용자가 피고인으로 표시되었어도 이는 표시상 착오일 뿐이며, 모용자가 피고인이 되고 모용자에게 공소의 효력이 미친다고 판시하였다(모용자에게만 미치고, 피모용자에게는 공소의 효력x). 모든 관점을 종합적으로 고려하는 실질적 표시설이 타당하다.

2. 성명모용에 대한 검사의 조치(공소장의 피고인을 정정하는 방법): 표시상 착오일 뿐이므로 검사는 공소장정정절차에 의해 피고인 표시를 정정해야 한다. 판례도 같은 입장에서 정정하면 족하고, 298조 공소장 변경 절차를 밟을 필요가 없으며 원칙적으로 공소기각 판결을 할 필요는 없다고 본다.

3. 성명모용에 대한 법원의 조치: <심공> 검사가 공소장 정정으로 모용관계를 바로잡지 않을 경우 ① 심리진행설 ② 공소기각판결설이 대립하고, 판례는 공소기각판결설 입장에서 공소제기 방식이 254조 3항(피고인 특정) 위반이라 무효라고 판시했다. 생각건대 피고인 특정 관련 규정을 위반했으므로 공소기각판결설이 타당하다(327조 2호: 법률 규정 위반 무효).

4. 피모용자 명의 유죄판결이 확정된 경우 피모용자 구제방법: <재비전> ① 재심설 ② 비상상고설 ③ 전과말소설이 대립한다. 비상상고는 검찰총장만 할 수 있는 예외적 제도이므로 전과말소설이 타당하다.

5. 약식명령 송달 후 피모용자가 정식재판을 청구한 경우 법원의 조치(개별쟁점화): 判. 피모용자에게 불안정한 지위를 명확히 해소해주기 위해 적법한 공소의 제기가 없었음을 밝혀주는 의미에서 327조 2호를 유추적용하여 공소기각 판결을 해야한다.
모용자에 대해 판례는 검사가 공소장에 기재된 피고인의 표시를 정정하고, 본래 약식명령 정본과 함께 경정결정을 모용자에게 송달하면 적법한 송달이라고 본다.

- 위장출석 -
1. 피고인 특정 기준: <의표행실> ① 의사설 ② 표시설 ③ 행위설 ④ 실질적 표시설이 대립하고, 판례는 실질적 표시설 입장에서 공소장에 피모용자가 피고인으로 표시되었어도 이는 표시상 착오일 뿐이며, 모용자가 피고인이 되고 피모용자에게 공소의 효력이 미친다고 판시하였다. 모든 관점을 종합적으로 고려하는 실질적 표시설이 타당하다.

2. 형식적 피고인을 절차에서 배제시키는 방법
가. 인정신문 단계: 형식적 피고인을 퇴장시키고 실질적 피고인을 소환하여 절차를 진행하면 된다.
나. 사실심리 단계: 형식적 피고인에 대해 공소기각 판결을 선고하고(327조 2호), 실질적 피고인에 대한 절차를 진행해야 한다. 이 경우 별도 공소제기가 필요 없다.
다. 판결선고 후 확정 전 단계: 상소이유가 되므로 상소심에서 형식적 피고인에 대해 공소기각 판결을 선고하고, 실질적 피고인에 대해 1심 절차를 진행해야 한다. 이 경우 별도 공소제기 필요 없다.
라. 판결확정 이후 단계: <재비> ① 재심설 ② 비상상고설이 대립하고, 사실 오인이므로 재심설이 타당하다.

- 위장자수임이 밝혀진 경우 법원 또는 검사의 조치 -
1. 심리 도중 위장자수임이 밝혀진 경우: 진범인으로 공소장 변경이 가능한지 문제되는데, 피고인이 달라지는 이상 공소사실의 동일성이 인정되지 않으므로 공소장 변경은 불가능하다. 위장자수자에 대한 공소를 취소하고, 진범인에 대한 공소를 다시 제기하여야 한다.

2. 판결이 확정된 경우: <긍부절> 위장자수자가 확정판결에 대해 재심을 청구할 수 있는지 관련, 420조 5호의 증거가 법원 외의 당사자에게도 새로운 증거일 것임을 요하는지 문제된다. 이에 대해 ① 긍정설 ② 부정설 ③ 증거가 피고인에 대해 원칙적으로 새로운 것일 필요는 없으나 고의 또는 과실로 증거를 제출하지 않은 경우 예외적으로 신규성을 인정할 수 없다는 절충설이 대립하고, 판례 다수의견은 절충설 입장이다. 형평성을 고려할 때 절충설이 타당하다.
※ 위장자수의 경우, 피고인 특정 문제는 발생하지 않는다. 처음부터 범인임을 위장하여 자수한 경우에는, 위장출석과 달리 수사와 공소 모두 위장자수자에 대하여 이루어졌으므로 당연히 위장자수자만 피고인이 되고, 피고인특정의 문제는 일어날 여지가 없다.

제255조(공소의 취소) ①공소는 제1심판결의 선고 전까지 취소할 수 있다. … 법원은 공소기각결정(328조① 1호) / 재심절차에서는 공소취소를 할 수 없다.

②공소취소는 이유를 기재한 서면으로 하여야 한다. 단, 공판정에서는 구술로써 할 수 있다.

제256조(타관송치) 검사는 사건이 그 소속검찰청에 대응한 법원의 관할에 속하지 아니한 때에는 사건을 서류와 증거물과 함께 관할법원에 대응한 검찰청검사에게 송치하여야 한다.

제256조의2(군검사에의 사건송치) 검사는 사건이 군사법원의 재판권에 속하는 때에는 사건을 서류와 증거물과 함께 재판권을 가진 관할 군검찰부 군검사에게 송치하여야 한다. 이 경우에 송치전에 행한 소송행위는 송치후에도 그 효력에 영향이 없다.

제257조(고소등에 의한 사건의 처리) 검사가 고소 또는 고발에 의하여 범죄를 수사할 때에는 고소 또는 고발을 수리한 날로부터 3월 이내에 수사를 완료하여 공소제기여부를 결정하여야 한다.

제258조(고소인등에의 처분고지) ①검사는 고소 또는 고발있는 사건에 관하여 공소를 제기하거나 제기하지 아니하는 처분, 공소의 취소 또는 제256조의 송치를 한 때에는 그 처분한 날로부터 7일 이내에 서면으로 고소인 또는 고발인에게 그 취지를 통지하여야 한다.

②검사는 불기소 또는 제256조의 처분을 한 때에는 피의자에게 즉시 그 취지를 통지하여야 한다.

제259조(고소인등에의 공소불제기이유고지) 검사는 고소 또는 고발있는 사건에 관하여 공소를 제기하지 아니하는 처분을 한 경우에 고소인 또는 고발인의 청구가 있는 때에는 7일 이내에 고소인 또는 고발인에게 그 이유를 서면으로 설명하여야 한다.

제259조의2(피해자 등에 대한 통지) 검사는 범죄로 인한 피해자 또는 그 법정대리인(피해자가 사망한 경우에는 그 배우자ㆍ직계친족ㆍ형제자매를 포함한다)의 신청이 있는 때에는 당해 사건의 공소제기여부, 공판의 일시ㆍ장소, 재판결과, 피의자ㆍ피고인의 구속ㆍ석방 등 구금에 관한 사실 등을 신속하게 통지하여야 한다.

제260조(재정신청) ①고소권자로서 고소를 한 자(「형법」 제123조부터 제126조까지의 죄에 대하여는 고발을 한 자를 포함한다. 이하 이 조에서 같다)는 검사로부터 공소를 제기하지 아니한다는 통지를 받은 때에는 그 검사 소속의 지방검찰청 소재지를 관할하는 고등법원(이하 “관할 고등법원”이라 한다)에 그 당부에 관한 재정을 신청할 수 있다. 다만, 「형법」 제126조의 죄에 대하여는 피공표자의 명시한 의사에 반하여 재정을 신청할 수 없다.

… 判. (재정신청 대상: 불기소처분o, 기소유예처분o, 공소취소x) 협의의 불기소처분 외 기소유예 처분도 재정신청을 할 수 있지만, 공소취소는 불기소처분이 아니므로 재정신청의 대상이 아니다.

… (재정신청권자) 고소인은 모든 범죄에 대하여 재정신청 가능하나, 고발인은 직권남용(123조), 불법체포․불법감금(124조), 폭행․가혹행위(125조), 피의사실공표(126조)의 죄에 대하여만 가능 <용감폭사> 다만, 피의사실공표(126조)는 피공표자의 명시한 의사에 반하여 재정신청x

②제1항에 따른 재정신청을 하려면 「검찰청법」 제10조에 따른 항고를 거쳐야 한다. 다만, 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 그러하지 아니하다. … <다 3월 30일> 검찰항고전치주의

1. 항고 이후 재기수사가 이루어진 다음에 다시 공소를 제기하지 아니한다는 통지를 받은 경우

2. 항고 신청 후 항고에 대한 처분이 행하여지지 아니하고 3개월이 경과한 경우

3. 검사가 공소시효 만료일 30일 전까지 공소를 제기하지 아니하는 경우 … 공소시효 만료일 전날까지 재정신청서를 제출

③제1항에 따른 재정신청을 하려는 자는 항고기각 결정을 통지받은 날 또는 제2항 각 호의 사유가 발생한 날부터 10일 이내에 지방검찰청검사장 또는 지청장에게 재정신청서를 제출하여야 한다. 다만, 제2항제3호의 경우에는 공소시효 만료일 전날까지 재정신청서를 제출할 수 있다. … 判. 재정신청서 제출시에는 344조 1항 특례규정x (검사장 또는 지청장에게 도달해야 적법)

④ 재정신청서에는 재정신청의 대상이 되는 사건의 범죄사실 및 증거 등 재정신청을 이유있게 하는 사유를 기재하여야 한다.

- 고소사건을 불기소 결정(判. 기소유예 포함)을 한 경우 고소인의 불복방법 - <항재재헌>
1. 항고(검찰항고전치주의): 검사의 불기소결정에 불복이 있는 고소인 등은 통지를 받은 날로부터 30일 이내 그 검사가 속하는 지방검찰청을 거쳐 서면으로 관할 고등검찰청의 검사장에게 항고할 수 있다(검찰청법 10조 1항, 4항). 항고를 한 자는 항고를 기각하는 처분에 불복하는 경우 등에 검찰총장에게 재항고를 할 수 있으나 재정신청을 할 수 있는 자는 제외되므로 위 재항고를 할 수는 없고 바로 재정신청을 해야 한다(3항).

2. 재정신청: 재정신청을 하려는 자는 항고기각결정을 통지받은 날로부터 10일 이내에 서면으로 지방검찰청 검사장 또는 지청장에게 제출해야 하며(형사소송법 260조 3항), 위 검사장 등은 7일 이내에 재정신청서 등을 관할 고등검찰청을 경유하여 관할 고등법원에 송부해야 한다(261조).

3. 재항고: 형사소송법상 고등법원의 재정결정에 대해서는 불복할 수 없다는 규정은 헌법재판소에서 한정위헌결정을 하였고, 최근 위 결정과 같은 취지로 개정이 이루어져 재정신청기각결정에 대해서는 그 결정이 재판에 영향을 미친 헌법, 법률, 명령 또는 규칙의 위반이 있음을 이유로 하는 때에 한해 대법원에 즉시항고(재항고)할 수 있다(262조 4항, 415조).
cf. 재정신청에 관한 법원의 공소제기결정에 대한 불복불가 / 기각결정에 대해 재항고 가능

4. 헌법소원: (기소유예 처분에 대한 피의자 불복) 검찰항고의 주체는 고소인 또는 고발인이고, 재정신청도 마찬가지이다. 따라서 헌법소원을 제기할 수 있다. 헌법소원은 법원의 재판을 제외한 공권력의 행사 또는 불행사로 인해 헌법상 보장된 기본권을 침해받은 자가 권리구제를 청하는 것으로, 다른 절차가 있으면 모두 거친 후에 신청할 수 있다. 피의자는 기소유예 처분에 대해 다른 권리구제 수단이 없으므로 헌법소원 청구 가능하다.

제261조(지방검찰청검사장 등의 처리) 제260조제3항에 따라 재정신청서를 제출받은 지방검찰청검사장 또는 지청장은 재정신청서를 제출받은 날부터 7일 이내에 재정신청서ㆍ의견서ㆍ수사 관계 서류 및 증거물을 관할 고등검찰청을 경유하여 관할 고등법원에 송부하여야 한다. 다만, 제260조제2항 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 지방검찰청검사장 또는 지청장은 다음의 구분에 따른다.

1. 신청이 이유 있는 것으로 인정하는 때에는 즉시 공소를 제기하고 그 취지를 관할 고등법원과 재정신청인에게 통지한다.

2. 신청이 이유 없는 것으로 인정하는 때에는 30일 이내에 관할 고등법원에 송부한다.

제262조(심리와 결정) ①법원은 재정신청서를 송부받은 때에는 송부받은 날부터 10일 이내에 피의자에게 그 사실을 통지하여야 한다. … 判. 법원이 재정신청서를 송부받았음에도 송부받은 날부터 10일 안에 피의자에게 그 사실을 통지하지 않은 채 262조 2항 2호에서 정한 공소제기결정을 하였더라도, 본안사건에서 위 잘못을 다툴 수 없다.

②법원은 재정신청서를 송부받은 날부터 3개월 이내에 항고의 절차에 준하여 다음 각 호의 구분에 따라 결정한다. 이 경우 필요한 때에는 증거를 조사할 수 있다.

1. 신청이 법률상의 방식에 위배되거나 이유 없는 때에는 신청을 기각한다.

… (위법한 재정신청임에도 공소제기결정된 경우) 재정신청서에 이유를 기재하지 않은 경우 260조 4항에 위배되어 262조 2항 1호에 따라 기각결정 대상이나 이를 간과하고 공소제기 결정을 한 경우 효력이 문제된다. 이에 대해 ① 피고인 구제에 중점을 두는 공소기각판결설 ② 262조 4항 불복금지 규정 취지를 고려하자는 실체판결설이 대립한다. 판례는 재정신청서에 이유 불기재 하자가 있더라도 공소가 제기되어 본안사건 절차 개시 후에는 특별한 사정이 없는 한 본안사건에서 잘못을 다툴 수 없다는 실체판결설 입장이다. 형사소송법 262조 4항 규정 취지와 실체적 진실발견이라는 형소법 이념을 고려할 때 판례 입장이 타당하다. <공실>

- 判. 검사의 무혐의 불기소처분이 위법하더라도 기소유예를 할 만한 사건인 때에는 기각결정을 할 수 있다.
또한, 검사의 불기소처분 당시 공소시효가 완성되어 공소권이 없는 경우에도 재정신청은 허용되지 않는다.

2. 신청이 이유 있는 때에는 사건에 대한 공소제기를 결정한다. … 불복x, 검사는 공소취소x

③재정신청사건의 심리는 특별한 사정이 없는 한 공개하지 아니한다.

④제2항제1호의 결정에 대하여는 제415조에 따른 즉시항고를 할 수 있고, 제2항제2호의 결정에 대하여는 불복할 수 없다. 제2항제1호의 결정이 확정된 사건에 대하여는 다른 중요한 증거를 발견한 경우를 제외하고는 소추할 수 없다. … 재정신청기각결정은 즉시항고o, 공소제기결정은 불복x

… 判. (재정신청 기각결정이 확정된 사건) 재정신청사건을 담당하는 법원에서 공소제기의 가능성과 필요성 등에 관한 심리와 판단이 현실적으로 이루어져 재정신청 기각결정의 대상이 된 사건만을 의미

… 判. (다른 중요한 증거) 유죄의 확신을 가지게 될 정도의 증거

- 判. (민사판결의 사실인정 및 판단 그 자체는 새로 발견된 증거x) 관련 민사판결에서의 사실인정 및 판단은 그 근거가 된 증거자료가 새로 발견된 증거에 해당할 수 있음은 별론으로 하고, 그 자체가 새로 발견된 증거라고 할 수는 없다.

⑤법원은 제2항의 결정을 한 때에는 즉시 그 정본을 재정신청인ㆍ피의자와 관할 지방검찰청검사장 또는 지청장에게 송부하여야 한다. 이 경우 제2항제2호의 결정을 한 때에는 관할 지방검찰청검사장 또는 지청장에게 사건기록을 함께 송부하여야 한다.

⑥제2항제2호의 결정에 따른 재정결정서를 송부받은 관할 지방검찰청 검사장 또는 지청장은 지체 없이 담당 검사를 지정하고 지정받은 검사는 공소를 제기하여야 한다.

제262조의2(재정신청사건 기록의 열람ㆍ등사 제한) 재정신청사건의 심리 중에는 관련 서류 및 증거물을 열람 또는 등사할 수 없다. 다만, 법원은 제262조제2항 후단의 증거조사과정에서 작성된 서류의 전부 또는 일부의 열람 또는 등사를 허가할 수 있다.

제262조의3(비용부담 등) ①법원은 제262조제2항제1호의 결정 또는 제264조제2항의 취소가 있는 경우에는 결정으로 재정신청인에게 신청절차에 의하여 생긴 비용의 전부 또는 일부를 부담하게 할 수 있다.

②법원은 직권 또는 피의자의 신청에 따라 재정신청인에게 피의자가 재정신청절차에서 부담하였거나 부담할 변호인선임료 등 비용의 전부 또는 일부의 지급을 명할 수 있다.

③제1항 및 제2항의 결정에 대하여는 즉시항고를 할 수 있다.

④제1항 및 제2항에 따른 비용의 지급범위와 절차 등에 대하여는 대법원규칙으로 정한다.

제262조의4(공소시효의 정지 등) ①제260조에 따른 재정신청이 있으면 제262조에 따른 재정결정이 확정될 때까지 공소시효의 진행이 정지된다

②제262조제2항제2호의 결정이 있는 때에는 공소시효에 관하여 그 결정이 있는 날에 공소가 제기된 것으로 본다.

제263조 삭제

제264조(대리인에 의한 신청과 1인의 신청의 효력, 취소) ①재정신청은 대리인에 의하여 할 수 있으며 공동신청권자 중 1인의 신청은 그 전원을 위하여 효력을 발생한다.

②재정신청은 제262조제2항의 결정이 있을 때까지 취소할 수 있다. 취소한 자는 다시 재정신청을 할 수 없다.

③전항의 취소는 다른 공동신청권자에게 효력을 미치지 아니한다.

제264조의2(공소취소의 제한) 검사는 제262조제2항제2호의 결정에 따라 공소를 제기한 때에는 이를 취소할 수 없다.

제265조 삭제

[형사소송법] 제215조(압수, 수색, 검증) ~ 제245조의10(특별사법경찰관리)

CCIBOMB — Sun, 24 Aug 2025 16:05:52 +0900

제215조(압수, 수색, 검증) ① 검사는 범죄수사에 필요한 때에는 피의자가 죄를 범하였다고 의심할 만한 정황이 있고 해당 사건과 관계가 있다고 인정할 수 있는 것에 한정하여 지방법원판사에게 청구하여 발부받은 영장에 의하여 압수, 수색 또는 검증을 할 수 있다.

② 사법경찰관이 범죄수사에 필요한 때에는 피의자가 죄를 범하였다고 의심할 만한 정황이 있고 해당 사건과 관계가 있다고 인정할 수 있는 것에 한정하여 검사에게 신청하여 검사의 청구로 지방법원판사가 발부한 영장에 의하여 압수, 수색 또는 검증을 할 수 있다.

※ 判. (별건 증거 발견) 압수수색영장을 집행하는 과정에서 당해 영장의 범죄혐의와 다른 별도의 범죄혐의와 관련된 증거를 발견한 경우, 더이상의 집행을 중단하고, 법원으로부터 별도의 범죄혐의에 대한 압수수색영장을 발부받아야 한다. 별도 압수수색영장을 발부받지 않는다면 위수증으로서 원칙적으로 증거능력이 부정된다.

- 判. (별건 압수물 환부와 임의제출) 별건 압수물을 압수한 경우 관련성이 없어 압수는 위법하고(임의 제출을 받거나 그 별건 자체에 대해 긴체 또는 현체 사유가 있으면 가능함) 이에 다시 검사가 환부를 해준 후 다시 임의제출 받더라도 2차적 증거로서 위법수집증거에 해당함이 원칙이다. 다만, 임의제출의 임의성을 검사가 합리적 의심의 여지가 없는 정도로 증명할 경우 적법성을 확보할 수 있다.

※ (공소제기 후 압수수색검증x) 공소제기 후 수사기관에 의한 압수수색검증이 허용되는지 문제된다. 이에 대해 ① 긍정설(215조에 수사기관 압수수색 시기 제한 없음) ② 부정설(공소제기 시 강제처분은 수소법원 권한)이 대립하고, 판례는 부정설 입장에서 공소제기 후 수소법원 외 지방법원 판사를 통해 발부받은 영장에 의해 압수수색을 하였다면 위법수집증거에 해당한다고 판시하였다. 공소제기 후 일체의 강제처분 권한은 법원에 있으므로 부정설이 타당하다. 설령 피고인의 증거동의가 있더라도 증거능력이 없다(308조의2). <수외지판위>

※ 判. 범인으로부터 압수한 물품에 대하여 몰수의 선고가 없어 그 압수가 해제된 것으로 간주되더라도 공범자에 대한 재판에서 그 물품이 몰수될 가능성이 있다면 검사는 그 압수해제된 물품을 다시 압수할 수 있다.

- 강제채혈 (= 연하물(채뇨) 강제확보) -
0. 강제수사라는 점 먼저 쓰기: 임의수사, 강제수사 구별에 있어 실질설에 의하면 의사에 반하는 실질적 법익침해이므로 강제수사에 해당한다. 따라서 영장주의 원칙이 적용된다.

1. 강제채혈 허용 여부: <필중상보> 원칙적으로 허용되지 않으나, ① 강제채혈의 필요성 ② 증거보전 중요성 ③ 채취방법 상당성(의료진) ④ 대체수단 부존재(보충성)을 갖추면 예외적으로 허용된다.

2. 강제채혈에 필요한 영장의 종류: <검 압감 검감> ① 검증영장설 ② 압수수색영장 및 감정처분허가장 병용설 ③ 검증영장 및 감정처분허가장 병용설이 대립한다. 판례는 감정처분허가장이 필요하다고 보거나, 압수수색 또는 검증영장이 필요하다고 보는 등 압수 또는 감정의 성격으로 보고 있다.

3. 피검자의 강제 연행 가부: 강제처분 집행을 위한 부수적 처분으로(140조) 별도 체포영장 없이 검증영장만으로 피검자를 병원 등으로 강제연행 할 수 있다(만약 압색으로 본다면 120조).

4. 영장주의 예외에 의한 강제채혈(강제채혈만 해당): 판례는 음주운전 중 교통사고로 피의자가 의식불명상태에 빠진 경우, 사고현장으로부터 곧바로 후송된 응급실 등의 장소는 216조 3항의 범죄장소에 준하는 것으로 보아, 채취방법의 상당성을(의료진, 의료기구) 갖추어 필요최소한도 내에서 피의자 혈액을 채취하게 한 후 그 혈액을 영장없이 압수할 수 있다고 보았다. 이 경우 사후영장을 받아야 한다.

5. 음주운전 응급실 사례에서 혈액 채취 방법 종합(이런식으로 문제 출제): ① 피의자 동의 ② 감정처분허가장 OR 압수영장 ③ 216조 3항 압수(사후영장) ④ 의료기관이 의료목적으로 취득한 혈액 임의제출

제216조(영장에 의하지 아니한 강제처분) ①검사 또는 사법경찰관은 제200조의2ㆍ제200조의3ㆍ제201조 또는 제212조의 규정에 의하여 피의자를 체포 또는 구속하는 경우에 필요한 때에는 영장없이 다음 처분을 할 수 있다. … 체포영장, 긴급체포, 구속영장, 현행범체포

1. 타인의 주거나 타인이 간수하는 가옥, 건조물, 항공기, 선차 내에서의 피의자 수색. 다만, 제200조의2 또는 제201조에 따라 피의자를 체포 또는 구속하는 경우의 피의자 수색은 미리 수색영장을 발부받기 어려운 긴급한 사정이 있는 때에 한정한다. … 체포영장, 구속영장은 원칙적으로 사전 수색영장 要. 현행범․긴급체포의 경우 수색장소에 소재할 개연성만 있으면 된다.

2. 체포현장에서의 압수, 수색, 검증 … 사후영장 要(217조 2항. 체포한 때부터 48시간 이내에 사후 압수영장 청구하도록 규정)

- 체포현장에서의 압수, 수색, 검증 -
1. 조문: 수사기관의 압수·수색·검증은 원칙적으로 사전 영장을 요하나, 긴급성을 고려 예외가 인정된다. 사경은 피의자 체포 시 필요한 경우 영장없이 체포현장에서 압수·수색·검증을 할 수 있다(216조 1항 2호). 계속 압수할 필요가 있는 경우 지체없이 압수영장을 청구해야 하고 이는 체포한 때부터 48시간 이내에 해야 한다(217조 2항, 3항).

2. 법적 성격: <부긴합이> ① 부수처분설 ② 긴급행위설 ③ 합리성설 ④ 이원설이 대립하나, 대물적 강제수사의 부당한 확대를 막기 위해 긴급행위설이 타당하다.

3. 요건: <체관필비 시장> 체포가 적법해야 하고, 범죄혐의 관련성, 압수의 필요성, 비례의 원칙 등을 충족해야 한다. 체포와 압수 사이에 시간적 접착성을 요하고, 장소적 범위는 원칙적으로 피의자의 신체와 그의 직접적인 지배하에 있는 장소로 제한되어야 한다.

4. 체포현장의 의미: <접착실현> 어느 정도 시간적 접착을 요하는지 문제된다(체포 전 압수수색이 허용되는지 / 피의자 체포에 성공할 것을 요하는지). 이에 대해 ① 체포접착설 ② 체포착수설 ③ 체포실현설 ④ 체포현장설 대립한다. 판례는 체포에 착수하지 아니한 상태에서는 체포현장에서의 압수수색의 요건을 갖추지 못하였다고 하여 체포착수설의 입장이다. 피의자 부재 중 압수수색은 체포에 수반되는 긴급행위라 할 수 없고, 체포 성공을 요건으로 하면 강제수사 적법성이 우연에 좌우되므로 판례가 타당하다. 위법하게 압수한 경우 사후영장에 의해서도 위법성은 치유되지 않는다.
- [체포 과정에서 도주하는 경우 이동경로와 최종 체포 장소] 모두 체포현장에 포함
- [피의자 없을 때 먼저 압수 후 나중에 긴급체포] 긴급체포된 바 없으므로 긴급압수가 불가능하고, 체포 착수도 이르지 않은 상태에서 압수한 것이므로 위법
- 判. [피의자 긴급체포 후 2km 떨어진 피의자 집에서 압수] 체포현장 X
- 判. 甲의 신체와 그의 직접적인 지배하에 있는 장소로 제한되므로 20미터 떨어진 곳은 체포현장

②전항 제2호의 규정은 검사 또는 사법경찰관이 피고인에 대한 구속영장의 집행의 경우에 준용한다.

③범행 중 또는 범행직후의 범죄 장소에서 긴급을 요하여 법원판사의 영장을 받을 수 없는 때에는 영장없이 압수, 수색 또는 검증을 할 수 있다. 이 경우에는 사후에 지체없이 영장을 받아야 한다. … 217조 2항에서 체포한 때부터 48시간 이내에 사후 압수수색영장 청구하도록 규정

제217조(영장에 의하지 아니하는 강제처분) ①검사 또는 사법경찰관은 제200조의3에 따라 체포된 자가 소유ㆍ소지 또는 보관하는 물건에 대하여 긴급히 압수할 필요가 있는 경우에는 체포한 때부터 24시간 이내에 한하여 영장 없이 압수ㆍ수색 또는 검증을 할 수 있다. … 긴급체포만 24h 긴급압수 허용

… (긴급체포 후 압수수색) 증거 은닉을 방지하기 위한 제도이다(판례). 법적 성질 관련 ① 부수처분설 ② 긴급행위설 ③ 합리성설 ④ 이원설이 대립하고, 대물적 강제수사의 부당한 확대를 막기 위해 긴급행위설이 타당하다. <부긴합이>

②검사 또는 사법경찰관은 제1항 또는 제216조제1항제2호에 따라 압수한 물건을 계속 압수할 필요가 있는 경우에는 지체 없이 압수수색영장을 청구하여야 한다. 이 경우 압수수색영장의 청구는 체포한 때부터 48시간 이내에 하여야 한다.

… 判. 사후영장 청구하지 않거나 기각된 경우 압수물을 즉시 반환해야 하며, 이를 위반하면 위수증이다. 피고인이나 변호인이 증거 동의해도 증거능력이 없다. 48시간 이후 영장 청구, 발부되더라도 하자 치유되지 않는다.

③검사 또는 사법경찰관은 제2항에 따라 청구한 압수수색영장을 발부받지 못한 때에는 압수한 물건을 즉시 반환하여야 한다.

제218조(영장에 의하지 아니한 압수) 검사, 사법경찰관은 피의자 기타인의 유류한 물건이나 소유자, 소지자 또는 보관자가 임의로 제출한 물건을 영장없이 압수할 수 있다.

… 判. (임의제출물의 압수) 사후 압수영장을 요하지 않는다. 임의제출에 의한 압수가 적법하기 위해서는 임의제출의 의미나 효과에 대해 고지하고, 상대방도 충분히 숙지하여 제출의 임의성이 인정되어야 한다. 처분권한의 유무는 불문하고, 소유자의 동의도 불필요하다. 다만, 소지·보관의 경위는 적법하여야 한다.

제218조의2(압수물의 환부, 가환부) ① 검사는 사본을 확보한 경우 등 압수를 계속할 필요가 없다고 인정되는 압수물 및 증거에 사용할 압수물에 대하여 공소제기 전이라도 소유자, 소지자, 보관자 또는 제출인의 청구가 있는 때에는 환부 또는 가환부하여야 한다. … 가환부는 압수의 효력은 유지하고 잠정적으로 환부하여 그에 대한 사용을 가능하게 하는 제도 / 환부는 압수의 효력을 소멸시켜 압수물을 소유자 등에게 종국적으로 반환하는 제도

… 判. 가환부청구가 있는 경우, 특별한 사정이 없으면 수사기관은 가환부에 응해야 한다.

… 判. (기소중지도 압수계속 필요x) 압수물의 환부는 필요적 환부이고, 검사가 피의사건에 대해 불기소결정을 하는 경우에는 혐의없음 외에 기소중지처분도 압수를 계속할 필요가 없다고 인정되는 때에 포함된다.

※ 判. (소유권 포기 -> 환부권 포기x) 피압수자가 압수물의 소유권을 포기하여 실체법상 권리를 상실하더라도 압수물 환부에 대한 수사기관의 의무에 어떠한 영향을 미칠 수 없어서 환부청구권이 존속한다.

② 제1항의 청구에 대하여 검사가 이를 거부하는 경우에는 신청인은 해당 검사의 소속 검찰청에 대응한 법원에 압수물의 환부 또는 가환부 결정을 청구할 수 있다.

③ 제2항의 청구에 대하여 법원이 환부 또는 가환부를 결정하면 검사는 신청인에게 압수물을 환부 또는 가환부하여야 한다.

④ 사법경찰관의 환부 또는 가환부 처분에 관하여는 제1항부터 제3항까지의 규정을 준용한다. 이 경우 사법경찰관은 검사의 지휘를 받아야 한다.

제219조(준용규정) 제106조, 제107조, 제109조 내지 제112조, 제114조, 제115조제1항 본문, 제2항, 제118조부터 제132조까지, 제134조, 제135조, 제140조, 제141조, 제333조제2항, 제486조의 규정은 검사 또는 사법경찰관의 본장의 규정에 의한 압수, 수색 또는 검증에 준용한다. 단, 사법경찰관이 제130조, 제132조 및 제134조에 따른 처분을 함에는 검사의 지휘를 받아야 한다.

- 압수수색의 적법성 -
1. 압수수색영장 집행에는 미리 집행 일시와 장소를 피의자 또는 변호인에게 통지해야 하지만, 급속을 요하는 때나 참여하지 않는다는 의사를 명시한 때는 예외로 한다(219조, 122조).

2. 압수영장 집행 시 건정을 열거나 개봉 기타 필요한 처분을 할 수 있고(증거물 보존을 위한 사진촬영이나 압수수색 과정 촬영)(219조, 120조), 피의자 또는 변호인은 참여할 수 있다(219조, 121조).

3. 압수수색영장 집행 시에는 당사자 또는 책임자 등의 참여가 필요하다(219조, 121조, 123조 2항).

4. 압수영장을 처분 받는 자에게 반드시 제시하고, 사본을 교부해야 한다(219조, 118조 본문).
判. 사전에 영장 원본을 제시해야 하고, 관련 내용을 충분히 알 수 있게 제시해야 한다. 피압수자가 현장에 없는 등 영장제시가 불가능한 경우 제시하지 않아도 위법은 아니다.

5. 압수한 후에는 압수목록을 작성하여 소유자에게 교부해야 한다(219조, 129조).
判. 압수 직후 현장에서 교부해야 하는 것이 원칙이다.

6. 압수영장 집행을 종료했다면 유효기간이 남아도 영장의 효력은 상실된다. 따라서 다시 압수수색을 하려면 새로운 영장을 받아야 한다.

제220조(요급처분) 제216조의 규정에 의한 처분을 하는 경우에 급속을 요하는 때에는 제123조제2항, 제125조의 규정에 의함을 요하지 아니한다. … 영장 없는 강제처분시 급속 요하면 주거자 등의 참여, 야간집행 제한x

… (야간 긴급압수수색과 요급처분) 긴급체포 후 압수수색(217조)에는 적용 규정이 없다. 이와 관련, 요급처분 예외에 따른 적법 여부가 문제되는데 ① 명문규정이 없으므로 위법하다는 견해 ② 220조를 준용하여 적법하다는 견해 ③ 사후 발부 영장에 의해 법관의 사후추인으로 적법해진다는 견해가 대립한다. 판례는 사후추인으로 적법해진다는 견해를 취하고 있으며, 사후에 발부된 영장에 야간집행이 허용되어 있다면 요급처분의 예외로 적법하다고 봄이 타당하다. <명사220>

제221조(제3자의 출석요구 등) ①검사 또는 사법경찰관은 수사에 필요한 때에는 피의자가 아닌 자의 출석을 요구하여 진술을 들을 수 있다. 이 경우 그의 동의를 받아 영상녹화할 수 있다.

②검사 또는 사법경찰관은 수사에 필요한 때에는 감정ㆍ통역 또는 번역을 위촉할 수 있다.

③제163조의2제1항부터 제3항까지는 검사 또는 사법경찰관이 범죄로 인한 피해자를 조사하는 경우에 준용한다.

제221조의2(증인신문의 청구) ①범죄의 수사에 없어서는 아니될 사실을 안다고 명백히 인정되는 자가 전조의 규정에 의한 출석 또는 진술을 거부한 경우에는 검사는 제1회 공판기일 전에 한하여 판사에게 그에 대한 증인신문을 청구할 수 있다. … (요건) 증인신문의 필요성(判. 번복가능성만으로 증인신문청구x), 제1회 공판기일前, 검사만 청구o

② 삭제

③제1항의 청구를 함에는 서면으로 그 사유를 소명하여야 한다.

④제1항의 청구를 받은 판사는 증인신문에 관하여 법원 또는 재판장과 동일한 권한이 있다.

⑤판사는 제1항의 청구에 따라 증인신문기일을 정한 때에는 피고인ㆍ피의자 또는 변호인에게 이를 통지하여 증인신문에 참여할 수 있도록 하여야 한다. … cf. 184조 증거보전절차로 증인신문시에는 163조에 따라 검사, 피의자 또는 변호인에게 증인신문 참여기회를 주어야 한다.

⑥판사는 제1항의 청구에 의한 증인신문을 한 때에는 지체없이 이에 관한 서류를 검사에게 송부하여야 한다. … 증거보전(184조)과 달리 피고인 등에게 서류의 열람,등사권이 없다.

제221조의3(감정의 위촉과 감정유치의 청구) ①검사는 제221조의 규정에 의하여 감정을 위촉하는 경우에 제172조제3항의 유치처분이 필요할 때에는 판사에게 이를 청구하여야 한다.

②판사는 제1항의 청구가 상당하다고 인정할 때에는 유치처분을 하여야 한다. 제172조 및 제172조의2의 규정은 이 경우에 준용한다.

제221조의4(감정에 필요한 처분, 허가장) ①제221조의 규정에 의하여 감정의 위촉을 받은 자는 판사의 허가를 얻어 제173조제1항에 규정된 처분을 할 수 있다.

②제1항의 허가의 청구는 검사가 하여야 한다.

③판사는 제2항의 청구가 상당하다고 인정할 때에는 허가장을 발부하여야 한다.

④제173조제2항, 제3항 및 제5항의 규정은 제3항의 허가장에 준용한다.

제221조의5(사법경찰관이 신청한 영장의 청구 여부에 대한 심의) ① 검사가 사법경찰관이 신청한 영장을 정당한 이유 없이 판사에게 청구하지 아니한 경우 사법경찰관은 그 검사 소속의 지방검찰청 소재지를 관할하는 고등검찰청에 영장 청구 여부에 대한 심의를 신청할 수 있다.

② 제1항에 관한 사항을 심의하기 위하여 각 고등검찰청에 영장심의위원회(이하 이 조에서 “심의위원회”라 한다)를 둔다.

③ 심의위원회는 위원장 1명을 포함한 10명 이내의 외부 위원으로 구성하고, 위원은 각 고등검찰청 검사장이 위촉한다.

④ 사법경찰관은 심의위원회에 출석하여 의견을 개진할 수 있다.

⑤ 심의위원회의 구성 및 운영 등 그 밖에 필요한 사항은 법무부령으로 정한다.

제222조(변사자의 검시) ①변사자 또는 변사의 의심있는 사체가 있는 때에는 그 소재지를 관할하는 지방검찰청 검사가 검시하여야 한다.

②전항의 검시로 범죄의 혐의를 인정하고 긴급을 요할 때에는 영장없이 검증할 수 있다.

③검사는 사법경찰관에게 전2항의 처분을 명할 수 있다.

제223조(고소권자) 범죄로 인한 피해자는 고소할 수 있다.

… 判. (고소능력) 고소는 고소능력이 있어야 하는데, 피해사실을 이해하고 고소에 따른 사회생활상 이해관계를 알아차릴 수 있는 사실상 의사능력으로 충분하다. <피이사이 사의>

- 判. [11세 남짓한 초등학교 6학년] 고소능력 인정

제224조(고소의 제한) 자기 또는 배우자의 직계존속을 고소하지 못한다.

제225조(비피해자인 고소권자) ①피해자의 법정대리인은 독립하여 고소할 수 있다. … 判. 부재자 재산관리인도o

②피해자가 사망한 때에는 그 배우자, 직계친족 또는 형제자매는 고소할 수 있다. 단, 피해자의 명시한 의사에 반하지 못한다. … <사형직배>

… (독립하여 고소할 수 있다의 의미) 법정대리인의 고소권의 법적 성질이 문제된다. ① 고유권설 ② 독립대리권설(피해자의 고소권은 일신전속적 권리)이 대립하고, 판례는 고유권설 입장에서 법정대리인은 피해자의 고소권 소멸 여부에 관계없이 고소할 수 있고, 피해자의 명시한 의사에 반해서도 고소권을 행사할 수 있으며, 법정대리인의 고소기간은 법정대리인이 범인을 알게 된 날부터 진행한다고 판시했다. 또한, 피해자는 법정대리인의 고소를 취소할 수 없다고 보았다. 생각건대, 무능력자 보호 취지 고려 시 고유권설이 타당하다. <고독>

제226조(동전) 피해자의 법정대리인이 피의자이거나 법정대리인의 친족이 피의자인 때에는 피해자의 친족은 독립하여 고소할 수 있다.

제227조(동전) 사자의 명예를 훼손한 범죄에 대하여는 그 친족 또는 자손은 고소할 수 있다.

제228조(고소권자의 지정) 친고죄에 대하여 고소할 자가 없는 경우에 이해관계인의 신청이 있으면 검사는 10일 이내에 고소할 수 있는 자를 지정하여야 한다.

제229조(배우자의 고소) ①「형법」 제241조의 경우에는 혼인이 해소되거나 이혼소송을 제기한 후가 아니면 고소할 수 없다. └ 간통죄(삭제)

②전항의 경우에 다시 혼인을 하거나 이혼소송을 취하한 때에는 고소는 취소된 것으로 간주한다.

제230조(고소기간) ①친고죄에 대하여는 범인을 알게 된 날로부터 6월을 경과하면 고소하지 못한다. 단, 고소할 수 없는 불가항력의 사유가 있는 때에는 그 사유가 없어진 날로부터 기산한다.

② 삭제

- 친고죄 -
※ (친고죄에 대한 고소기간과 고소의 적법성) 고소란 범죄의 피해자 등 고소권자가 수사기관에 대해 범죄사실을 신고하여 범인의 처벌을 구하는 의사표시로 단순한 피해사실의 신고는 고소가 아니다. 친고죄는 범인을 알게 된 날로부터 6월이 경과하면 고소하지 못하나, 고소할 수 없는 불가항력 사유가 있는 때는 사유가 없어진 때부터 기산한다(230조).
- 判. ‘범인을 알게 된 날’이란 고소권자가 범인이 누구인지 특정할 수 있을 정도로 알게 되고, 피해사실 관계에 대해 확정적 인식을 하게 된 날을 의미한다.
- 判. 변제를 미룬 사실은 불가항력 사유에 해당하지 않는다. 고소기간이 도과된 상태에서 고소가 되었음에도 공소가 제기된 경우, 공소제기 절차가 법률 규정에 위반하여 무효이기에 공소기각판결의 사유에 해당한다(327조 2호).

※ (친고죄에서 고소 추완x) 친고죄에서 고소가 없음에도 공소 제기 후 비로소 고소가 있는 경우 고소 추완에 의해 공소가 적법한지 문제된다. 이에 대해 ① 긍정설 ② 부정설 ③ 절충설(비친고죄로 공소제기된 사건이 심리결과 친고죄로 판명되거나 친고죄가 추가된 때 인정)이 대립하고, 판례는 강간죄가 비친고죄로 변경되기 전 부정설 입장에서 기소 후 고소 추완을 부정했다. 생각건대 소송조건 성질 고려 시, 부정설이 타당하다.
- 判. 비친고죄가 친고죄로 된 경우에도 고소 추완x
- 判. (고발 추완x) 조세범칙사건(전속고발사건)의 공소제기 이후 세무공무원이 고발시 공소제기의 흠결 보정x

※ (친고죄의 고소와 수사와의 관계) 수사의 조건 중 수사의 필요성 관련, 친고죄에 고소가 없는 경우도 수사기관이 수사를 개시할 수 있는지 문제된다(고발사건도). 이에 대해 ① 긍정설(소송조건은 범죄성립과 무관) ② 부정설(수사는 공판절차를 전제로 함) ③ 고소 가능성이 없는 때 허용되지 않는다는 절충설이 대립하고, 판례는 제한적 허용설 입장에서 수사가 장차 고소나 고발이 있을 가능성이 없는 상태(고소기간 경과, 고소권자 뜻이 명백)에서 행해졌다는 특별한 사정이 없는 한 위법하지 않다고 본다. 친고죄 입법취지 및 수사개시 필요성 고려, 제한적 허용설이 타당하다.

※ (고소없는 친고죄의 일부 공소제기시, 공소기각판결 = 고소기간 경과한 친고죄의 일부 공소제기도 동일)
친고죄에서 고소가 없는 경우, 일부인 비친고죄만으로 따로 공소제기한 경우 ① 공소기각판결설 ② 무죄판결설 ③ 유죄판결설이 대립하고, 판례는 공소기각판결설 입장에서 친고죄 규정취지에 반하므로 327조 2호에 따라 공소기각 판결을 해야 한다고 본다. 친고죄 입법취지상 공소기각판결설이 타당하다. <공무유>

※ (특경법 위반과 친족상도례: 6월제한o) 직계혈족, 배우자, 동거친족, 동거가족 또는 배우자 이외 친족간에 사기죄를 범한 때는 고소가 있어야 공소를 제기할 수 있다(형법 354조, 328조). 특경법위반죄에 있어서도 친족상도례의 적용여부가 문제된다. 판례는 형법상 사기죄 성질은 특경법상 가중 처벌되어도 그대로 유지되고, 적용배제 규정이 없으므로 적용된다고 본다. 규정이 없으므로 피의자에게 불리하지 않도록 적용된다고 봄이 타당하다.

제231조(수인의 고소권자) 고소할 수 있는 자가 수인인 경우에는 1인의 기간의 해태는 타인의 고소에 영향이 없다.

제232조(고소의 취소) ① 고소는 제1심 판결선고 전까지 취소할 수 있다. … 고소취소권자는 원칙적으로 고소권자 / 소송조건, 직권조사사항(判) / 判. 조건부 고소취소x

② 고소를 취소한 자는 다시 고소할 수 없다. … 재고소의 금지(고소취소의 효과). 고소의 취소에 의하여 고소인의 지위도 상실되므로, 불기소처분의 이유고지 청구권이나 검찰항고권, 재정신청권 등은 행사할 수 없다.

③ 피해자의 명시한 의사에 반하여 공소를 제기할 수 없는 사건에서 처벌을 원하는 의사표시를 철회한 경우에도 제1항과 제2항을 준용한다. … 반의사불벌죄 관련 유일한 명문 규정 / 소송조건, 직권조사사항(判)

… 判. (합의서 제출 후 철회x) 피고인이 피해자로부터 작성·교부받은 교통사고 합의서를 수사기관(법원)에 제출한 경우, 피해자의 처벌불원의사가 적법하게 표시되었고, 피고인이 피해자에게 약속한 합의금 전액을 지급하지 않은 경우에도 처벌불원의사를 철회할 수 없다.

※ 判. (고소취소를 간과하고 유죄판결이 확정된 경우 비상상고o) 반의사불벌죄의 공소사실에 대하여 327조 6호 공소기각 판결을 선고하였어야 하므로, 원판결에는 441조 법령위반 사유가 있다. → 대법원은 파기자판하여야

※ (고소 포기x) 고소 포기에 대해 명문 규정이 없어 허용 여부가 문제된다. 이에 대해 ① 긍정설 ② 부정설 ③ 절충설(고소취소와 같은 방식으로 하는 경우 가능)이 대립하고, 판례는 부정설 입장에서 고소권은 공법상 권리이므로 명문규정이 있는 경우를 제외하고 허용될 수 없다고 본다. 고소권의 포기가 강요될 위험성이 있어 부정설이 타당하다.

※ 포기가 인정되지 않는 권리 <고약 진압 상>
고소, 약식명령에 대한 정식재판청구권(피고인), 진술거부권, 압수물환부청구권, 상소포기(사형,무기선고-피고인)

※ (공범자에 대한 1심판결 후 고소취소x) 공범자 중 1인에 대해 1심판결이 선고되어 고소취소가 불가능한 시점에 1심판결 선고 전인 다른 공범에 대해 고소취소를 할 수 있는지 문제된다. 이에 대해 ① 긍정설 ② 부정설 대립하고, 판례는 부정설 입장에서 고소를 취소할 수 없고, 취소하더라도 효력이 없다고 판시하였다. 처벌의 형평 고려시 부정설이 타당하다.

- 判. 필요적 공범(대향범)도o, 필요적 공범이냐 임의적 공범이냐를 구별함이 없이 모두 적용된다.

… (항소심에서 처벌불원x) 항소심에서 공소장변경 등으로 인해 일반범죄가 친고죄나 반의사불벌죄로 변경된 경우 고소취소 가능한지에 대해 ① 긍정설(항소심이 실질적으로 1심) ② 부정설(항소심은 1심이 아님)이 대립한다. 판례는 국가형벌권 행사가 피해자 의사에 좌우되는 현상을 장기간 방치하지 않으려는 입법정책 취지상 항소심에서 고소취소를 해도 고소취소 효력이 없다고 본다. 국가형벌권의 고소인의 자의적 행사 방지, 입법취지상 판례 입장이 타당하다.

- 判. (재심청구와 항소권회복청구) 1심 법원에 재심청구를 하여 재심개시결정이 되었다면 피해자는 그 재심의 1심 판결선고 전까지 처벌을 원하는 의사표시를 철회할 수 있으나 항소권회복청구(345조)가 인용되어 항소심 재판을 받게 되면 항소심을 1심이라고 할 수 없으므로 그 항소심절차에서는 처벌을 원하는 의사표시를 철회할 수 없다.

※ 判. 반의사불벌죄에서 성년후견인이 명문의 규정 없이 의사무능력자인 피해자를 대리하여 피고인 또는 피의자에 대하여 처벌을 희망하지 않는다는 의사를 결정하거나 처벌을 희망하는 의사표시를 철회하는 행위를 할 수 없다. (∵ i)형사소송법은 친고죄의 고소 및 고소취소와 반의사불벌죄의 처벌불원의사를 달리 규정, ii)반의사불벌죄 관련 236조 대리고소 규정도 준용x → 반의사불벌죄 처벌불원의사결정은 본인이 해야한다는 입법자의 결단)

→ 判. 성년후견인의 법정대리권 범위에 통상적인 소송행위가 포함되어 있거나 성년후견개시심판에서 정하는 바에 따라 성년후견인이 소송행위를 할 때 가정법원의 허가를 얻더라도 마찬가지이다.

제233조(고소의 불가분) 친고죄의 공범 중 그 1인 또는 수인에 대한 고소 또는 그 취소는 다른 공범자에 대하여도 효력이 있다. … 주관적 불가분 c.f) 객관적 불가분은 명문 규정x

… (고소불가분의 원칙) 친고죄에 있어서 하나의 범죄사실의 일부에 대한 고소 또는 취소는 범죄사실 전부에 대해 효력이 미치고(객관적), 수인의 공범 중 1인이나 일부에 대한 고소 또는 그 취소는 다른 공범 전원에게 효력이 미친다는 원칙이다(233조)(주관적). 공범에는 총칙상 공동정범 뿐만 아니라 협의의 공범도 포함된다.

- 判. (관세법상 즉시고발의 경우에도 객관적 불가분o) 법인세는 사업연도를 과세기간으로 하는 것이므로 그 포탈범죄는 각 사업연도마다 1개의 범죄가 성립한다. 일죄의 관계에 있는 범죄사실의 일부에 대한 공소제기 및 고발의 효력은 그 일죄의 전부에 대하여 미친다.

- 判. (상대적 친고죄: 친족상도례) 상대적 친고죄는 범인과 피해자 사이에 일정한 신분관계에 의해 친고죄로 되는 경우이므로 수인의 친족이 공범관계에 있을 경우에 친족 1인에 대한 고소 또는 그 취소의 효력은 공범인 다른 친족에게도 미치고, 친족관계가 없는 공범에게는 미치지 않는다. 그러나 신분자에 대한 고소취소가 비신분자에게 효력이 미치지 않는다(고소는 효력이 미침).
예를 들어 친족상도례의 경우에 공범이 피해자와 모두 동거하지 않는 친족관계에 있다면 그 친족 상호간에는 주관적 불가분의 원칙이 적용된다.

※ (반의사불벌죄 233조 유추적용x) 형소법 233조를 반의사불벌죄에 유추적용할 수 있는지 문제된다(고발사건도). 이에 대해 ① 부정설(친고죄와 반의사불벌죄 본질적 특성이 다르고 준용규정이 없음) ② 긍정설(친고죄와 성격 유사)이 대립하고, 판례는 232조 3항에서 1항과 2항은 준용하면서도 233조에 준용 규정을 두지 않은 것은 주관적 불가분의 원칙을 적용하지 않기 위함이라며 입법의 불비는 아니라고 본다. 생각건대, 피고인에게 불리한 유추적용이므로 부정설이 타당하다(실체 판결해야함).

- [비교] 判. 부정수표처벌법상 수표회수(반의사불벌죄) 공범에 의해 회수된 경우에도 공소기각 판결 선고하여야

※ 判. (양벌규정과 친고죄: 저작권법, 특허법) 양벌규정은 당해 위법행위와 별개의 범죄를 규정한 것이라고 할 수 없어 친고죄의 경우에 있어서도 행위자의 범죄에 대한 고소가 있으면 족하고, 양벌규정에 의하여 처벌받는 자에 대해 별도의 고소를 요한다고 볼 수 없다. (검토하면, 친고죄의 양벌규정에서도 고소불가분의 원칙이 적용)
ex. [특허법 위반(친고죄)을 저지른 乙만 고소 → 검사는 乙과 乙의 회사 B를 같이 기소] 적법한 기소임

※ 判. (필요적 고발사건: 주관적 불가분x, 객관적 불가분o) 필요적 고발사건이란 친고죄에 있어서의 고소와 같이 ‘독점규제 및 공정거래에 관한 법률’위반 사건 등에서 공정거래위원회 등 권한이 있는 공무원의 고발이 있어야 검사가 공소를 제기할 수 있는 사건을 말한다. 고발장에 기재된 범죄사실과 동일성이 인정되는 사실 모두에 고발 효력이 미친다는 점에서 고발의 객관적 불가분의 원칙을 인정하는 것은 당연하지만, 주관적 불가분의 원칙을 적용할 명시적 규정이 없고 죄형법정주의의 원칙에 비추어 고발이 없는 위반행위자까지 형사처벌의 범위를 확장하는 것은 허용되지 않는다(부정설).

- 判. (불기소결정과 고발의 효력) 필요적 고발사건에서 검사의 불기소 결정이 있었더라도 관련 공무원이 이미 한 고발은 계속 유효하므로 공소를 제기하기 위해 관련 공무원의 새로운 고발이 필요하지 않다.

제234조(고발) ①누구든지 범죄가 있다고 사료하는 때에는 고발할 수 있다.

②공무원은 그 직무를 행함에 있어 범죄가 있다고 사료하는 때에는 고발하여야 한다.

제235조(고발의 제한) 제224조의 규정은 고발에 준용한다.

제236조(대리고소) 고소 또는 그 취소는 대리인으로 하여금하게 할 수 있다. … 判. 반의사불벌죄는 대리고소,취소x

※ (친고죄 고소기간 기산: 고소권자 기준) 고소권자로부터 고소권한을 위임받은 대리인이 친고죄 고소를 한 경우 고소기간은, 고소권자가 범인을 알게 된 날부터 기산한다.

※ (고소대리의 허용범위) 학설은 ① 표시대리설(의사표시의 전달을 대리하는 것에 한정), ② 의사대리설(고소여부에 대한 결정권까지 위임) 대립하고, 판례는 표시대리설 입장으로 타당하다.

- 判. 대리권이 정당한 고소권자에 의해 수여되었음이 실질적으로 증명되면 충분하고 그 방식에 특별한 제한이 없다. (고소를 할 때 반드시 위임장을 제출한다거나 ‘대리’라는 표시를 하여야 하는 것은 아니고, 구술에 의한 방식으로도 할 수 있다.)

※ 判. (법정대리인의 고소취소x) 고소권자는 대리인의 고소를 취소할 수 있으나 고소대리인은 고소권자로부터 고소취소의 권한을 수여받지 않는 한 고소권자가 한 고소를 취소할 수 없다.

→ 判. 피해자의 법정대리인에 의해 고소취소가 되었더라도 피해자 본인의 고소가 취소되지 않은 이상 친고죄의 소송조건은 여전히 충족된다.

- (비교) 判. 변호사는 포괄적 대리권을 가지므로, 고소인을 대리하여 고소취소 또는 처벌불원 의사표시를 할 수 있다.

제237조(고소, 고발의 방식) ①고소 또는 고발은 서면 또는 구술로써 검사 또는 사법경찰관에게 하여야 한다.

②검사 또는 사법경찰관이 구술에 의한 고소 또는 고발을 받은 때에는 조서를 작성하여야 한다.

※ 判. 고소인이 범행현장에 출동한 경찰관에게 고소장을 교부했더라도 경찰서에 도착하여 최종적으로 고소장을 접수시키지 않기로 하고 고소장을 반환받은 경우라면 고소장이 수사기관에 적법하게 수리되어 고소효력이 발생하였다고 할 수 없다.

제238조(고소, 고발과 사법경찰관의 조치) 사법경찰관이 고소 또는 고발을 받은 때에는 신속히 조사하여 관계서류와 증거물을 검사에게 송부하여야 한다.

제239조(준용규정) 전2조의 규정은 고소 또는 고발의 취소에 관하여 준용한다.

제240조(자수와 준용규정) 제237조와 제238조의 규정은 자수에 대하여 준용한다. … (자수) 자수라 함은 범인이 스스로 수사책임이 있는 관서에 자기의 범행을 자발적으로 신고하고, 그 처분을 구하는 의사표시를 말한다. 가령 수사기관의 직무상 질문 또는 조사에 의하여 범죄사실을 진술하는 것은 자백일 뿐 자수로는 되지 않는다.

제241조(피의자신문) 검사 또는 사법경찰관이 피의자를 신문함에는 먼저 그 성명, 연령, 등록기준지, 주거와 직업을 물어 피의자임에 틀림없음을 확인하여야 한다.

제242조(피의자신문사항) 검사 또는 사법경찰관은 피의자에 대하여 범죄사실과 정상에 관한 필요사항을 신문하여야 하며 그 이익되는 사실을 진술할 기회를 주어야 한다.

제243조(피의자신문과 참여자) 검사가 피의자를 신문함에는 검찰청수사관 또는 서기관이나 서기를 참여하게 하여야 하고 사법경찰관이 피의자를 신문함에는 사법경찰관리를 참여하게 하여야 한다.

제243조의2(변호인의 참여 등) ①검사 또는 사법경찰관은 피의자 또는 그 변호인ㆍ법정대리인ㆍ배우자ㆍ직계친족ㆍ형제자매의 신청에 따라 변호인을 피의자와 접견하게 하거나 정당한 사유가 없는 한 피의자에 대한 신문에 참여하게 하여야 한다.

②신문에 참여하고자 하는 변호인이 2인 이상인 때에는 피의자가 신문에 참여할 변호인 1인을 지정한다. 지정이 없는 경우에는 검사 또는 사법경찰관이 이를 지정할 수 있다.

③신문에 참여한 변호인은 신문 후 의견을 진술할 수 있다. 다만, 신문 중이라도 부당한 신문방법에 대하여 이의를 제기할 수 있고, 검사 또는 사법경찰관의 승인을 받아 의견을 진술할 수 있다.

④제3항에 따른 변호인의 의견이 기재된 피의자신문조서는 변호인에게 열람하게 한 후 변호인으로 하여금 그 조서에 기명날인 또는 서명하게 하여야 한다.

⑤검사 또는 사법경찰관은 변호인의 신문참여 및 그 제한에 관한 사항을 피의자신문조서에 기재하여야 한다.

※ (피의자신문참여권 제한의 정당성) 변호인의 피의자신문참여권이란 검사 또는 사경의 피의자신문시 변호인이 참여할 수 있는 권리를 말하고, 정당한 사유가 없는 한 제한할 수 없다(243조의2).

- 判. 정당한 사유란 수사방해, 수사기밀 누설 및 증거인멸의 위험 등의 상황이 객관적으로 명확해야 <방기증>

- 判. 정당한 사유 없이 참여권을 침해한 상태에서 작성한 피신의 경우 적법절차에 따라 작성된 것이 아닐 뿐만 아니라 위법수집증거에 해당하고, 증거 동의하더라도 증거능력이 없다.

※ (변호인의 참여 침해 시 불복방법) <준헌능상배>

1. 준항고: 변호인은 직무집행지 관할법원 또는 검사의 소속 검찰청에 대응한 법원에 처분의 취소 또는 변경을 구할 수 있다(417조).

2. 헌법소원: 헌법상 기본권과 변호인의 변호권 침해하는 공권력 행사로 헌법소원 대상(헌법재판소법 68조)

3. 증거능력 배제 주장: 위수증에 의해 증거능력을 배제해야 한다고 주장할 수 있다(308조의2).

4. 상소제기: 피의자 신문참여권 침해는 원칙적으로 상소이유가 아니나, 피의자 방어권 행사에 중대한 지장을 초래해 판결에 영향을 미친 경우 항소나 상고 이유(361조의5 1호)가 될 수 있다.

5. 국가배상청구: 변호인이 정신적 고통을 받았다면 청구 가능하다(국가배상법 2조 1항).

제244조(피의자신문조서의 작성) ①피의자의 진술은 조서에 기재하여야 한다.

②제1항의 조서는 피의자에게 열람하게 하거나 읽어 들려주어야 하며, 진술한 대로 기재되지 아니하였거나 사실과 다른 부분의 유무를 물어 피의자가 증감 또는 변경의 청구 등 이의를 제기하거나 의견을 진술한 때에는 이를 조서에 추가로 기재하여야 한다. 이 경우 피의자가 이의를 제기하였던 부분은 읽을 수 있도록 남겨두어야 한다. … 判. 244조 2항 위반조서라도 312조 요건만 구비되면 증거능력 인정된다(3항과 비교).

③피의자가 조서에 대하여 이의나 의견이 없음을 진술한 때에는 피의자로 하여금 그 취지를 자필로 기재하게 하고 조서에 간인한 후 기명날인 또는 서명하게 한다. … 判. 피고인의 기명만 있고, 그 날인이나 무인이 없는, 검사 작성의 피고인에 대한 피의자신문조서는 증거능력이 없다(312조①).

제244조의2(피의자진술의 영상녹화) ①피의자의 진술은 영상녹화할 수 있다. 이 경우 미리 영상녹화사실을 알려주어야 하며, 조사의 개시부터 종료까지의 전 과정 및 객관적 정황을 영상녹화하여야 한다.

②제1항에 따른 영상녹화가 완료된 때에는 피의자 또는 변호인 앞에서 지체 없이 그 원본을 봉인하고 피의자로 하여금 기명날인 또는 서명하게 하여야 한다.

③제2항의 경우에 피의자 또는 변호인의 요구가 있는 때에는 영상녹화물을 재생하여 시청하게 하여야 한다. 이 경우 그 내용에 대하여 이의를 진술하는 때에는 그 취지를 기재한 서면을 첨부하여야 한다.

제244조의3(진술거부권 등의 고지) ①검사 또는 사법경찰관은 피의자를 신문하기 전에 다음 각 호의 사항을 알려주어야 한다. … 헌법 12조 ②모든 국민은 고문을 받지 아니하며, 형사상 자기에게 불리한 진술을 강요당하지 아니한다. <거포불변>

1. 일체의 진술을 하지 아니하거나 개개의 질문에 대하여 진술을 하지 아니할 수 있다는 것 … 진술거부

2. 진술을 하지 아니하더라도 불이익을 받지 아니한다는 것

3. 진술을 거부할 권리를 포기하고 행한 진술은 법정에서 유죄의 증거로 사용될 수 있다는 것

4. 신문을 받을 때에는 변호인을 참여하게 하는 등 변호인의 조력을 받을 수 있다는 것

②검사 또는 사법경찰관은 제1항에 따라 알려 준 때에는 피의자가 진술을 거부할 권리와 변호인의 조력을 받을 권리를 행사할 것인지의 여부를 질문하고, 이에 대한 피의자의 답변을 조서에 기재하여야 한다. 이 경우 피의자의 답변은 피의자로 하여금 자필로 기재하게 하거나 검사 또는 사법경찰관이 피의자의 답변을 기재한 부분에 기명날인 또는 서명하게 하여야 한다.

※ (진술거부권 고지대상) 진술거부권 고지대상(형소법 244조의3, 283조의2)인 피의자 지위 관련 내사와 수사의 구별 실익이 논의되는데 이에 대해 ① 형식설(입건 기준) ② 실질설이 대립하고, 판례는 범죄 혐의가 있다고 보아 실질적으로 수사를 개시한 때 인정된다고 본다. 피의자 방어권 행사를 위해 판례가 타당하다.

- 判. [범죄인지서 X, 진술조서 작성 BUT 현체되어 범죄 혐의에 대하여 질문한 경우] 실질적 피신이므로 진술거부권 고지대상 → 불고지시 증거능력 X
[공범관계에 있을 가능성만(필로폰이 들어있는 곡물 전달책 역할) 있고, 검사가 범의를 명백하게 하기 위해 참고인 조사] 실질적으로 수사를 개시하였다고 볼 수 없음

※ (진술거부권 고지 없이 작성된 진술조서의 증거능력x; 위수증) 진술거부권을 고지하지 않고 피의자에 대한 신문을 하는 경우 진술거부권에 대한 침해이며, 고지 없이 작성된 진술조서는 임의성이 인정되어도 위수증으로 증거능력이 없다. 이 상태에서 이루어진 진술이 자백인 경우, 증거능력을 부정하는 근거에 대해 ① 위법수집증거배체법칙설(308조의2) ② 자백배제법칙설(309조)이 대립하고 판례는 진술거부권이 고지되지 않은 때는 임의성이 인정되어도 증거능력이 부정되어야 한다고 보아 위법수집증거배제법칙설을 따른다. 전문법칙에서는 312조상 내용을 부인하면 증거능력이 없다.

※ (진술거부권 행사를 양형에서 고려할 수 있는지) ① 긍정설 ② 부정설(진술의 자유 보장) ③ 절충설(예외적인 경우 허용)이 대립하고, 판례는 원칙적으로 허용되지 않으나 방어권 행사의 범위를 넘어 진실 발견을 적극적으로 숨기거나 법원을 오도하려는 경우 가중적 양형 요건으로 참작할 수 있다고 판시했다. 방어권 행사 한계 고려 시 판례가 타당하다.

- 判. [증거가 명백한데도 진술거부권 계속 행사] 양형 조건 참작 가능

제244조의4(수사과정의 기록) ①검사 또는 사법경찰관은 피의자가 조사장소에 도착한 시각, 조사를 시작하고 마친 시각, 그 밖에 조사과정의 진행경과를 확인하기 위하여 필요한 사항을 피의자신문조서에 기록하거나 별도의 서면에 기록한 후 수사기록에 편철하여야 한다.

②제244조제2항 및 제3항은 제1항의 조서 또는 서면에 관하여 준용한다.

③제1항 및 제2항은 피의자가 아닌 자를 조사하는 경우에 준용한다.

제244조의5(장애인 등 특별히 보호를 요하는 자에 대한 특칙) 검사 또는 사법경찰관은 피의자를 신문하는 경우 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 때에는 직권 또는 피의자ㆍ법정대리인의 신청에 따라 피의자와 신뢰관계에 있는 자를 동석하게 할 수 있다.

1. 피의자가 신체적 또는 정신적 장애로 사물을 변별하거나 의사를 결정ㆍ전달할 능력이 미약한 때

2. 피의자의 연령ㆍ성별ㆍ국적 등의 사정을 고려하여 그 심리적 안정의 도모와 원활한 의사소통을 위하여 필요한 경우

제245조(참고인과의 대질) 검사 또는 사법경찰관이 사실을 발견함에 필요한 때에는 피의자와 다른 피의자 또는 피의자 아닌 자와 대질하게 할 수 있다.

제245조의2(전문수사자문위원의 참여) ① 검사는 공소제기 여부와 관련된 사실관계를 분명하게 하기 위하여 필요한 경우에는 직권이나 피의자 또는 변호인의 신청에 의하여 전문수사자문위원을 지정하여 수사절차에 참여하게 하고 자문을 들을 수 있다.

② 전문수사자문위원은 전문적인 지식에 의한 설명 또는 의견을 기재한 서면을 제출하거나 전문적인 지식에 의하여 설명이나 의견을 진술할 수 있다.

③ 검사는 제2항에 따라 전문수사자문위원이 제출한 서면이나 전문수사자문위원의 설명 또는 의견의 진술에 관하여 피의자 또는 변호인에게 구술 또는 서면에 의한 의견진술의 기회를 주어야 한다.

제245조의3(전문수사자문위원 지정 등) ① 제245조의2제1항에 따라 전문수사자문위원을 수사절차에 참여시키는 경우 검사는 각 사건마다 1인 이상의 전문수사자문위원을 지정한다.

② 검사는 상당하다고 인정하는 때에는 전문수사자문위원의 지정을 취소할 수 있다.

③ 피의자 또는 변호인은 검사의 전문수사자문위원 지정에 대하여 관할 고등검찰청검사장에게 이의를 제기할 수 있다.

④ 전문수사자문위원에게는 수당을 지급하고, 필요한 경우에는 그 밖의 여비, 일당 및 숙박료를 지급할 수 있다.

⑤ 전문수사자문위원의 지정 및 지정취소, 이의제기 절차 및 방법, 수당지급, 그 밖에 필요한 사항은 법무부령으로 정한다.

제245조의4(준용규정) 제279조의7 및 제279조의8은 검사의 전문수사자문위원에게 준용한다.

제245조의5(사법경찰관의 사건송치 등) 사법경찰관은 고소ㆍ고발 사건을 포함하여 범죄를 수사한 때에는 다음 각 호의 구분에 따른다.

1. 범죄의 혐의가 있다고 인정되는 경우에는 지체 없이 검사에게 사건을 송치하고, 관계 서류와 증거물을 검사에게 송부하여야 한다.

2. 그 밖의 경우에는 그 이유를 명시한 서면과 함께 관계 서류와 증거물을 지체 없이 검사에게 송부하여야 한다. 이 경우 검사는 송부받은 날부터 90일 이내에 사법경찰관에게 반환하여야 한다.

제245조의6(고소인 등에 대한 송부통지) 사법경찰관은 제245조의5제2호의 경우에는 그 송부한 날부터 7일 이내에 서면으로 고소인ㆍ고발인ㆍ피해자 또는 그 법정대리인(피해자가 사망한 경우에는 그 배우자ㆍ직계친족ㆍ형제자매를 포함한다)에게 사건을 검사에게 송치하지 아니하는 취지와 그 이유를 통지하여야 한다. … 수사종결처분 고소인통지는 7일 이내

제245조의7(고소인 등의 이의신청) ① 제245조의6의 통지를 받은 사람(고발인을 제외한다)은 해당 사법경찰관의 소속 관서의 장에게 이의를 신청할 수 있다.

② 사법경찰관은 제1항의 신청이 있는 때에는 지체 없이 검사에게 사건을 송치하고 관계 서류와 증거물을 송부하여야 하며, 처리결과와 그 이유를 제1항의 신청인에게 통지하여야 한다.

제245조의8(재수사요청 등) ① 검사는 제245조의5제2호의 경우에 사법경찰관이 사건을 송치하지 아니한 것이 위법 또는 부당한 때에는 그 이유를 문서로 명시하여 사법경찰관에게 재수사를 요청할 수 있다.

② 사법경찰관은 제1항의 요청이 있는 때에는 사건을 재수사하여야 한다.

제245조의9(검찰청 직원) ① 검찰청 직원으로서 사법경찰관리의 직무를 행하는 자와 그 직무의 범위는 법률로 정한다.

② 사법경찰관의 직무를 행하는 검찰청 직원은 검사의 지휘를 받아 수사하여야 한다.

③ 사법경찰리의 직무를 행하는 검찰청 직원은 검사 또는 사법경찰관의 직무를 행하는 검찰청 직원의 수사를 보조하여야 한다.

④ 사법경찰관리의 직무를 행하는 검찰청 직원에 대하여는 제197조의2부터 제197조의4까지, 제221조의5, 제245조의5부터 제245조의8까지의 규정을 적용하지 아니한다.

제245조의10(특별사법경찰관리) ① 삼림, 해사, 전매, 세무, 군수사기관, 그 밖에 특별한 사항에 관하여 사법경찰관리의 직무를 행할 특별사법경찰관리와 그 직무의 범위는 법률로 정한다.

② 특별사법경찰관은 모든 수사에 관하여 검사의 지휘를 받는다.

③ 특별사법경찰관은 범죄의 혐의가 있다고 인식하는 때에는 범인, 범죄사실과 증거에 관하여 수사를 개시ㆍ진행하여야 한다.

④ 특별사법경찰관리는 검사의 지휘가 있는 때에는 이에 따라야 한다. 검사의 지휘에 관한 구체적 사항은 법무부령으로 정한다.

⑤ 특별사법경찰관은 범죄를 수사한 때에는 지체 없이 검사에게 사건을 송치하고, 관계 서류와 증거물을 송부하여야 한다.

⑥ 특별사법경찰관리에 대하여는 제197조의2부터 제197조의4까지, 제221조의5, 제245조의5부터 제245조의8까지의 규정을 적용하지 아니한다.

[형사소송법] 제195조(검사와 사법경찰관의 관계 등) ~ 제214조의4(보증금의 몰수)

CCIBOMB — Sun, 24 Aug 2025 16:00:48 +0900

제2편 제1심

제1장 수사

제195조(검사와 사법경찰관의 관계 등) ① 검사와 사법경찰관은 수사, 공소제기 및 공소유지에 관하여 서로 협력하여야 한다.

② 제1항에 따른 수사를 위하여 준수하여야 하는 일반적 수사준칙에 관한 사항은 대통령령으로 정한다.

제196조(검사의 수사) ① 검사는 범죄의 혐의가 있다고 사료하는 때에는 범인, 범죄사실과 증거를 수사한다.

② 검사는 제197조의3제6항, 제198조의2제2항 및 제245조의7제2항에 따라 사법경찰관으로부터 송치받은 사건에 관하여는 해당 사건과 동일성을 해치지 아니하는 범위 내에서 수사할 수 있다.

제197조(사법경찰관리) ① 경무관, 총경, 경정, 경감, 경위는 사법경찰관으로서 범죄의 혐의가 있다고 사료하는 때에는 범인, 범죄사실과 증거를 수사한다.

② 경사, 경장, 순경은 사법경찰리로서 수사의 보조를 하여야 한다.

③ 삭제

④ 삭제

⑤ 삭제

⑥ 삭제

제197조의2(보완수사요구) ① 검사는 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에 사법경찰관에게 보완수사를 요구할 수 있다.

1. 송치사건의 공소제기 여부 결정 또는 공소의 유지에 관하여 필요한 경우

2. 사법경찰관이 신청한 영장의 청구 여부 결정에 관하여 필요한 경우

② 사법경찰관은 제1항의 요구가 있는 때에는 정당한 이유가 없는 한 지체 없이 이를 이행하고, 그 결과를 검사에게 통보하여야 한다.

③ 검찰총장 또는 각급 검찰청 검사장은 사법경찰관이 정당한 이유 없이 제1항의 요구에 따르지 아니하는 때에는 권한 있는 사람에게 해당 사법경찰관의 직무배제 또는 징계를 요구할 수 있고, 그 징계 절차는 「공무원 징계령」 또는 「경찰공무원 징계령」에 따른다.

제197조의3(시정조치요구 등) ① 검사는 사법경찰관리의 수사과정에서 법령위반, 인권침해 또는 현저한 수사권 남용이 의심되는 사실의 신고가 있거나 그러한 사실을 인식하게 된 경우에는 사법경찰관에게 사건기록 등본의 송부를 요구할 수 있다.

② 제1항의 송부 요구를 받은 사법경찰관은 지체 없이 검사에게 사건기록 등본을 송부하여야 한다.

③ 제2항의 송부를 받은 검사는 필요하다고 인정되는 경우에는 사법경찰관에게 시정조치를 요구할 수 있다.

④ 사법경찰관은 제3항의 시정조치 요구가 있는 때에는 정당한 이유가 없으면 지체 없이 이를 이행하고, 그 결과를 검사에게 통보하여야 한다.

⑤ 제4항의 통보를 받은 검사는 제3항에 따른 시정조치 요구가 정당한 이유 없이 이행되지 않았다고 인정되는 경우에는 사법경찰관에게 사건을 송치할 것을 요구할 수 있다.

⑥ 제5항의 송치 요구를 받은 사법경찰관은 검사에게 사건을 송치하여야 한다.

⑦ 검찰총장 또는 각급 검찰청 검사장은 사법경찰관리의 수사과정에서 법령위반, 인권침해 또는 현저한 수사권 남용이 있었던 때에는 권한 있는 사람에게 해당 사법경찰관리의 징계를 요구할 수 있고, 그 징계 절차는 「공무원 징계령」 또는 「경찰공무원 징계령」에 따른다.

⑧ 사법경찰관은 피의자를 신문하기 전에 수사과정에서 법령위반, 인권침해 또는 현저한 수사권 남용이 있는 경우 검사에게 구제를 신청할 수 있음을 피의자에게 알려주어야 한다.

※ (사법경찰관의 검사 지시요구 거부시 검사의 조치) 만약 검사의 정당한 지시에도 불구하고 사경이 거부할 경우, ① 구속영장 신청 기각 ② 수사중지명령권과 교체임용요구권 행사(검찰청법 54조) ③ 체포장소감찰(198조의2) ④ 직무명령불준수죄와 직무유기죄로 입건 등의 조치를 할 수 있다.
검사가 사법경찰관리의 수사과정에서 법령위반, 인권침해 또는 현저한 수사권 남용이 의심되는 사실 인식한 경우에는 ① 사건기록등본 송부요구 ② 시정조치 ③ 사건송치요구 ④ 징계요구 할 수 있다(197조의3).

제197조의4(수사의 경합) ① 검사는 사법경찰관과 동일한 범죄사실을 수사하게 된 때에는 사법경찰관에게 사건을 송치할 것을 요구할 수 있다.

② 제1항의 요구를 받은 사법경찰관은 지체 없이 검사에게 사건을 송치하여야 한다. 다만, 검사가 영장을 청구하기 전에 동일한 범죄사실에 관하여 사법경찰관이 영장을 신청한 경우에는 해당 영장에 기재된 범죄사실을 계속 수사할 수 있다.

제198조(준수사항) ①피의자에 대한 수사는 불구속 상태에서 함을 원칙으로 한다.

②검사ㆍ사법경찰관리와 그 밖에 직무상 수사에 관계있는 자는 피의자 또는 다른 사람의 인권을 존중하고 수사과정에서 취득한 비밀을 엄수하며 수사에 방해되는 일이 없도록 하여야 한다.

③ 검사ㆍ사법경찰관리와 그 밖에 직무상 수사에 관계있는 자는 수사과정에서 수사와 관련하여 작성하거나 취득한 서류 또는 물건에 대한 목록을 빠짐 없이 작성하여야 한다.

④ 수사기관은 수사 중인 사건의 범죄 혐의를 밝히기 위한 목적으로 합리적인 근거 없이 별개의 사건을 부당하게 수사하여서는 아니 되고, 다른 사건의 수사를 통하여 확보된 증거 또는 자료를 내세워 관련 없는 사건에 대한 자백이나 진술을 강요하여서도 아니 된다. … 별건수사 금지

제198조의2(검사의 체포ㆍ구속장소감찰) ①지방검찰청 검사장 또는 지청장은 불법체포ㆍ구속의 유무를 조사하기 위하여 검사로 하여금 매월 1회 이상 관하수사관서의 피의자의 체포ㆍ구속장소를 감찰하게 하여야 한다. 감찰하는 검사는 체포 또는 구속된 자를 심문하고 관련서류를 조사하여야 한다.

②검사는 적법한 절차에 의하지 아니하고 체포 또는 구속된 것이라고 의심할 만한 상당한 이유가 있는 경우에는 즉시 체포 또는 구속된 자를 석방하거나 사건을 검찰에 송치할 것을 명하여야 한다.

제199조(수사와 필요한 조사) ①수사에 관하여는 그 목적을 달성하기 위하여 필요한 조사를 할 수 있다. 다만, 강제처분은 이 법률에 특별한 규정이 있는 경우에 한하며, 필요한 최소한도의 범위 안에서만 하여야 한다. … 임의수사

②수사에 관하여는 공무소 기타 공사단체에 조회하여 필요한 사항의 보고를 요구할 수 있다.

※ (임의동행 허용 여부와 요건) 임의수사로서 임의동행 허용 여부와 요건이 문제된다. 이에 대해 ① 불허설 ② 허용설이 대립하고, 판례는 허용설 입장에서 ① 동행 전에 동행을 거부할 수 있음을 알려주었거나 ② 동행과정에서 이탈 또는 퇴거할 수 있었음이 인정되는 등 피의자의 자발적 의사에 의해 동행이 이루어졌음이 객관적 사정에 의해 명백하게 입증된 경우에 한해 허용된다고 판시했다. 당사자 진의에 기한 임의동행을 부인할 필요는 없어 허용설이 타당하다. <동거알 자의동객명>

※ 判. (승낙검증) 피해자의 신고를 받고 출동한 사법경찰관이 범죄현장에서 지문을 채취한 사안에서 지문채취의 대상물이 피해자의 소유이고 피해자의 의사에 반하는 것으로 볼 수 없으므로 위법하지 않다.

※ (공소제기 후 피고인 신문o) 공소제기 후 임의수사는 허용됨이 원칙이다. 다만 당사자주의에 반하는 측면이 있어 허용 여부가 문제된다. 이에 대해 ① 긍정설(199조상 임의수사 시기 제한 없음) ② 부정설(당사자주의와 모순) ③ 제1회 공판기일 전에 한하여 가능하다는 절충설이 대립하고, 판례는 검사 작성의 피고인에 대한 진술조서가 공소제기 후 작성되었다는 이유만으로 증거능력이 없다고 할 수 없다고 하여 긍정설 입장이다. 실무적 필요성 고려 시 긍정설이 타당하다. <긍부일공>

- 判. [신문이 적법하다고 볼 경우 피신 증거능력 추가 검토] ① 313조설 ② 312조설이 대립하고, 판례는 312조설 입장이다. 수사기관에 의한 조사이므로 312조설이 타당하다.

- 判. [구속 기소된 피고인을 소환하여 다시 조사하는 경우] 검사가 진술조서 형식으로 조서를 받은 경우, 진술조서 내용이 피신과 실질적으로 같고 임의성이 인정되도 미리 진술거부권을 고지하지 않았다면 위법수집증거에 해당한다. 실질적으로 검사 작성 피신과 같은 요건을 충족해야 한다.

제200조(피의자의 출석요구) 검사 또는 사법경찰관은 수사에 필요한 때에는 피의자의 출석을 요구하여 진술을 들을 수 있다.

※ (구속피의자의 조사수인의무와 강제구인) 구속영장에 의해 구속된 피의자가 피의자 신문을 위한 출석요구에 불응하는 경우, 구속영장으로 조사실로 구인하는 것이 가능한지에 대해 ① 긍정설(구속에 구인은 당연히 예정) ② 부정설(피의자 진술 강요 초래)가 대립하고, 판례는 수사기관은 별도 체포영장 없이 기존 구속영장 효력에 의해 피의자를 조사실로 구인할 수 있다고 본다. 구속영장 효력상 긍정설이 타당하다. 이 경우에도 임의수사이므로 진술거부권 등 절차가 준수되어야 한다.

제200조의2(영장에 의한 체포) ①피의자가 죄를 범하였다고 의심할 만한 상당한 이유가 있고, 정당한 이유없이 제200조의 규정에 의한 출석요구에 응하지 아니하거나 응하지 아니할 우려가 있는 때에는 검사는 관할 지방법원판사에게 청구하여 체포영장을 발부받아 피의자를 체포할 수 있고, 사법경찰관은 검사에게 신청하여 검사의 청구로 관할지방법원판사의 체포영장을 발부받아 피의자를 체포할 수 있다. 다만, 다액 50만원이하의 벌금, 구류 또는 과료에 해당하는 사건에 관하여는 피의자가 일정한 주거가 없는 경우 또는 정당한 이유없이 제200조의 규정에 의한 출석요구에 응하지 아니한 경우에 한한다. … 단서. 경미범죄 제한(주거부정 or 출석불응)

②제1항의 청구를 받은 지방법원판사는 상당하다고 인정할 때에는 체포영장을 발부한다. 다만, 명백히 체포의 필요가 인정되지 아니하는 경우에는 그러하지 아니하다. … 체포의 필요성 要(구속사유인 도망이나 증거인멸x)

… (영장체포 요건) ① 범죄혐의 상당성 ② 체포의 필요성 ③ 출석불응(우려)을 요건으로 한다. <영.상필불>

③제1항의 청구를 받은 지방법원판사가 체포영장을 발부하지 아니할 때에는 청구서에 그 취지 및 이유를 기재하고 서명날인하여 청구한 검사에게 교부한다.

④검사가 제1항의 청구를 함에 있어서 동일한 범죄사실에 관하여 그 피의자에 대하여 전에 체포영장을 청구하였거나 발부받은 사실이 있는 때에는 다시 체포영장을 청구하는 취지 및 이유를 기재하여야 한다.

⑤체포한 피의자를 구속하고자 할 때에는 체포한 때부터 48시간이내에 제201조의 규정에 의하여 구속영장을 청구하여야 하고, 그 기간내에 구속영장을 청구하지 아니하는 때에는 피의자를 즉시 석방하여야 한다.

제200조의3(긴급체포) ①검사 또는 사법경찰관은 피의자가 사형ㆍ무기 또는 장기 3년이상의 징역이나 금고에 해당하는 죄를 범하였다고 의심할 만한 상당한 이유가 있고, 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 사유가 있는 경우에 긴급을 요하여 지방법원판사의 체포영장을 받을 수 없는 때에는 그 사유를 알리고 영장없이 피의자를 체포할 수 있다. 이 경우 긴급을 요한다 함은 피의자를 우연히 발견한 경우등과 같이 체포영장을 받을 시간적 여유가 없는 때를 말한다.

1. 피의자가 증거를 인멸할 염려가 있는 때

2. 피의자가 도망하거나 도망할 우려가 있는 때

… (긴급체포 요건) ① 중범죄혐의(3년이상) 상당성 ② 체포의 필요성 내지 구속사유(증거인멸,도망(우려)) ③ 체포의 긴급성을 요건으로 한다. <긴.중상필구긴>

- 영장주의 예외인 만큼 요건은 엄격히 해석해야 하는데, 판례는 긴급체포 요건을 갖추었는지는 체포 당시 상황을 기초로 수사기관의 판단에 상당한 재량이 있으므로 현저히 합리성을 잃지 않는다면 위법하지 않다고 본다. 사후에 밝혀진 사정을 기초로 판단하여서는 안 된다.

※ (자진출석한 자에 대한 긴급체포 가부) ① 긍정설 ② 부정설이 대립하고, 판례는 긍정설 입장을 기본으로 구체적 사례에서 긴급체포의 적법성을 엄격히 판단하면서, 자진출석한 참고인에게 피의자 신문을 하려고 하자 퇴거하는 참고인을 긴급체포한 사안에서 피고인의 저항과정에서 발생한 상해는 정당방위에 해당하여 위법성이 조각된다고 판시한 바 있다(공집은 구성요건해당성 배제). 제반사정 고려, 도망 및 증거인멸 우려가 현저한 경우 긴급체포할 수 있다고 봄이 타당하다.

②사법경찰관이 제1항의 규정에 의하여 피의자를 체포한 경우에는 즉시 검사의 승인을 얻어야 한다.

※ (긴급체포 적법성 심사를 위한 검사의 피의자 대면조사권) 사법경찰관의 구속영장 신청에 대해 검사가 구속영장 청구 여부를 결정하기 위해 피의자를 직접 신문하는 것은 판사의 구속전 피의자심문에 반해 명문 규정이 없는데, 판례는 검사는 긴급체포 승인(200조의3 2항) 및 구속영장의 청구가 피의자의 인권에 대한 부당한 침해를 초래하지 않도록 긴급체포 적법성 여부를 심사하며 수사서류뿐만 아니라 피의자를 검찰청으로 출석시켜 직접 대면할 수 있는 권한이 있다고 본다. 다만, 이는 피의자의 동의를 전제로 한다. 만약 검사의 정당한 지시에도 불구하고 사경이 거부할 경우, ① 구속영장 신청 기각 ② 수사중지명령권과 교체임용요구권 행사 ③ 체포장소감찰 ④ 명령불준수죄와 직무유기죄로 입건 등의 조치를 할 수 있다.

③검사 또는 사법경찰관은 제1항의 규정에 의하여 피의자를 체포한 경우에는 즉시 긴급체포서를 작성하여야 한다.

④제3항의 규정에 의한 긴급체포서에는 범죄사실의 요지, 긴급체포의 사유등을 기재하여야 한다.

제200조의4(긴급체포와 영장청구기간) ①검사 또는 사법경찰관이 제200조의3의 규정에 의하여 피의자를 체포한 경우 피의자를 구속하고자 할 때에는 지체 없이 검사는 관할지방법원판사에게 구속영장을 청구하여야 하고, 사법경찰관은 검사에게 신청하여 검사의 청구로 관할지방법원판사에게 구속영장을 청구하여야 한다. 이 경우 구속영장은 피의자를 체포한 때부터 48시간 이내에 청구하여야 하며, 제200조의3제3항에 따른 긴급체포서를 첨부하여야 한다.

※ (긴급체포 후 추가조사o) 형사소송법 200조의4 1항 ‘지체 없이’의 의미 관련, 긴급체포 후 영장청구 전 추가조사가 가능한지 문제된다. 이에 대해 ① 긍정설 ② 부정설이 대립하고, 판례는 긍정설 입장에서 긴급체포의 적법성을 의심할 만한 사유가 객관적으로 존재하는 예외적인 경우 허용될 뿐, 구속영장 청구 필요 사유 보강 목적으로는 안된다고 판시했다. 200조의4 1항 규정 취지상 부정설이 타당하고, 검사가 긴급체포 이후 추가조사를 한 것은 긴급체포 관련 규정 위반으로 구속영장 기각사유가 된다.

②제1항의 규정에 의하여 구속영장을 청구하지 아니하거나 발부받지 못한 때에는 피의자를 즉시 석방하여야 한다.

③제2항의 규정에 의하여 석방된 자는 영장없이는 동일한 범죄사실에 관하여 체포하지 못한다. … 재긴급체포의 제한

※ 判. 체포영장이나 구속영장을 발부받은 때 한해 다시 체포나 구속이 가능하다. 구속 후 석방된 자는 다른 중요한 증거 발견이 재구속 요건이나, 체포 석방은 관련이 없으므로 영장만 발부되면 구속이 가능하다. ┌ 즉시x

④검사는 제1항에 따른 구속영장을 청구하지 아니하고 피의자를 석방한 경우에는 석방한 날부터 30일 이내에 서면으로 다음 각 호의 사항을 법원에 통지하여야 한다. 이 경우 긴급체포서의 사본을 첨부하여야 한다.

1. 긴급체포 후 석방된 자의 인적사항 … <자유시장>

2. 긴급체포의 일시ㆍ장소와 긴급체포하게 된 구체적 이유

3. 석방의 일시ㆍ장소 및 사유

4. 긴급체포 및 석방한 검사 또는 사법경찰관의 성명

※ 判. (수사기관이 긴급체포 후 석방통지 규정 未준수) 유치 중 작성된 피의자신문조서가 소급하여 위법x

⑤긴급체포 후 석방된 자 또는 그 변호인ㆍ법정대리인ㆍ배우자ㆍ직계친족ㆍ형제자매는 통지서 및 관련 서류를 열람하거나 등사할 수 있다.

⑥사법경찰관은 긴급체포한 피의자에 대하여 구속영장을 신청하지 아니하고 석방한 경우에는 즉시 검사에게 보고하여야 한다.

제200조의5(체포와 피의사실 등의 고지) 검사 또는 사법경찰관은 피의자를 체포하는 경우에는 피의사실의 요지, 체포의 이유와 변호인을 선임할 수 있음을 말하고 변명할 기회를 주어야 한다. … <요이선변> / 현행범체포 준용(213조의2)

※ 判. (미란다 원칙 고지 시점) 원칙적으로 체포를 위한 실력행사 전에 미리 하는 것이지만 예외적으로 달아나는 피의자를 쫓아가 붙드는 경우 등 불가피한 경우 붙드는 과정에서 하거나 여의치 않으면 일단 붙든 후에 지체없이 해야 한다.

※ 判. (영사통보권 미고지시 위법) 수사기관이 외국인을 체포하거나 구속하면서 지체 없이 영사통보권 등이 있음을 고지하지 않은 경우, 체포나 구속 절차가 위법하다. (∵ 영사관계에 관한 비엔나협약은 국내법과 같은 효력)

제200조의6(준용규정) 제75조, 제81조제1항 본문 및 제3항, 제82조, 제83조, 제85조제1항ㆍ제3항 및 제4항, 제86조, 제87조, 제89조부터 제91조까지, 제93조, 제101조제4항 및 제102조제2항 단서의 규정은 검사 또는 사법경찰관이 피의자를 체포하는 경우에 이를 준용한다. 이 경우 “구속”은 이를 “체포”로, “구속영장”은 이를 “체포영장”으로 본다.

※ (체포영장 사전제시) 체포영장을 집행함에는 피의자에게 반드시 이를 제시하고 사본을 교부하여야 하며, 예외적으로 체포영장을 소지하지 않은 경우에 급속을 요하는 때에는 피의사실의 요지와 영장이 발부되었음을 말하고 집행할 수 있다(200조의6, 85조 1항, 3항). 체포영장은 정본이어야 한다(판례). 위 예외의 경우에도 집행을 완료한 후에는 신속히 체포영장을 제시하고 그 사본을 교부하여야 한다(200조의6, 85조 4항).

- 判. 체포영장(성폭력처벌법위반)에 의한 체포절차에 착수하였으나 특수공무집행방해치상죄로 현행범체포를 한 경우, 당시 체포영장에 의한 체포절차가 착수된 단계에 불과하였고, 실제 체포가 체포영장과 관련없는 새로운 피의사실로 별도의 현행범 체포절차에 따라 진행되었다면 집행완료에 이르지 못한 체포영장을 사후에 제시할 필요가 없다.

제201조(구속) ①피의자가 죄를 범하였다고 의심할 만한 상당한 이유가 있고 제70조제1항 각 호의 1에 해당하는 사유가 있을 때에는 검사는 관할지방법원판사에게 청구하여 구속영장을 받아 피의자를 구속할 수 있고 사법경찰관은 검사에게 신청하여 검사의 청구로 관할지방법원판사의 구속영장을 받아 피의자를 구속할 수 있다. 다만, 다액 50만원이하의 벌금, 구류 또는 과료에 해당하는 범죄에 관하여는 피의자가 일정한 주거가 없는 경우에 한한다. … 단서. 경미범죄 제한(주거부정)

②구속영장의 청구에는 구속의 필요를 인정할 수 있는 자료를 제출하여야 한다.

… (구속영장 요건) ① 범죄혐의 상당성 ② 구속사유(주거부정, 도주, 증거인멸)을 요건으로 한다. <구.상부도증>

③제1항의 청구를 받은 지방법원판사는 신속히 구속영장의 발부여부를 결정하여야 한다.

④제1항의 청구를 받은 지방법원판사는 상당하다고 인정할 때에는 구속영장을 발부한다. 이를 발부하지 아니할 때에는 청구서에 그 취지 및 이유를 기재하고 서명날인하여 청구한 검사에게 교부한다.

⑤검사가 제1항의 청구를 함에 있어서 동일한 범죄사실에 관하여 그 피의자에 대하여 전에 구속영장을 청구하거나 발부받은 사실이 있을 때에는 다시 구속영장을 청구하는 취지 및 이유를 기재하여야 한다.

※ (영장기각결정에 대한 불복)

1. 간접적 불복: 형소법 208조 1항(재구속의 제한) 외에는 영장 재청구를 제한하고 있지 않으므로 201조 5항 사유를 기재하여 영장을 재청구하여 간접적으로 불복이 가능하다.

2. 직접적 불복: <보준부> 검사가 수임판사의 영장기각결정에 대해 불복할 수 있는지 문제된다. 이에 대해 ① 보통항고설 ② 준항고설 ③ 부정설이 대립하고, 판례는 부정설 입장에서 입법정책의 문제로 보며, 지방법원판사 영장기각결정은 항고의 대상인 법원의 결정이 아니고(402조), 준항고 대상(416조 1항)인 재판장 또는 수명법관의 구금 등에 관한 재판에도 해당되지 않는다고 판시하였다. 현행법 해석상 부정설이 타당하다. 단, 입법론적으로 영장항고제도 도입이 바람직할 것이다.

※ (이중구속o) 이미 구속되어 있는 자에 대해 다른 범죄사실로 구속영장을 발부받아 집행할 수 있는지 문제된다. 이에 대해 ① 긍정설 ② 부정설이 대립하고, 판례는 긍정설 입장에서 구속기간 만료 무렵 다른 범죄사실로 구속했다는 사유만으로 위법하다고 볼 수 없다고 판시하였다. 구속기간이 단축된다는 점에서 피고인에게 유리하므로 긍정설이 타당하다.

※ (별건구속 허용 여부) ① 여죄수사란 적법 절차에 따라 신병을 확보 후 수사하는 과정에서 피의자 자백 등으로 별건 범죄를 수사하는 것이고 ② 별건구속이란 본건 수사 이용 목적으로 구속요건이 구비된 별건으로 구속하는 것을 말한다.
별건구속 허용 관련 ① 적법설 ② 위법설 ③ 피의자 이익과 수사 필요성을 비교형량하는 개별검토설이 대립하고, 판례는 별건사건에 대한 구금일수를 본건에 산입할 수 없다고 언급한 바는 있으나 명확한 입장은 알 수 없다. 생각건대, 실질적으로 영장주의에 반하고, 개정 형사소송법(198조 4항)에서 별건수사를 허용하지 않는 취지 감안, 부정설이 타당하다. (→ 이렇게 취득한 증거는 위수증이므로 증거능력 없음) <적위개>

제201조의2(구속영장 청구와 피의자 심문) ①제200조의2ㆍ제200조의3 또는 제212조에 따라 체포된 피의자에 대하여 구속영장을 청구받은 판사는 지체 없이 피의자를 심문하여야 한다. 이 경우 특별한 사정이 없는 한 구속영장이 청구된 날의 다음날까지 심문하여야 한다. … 구속영장실질심사 제도 (체포영장 발부시에는 적용x)

②제1항 외의 피의자에 대하여 구속영장을 청구받은 판사는 피의자가 죄를 범하였다고 의심할 만한 이유가 있는 경우에 구인을 위한 구속영장을 발부하여 피의자를 구인한 후 심문하여야 한다. 다만, 피의자가 도망하는 등의 사유로 심문할 수 없는 경우에는 그러하지 아니하다.

③판사는 제1항의 경우에는 즉시, 제2항의 경우에는 피의자를 인치한 후 즉시 검사, 피의자 및 변호인에게 심문기일과 장소를 통지하여야 한다. 이 경우 검사는 피의자가 체포되어 있는 때에는 심문기일에 피의자를 출석시켜야 한다.

④검사와 변호인은 제3항에 따른 심문기일에 출석하여 의견을 진술할 수 있다.

⑤판사는 제1항 또는 제2항에 따라 심문하는 때에는 공범의 분리심문이나 그 밖에 수사상의 비밀보호를 위하여 필요한 조치를 하여야 한다.

⑥제1항 또는 제2항에 따라 피의자를 심문하는 경우 법원사무관등은 심문의 요지 등을 조서로 작성하여야 한다.

⑦피의자심문을 하는 경우 법원이 구속영장청구서ㆍ수사 관계 서류 및 증거물을 접수한 날부터 구속영장을 발부하여 검찰청에 반환한 날까지의 기간은 제202조 및 제203조의 적용에 있어서 그 구속기간에 산입하지 아니한다.

⑧심문할 피의자에게 변호인이 없는 때에는 지방법원판사는 직권으로 변호인을 선정하여야 한다. 이 경우 변호인의 선정은 피의자에 대한 구속영장 청구가 기각되어 효력이 소멸한 경우를 제외하고는 제1심까지 효력이 있다. … 심문하지 않는 경우 국선변호인 지정 不要 c.f) (비교) 적부심은 심문유무 관계없이 선임 필요(214조의2 10항)

⑨법원은 변호인의 사정이나 그 밖의 사유로 변호인 선정결정이 취소되어 변호인이 없게 된 때에는 직권으로 변호인을 다시 선정할 수 있다.

⑩제71조, 제71조의2, 제75조, 제81조부터 제83조까지, 제85조제1항ㆍ제3항ㆍ제4항, 제86조, 제87조제1항, 제89조부터 제91조까지 및 제200조의5는 제2항에 따라 구인을 하는 경우에 준용하고, 제48조, 제51조, 제53조, 제56조의2 및 제276조의2는 피의자에 대한 심문의 경우에 준용한다.

제202조(사법경찰관의 구속기간) 사법경찰관이 피의자를 구속한 때에는 10일 이내에 피의자를 검사에게 인치하지 아니하면 석방하여야 한다. … 구속기간의 초일은 시간을 계산하지 아니하고 1일로 산정한다(66조 1항). 구속기간의 말일이 공휴일 또는 토요일에 해당하는 경우에도 구속기간에 산입한다(66조 3항 단서).

제203조(검사의 구속기간) 검사가 피의자를 구속한 때 또는 사법경찰관으로부터 피의자의 인치를 받은 때에는 10일 이내에 공소를 제기하지 아니하면 석방하여야 한다.

제203조의2(구속기간에의 산입) 피의자가 제200조의2ㆍ제200조의3ㆍ제201조의2제2항 또는 제212조의 규정에 의하여 체포 또는 구인된 경우에는 제202조 또는 제203조의 구속기간은 피의자를 체포 또는 구인한 날부터 기산한다.

제204조(영장발부와 법원에 대한 통지) 체포영장 또는 구속영장의 발부를 받은 후 피의자를 체포 또는 구속하지 아니하거나 체포 또는 구속한 피의자를 석방한 때에는 지체없이 검사는 영장을 발부한 법원에 그 사유를 서면으로 통지하여야 한다.

제205조(구속기간의 연장) ①지방법원판사는 검사의 신청에 의하여 수사를 계속함에 상당한 이유가 있다고 인정한 때에는 10일을 초과하지 아니하는 한도에서 제203조의 구속기간의 연장을 1차에 한하여 허가할 수 있다.

②전항의 신청에는 구속기간의 연장의 필요를 인정할 수 있는 자료를 제출하여야 한다.

제206조 삭제

제207조 삭제

제208조(재구속의 제한) ①검사 또는 사법경찰관에 의하여 구속되었다가 석방된 자는 다른 중요한 증거를 발견한 경우를 제외하고는 동일한 범죄사실에 관하여 재차 구속하지 못한다. … 체포된 후 석방된 자는 제한x(判. 다른 중요한 증거의 발견여부와 관계없이 동일한 범죄사실에 대해서도 구속영장이 발부되면 구속이 가능하다.)

②전항의 경우에는 1개의 목적을 위하여 동시 또는 수단결과의 관계에서 행하여진 행위는 동일한 범죄사실로 간주한다.

※ 법원의 구속에 관하여는 재구속 제한(208조) 적용x

제209조(준용규정) 제70조제2항, 제71조, 제75조, 제81조제1항 본문ㆍ제3항, 제82조, 제83조, 제85조부터 제87조까지, 제89조부터 제91조까지, 제93조, 제101조제1항, 제102조제2항 본문(보석의 취소에 관한 부분은 제외한다) 및 제200조의5는 검사 또는 사법경찰관의 피의자 구속에 관하여 준용한다.

제210조(사법경찰관리의 관할구역 외의 수사) 사법경찰관리가 관할구역 외에서 수사하거나 관할구역 외의 사법경찰관리의 촉탁을 받어 수사할 때에는 관할지방검찰청 검사장 또는 지청장에게 보고하여야 한다. 다만, 제200조의3, 제212조, 제214조, 제216조와 제217조의 규정에 의한 수사를 하는 경우에 긴급을 요할 때에는 사후에 보고할 수 있다.

제211조(현행범인과 준현행범인) ① 범죄를 실행하고 있거나 실행하고 난 직후의 사람을 현행범인이라 한다.

② 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 사람은 현행범인으로 본다. … 준현행범 <추장신도>

1. 범인으로 불리며 추적되고 있을 때

2. 장물이나 범죄에 사용되었다고 인정하기에 충분한 흉기나 그 밖의 물건을 소지하고 있을 때

3. 신체나 의복류에 증거가 될 만한 뚜렷한 흔적이 있을 때

4. 누구냐고 묻자 도망하려고 할 때

… (현행범체포 요건) ① 범죄의 명백성(시간적, 장소적 근접성) ② 체포의 필요성 ③ 비례성의 원칙 <현.명필비>

- 判. (범죄의 명백성) 체포 당시 상황을 기초로 객관적으로 판단할 때 현행범이라고 인정할만한 충분한 이유가 있으면 인정되고, 사후에 실제 범인으로 인정되는지는 문제되지 않는다.

- 判. (시간적, 장소적 근접성) [범행 후 10분이 경과하지 않고 장소도 범행현장 인접] 현행범 O, [범죄종료 후 40분 이상 경과] 범죄의 실행 즉후 X
cf. [시간은 10분 뒤지만 사고현장에서 5km 떨어져 있고 현장에서 계속 추적한 것도 아닌 경우] 현행범 X

- 判. (체포의 필요성) 명문규정이 없다. ① 필요설 ② 불요설(명문 규정 없음) ③ 도망의 염려는 필요하나 증거인멸 위험은 필요하지 않다는 절충설이 대립하나, 판례는 영장주의 예외인 점을 고려하여 요건을 엄격하게 적용하여 필요하다고 본다. 영장주의 예외라는 점에서 필요하다고 봄이 타당하다(통상 모욕죄에서 문제되는데, 모욕죄면 고소가 없는 상태에서 체포에 착수한게 적법한지도 별도 검토해주어야 한다).

- 불심검문 -
1. 의의: <거수발정질조 수합범범행행> 불심검문이란 경찰관이 거동이 수상한 자를 발견한 때 정지시켜 질문하고, 질문을 위해 동행을 요구하여 조사하는 것을 말한다. 불심검문 대상은 수상한 행동이나 그 밖의 주위 사정을 합리적으로 판단할 때 어떤 죄를 범하였거나 범하려 하고 있다고 의심할만한 상당한 이유가 있는 사람 또는 이미 행하여진 범죄나 행하여지려고 하는 범죄행위에 관한 사실을 안다고 인정되는 사람이다(경직법 3조 1항).

2. 절차: 불심검문에서 질문을 할 경우 경찰은 상대방에게 자신의 신분을 표시하는 증표를 제시하면서 소속과 성명을 밝히고 목적과 이유를 설명해야 한다(경직법 3조 4항). 다만 ① 질문자가 경찰이고, ② 질문 이유가 범죄행위 관련임을 상대방이 충분히 아는 경우는 예외적으로 경찰이 신분증을 제시하거나 소속을 알리지 않았더라도 위법한 공무집행이라고 볼 수 없다(판례).

3. 불심검문에서 실력행사 가부: 불심검문시 정지요구에 응하지 않고 지나가거나 질문 도중 떠나는 경우 실력행사 가능 여부가 문제된다. 이에 대해 ① 허용설 ② 강제에 이르지 않는 유형력 정도를 허용하는 제한적 허용설(질문 장소를 떠나려는 상대방에게 번의를 구하는 정도) ③ 중범죄에 한해 허용하는 예외적 허용설이 대립하고, 판례는 제한적 허용설과 유사한 입장에서 목적 달성에 필요한 최소 범위 내에서 사회통념상 용인될 수 있는 상당한 방법으로 대상자를 정지시킬 수 있다고 본다. 정지요구 실효성 제고를 위해 제한적 허용설이 타당하다.

4. 일반 소지품 검사: 경직법 3조 3항은 흉기 소지 여부 검사만 규정하고 있어 허용 여부가 문제된다. 우선 외표검사의 경우 불심검문에 수반되는 허용되는 행위라고 해석하는 것이 일반적이다. 그러나 소지품 개시요구와 내용조사에 대해서는 ① 중대범죄만 허용하는 견해 ② 217조 1항 긴급수색 요건을 갖춘 경우만 가능하다는 견해가 대립한다. 생각건대, 불심검문의 안전과 질문의 실효성을 위해서는 제한된 범위 내에서 허용된다고 봄이 타당하다. 단, 개시요구 불응 시 실력행사는 허용되지 않는다.

제212조(현행범인의 체포) 현행범인은 누구든지 영장없이 체포할 수 있다.

제212조의2 삭제

제213조(체포된 현행범인의 인도) ①검사 또는 사법경찰관리 아닌 자가 현행범인을 체포한 때에는 즉시 검사 또는 사법경찰관리에게 인도하여야 한다.

②사법경찰관리가 현행범인의 인도를 받은 때에는 체포자의 성명, 주거, 체포의 사유를 물어야 하고 필요한 때에는 체포자에 대하여 경찰관서에 동행함을 요구할 수 있다.

③ 삭제

제213조의2(준용규정) 제87조, 제89조, 제90조, 제200조의2제5항 및 제200조의5의 규정은 검사 또는 사법경찰관리가 현행범인을 체포하거나 현행범인을 인도받은 경우에 이를 준용한다. … 200조의 5(미란다원칙 고지)

제214조(경미사건과 현행범인의 체포) 다액 50만원이하의 벌금, 구류 또는 과료에 해당하는 죄의 현행범인에 대하여는 범인의 주거가 분명하지 아니한 때에 한하여 제212조 내지 제213조의 규정을 적용한다. … 단서. 경미범죄 제한(주거부정)

제214조의2(체포와 구속의 적부심사) ① 체포되거나 구속된 피의자 또는 그 변호인, 법정대리인, 배우자, 직계친족, 형제자매나 가족, 동거인 또는 고용주는 관할법원에 체포 또는 구속의 적부심사(適否審査)를 청구할 수 있다. … 긴급체포된 피의자도o, 피고인은x(공소제기 후에는 적부심x)

②피의자를 체포하거나 구속한 검사 또는 사법경찰관은 체포되거나 구속된 피의자와 제1항에 규정된 사람 중에서 피의자가 지정하는 사람에게 제1항에 따른 적부심사를 청구할 수 있음을 알려야 한다.

③법원은 제1항에 따른 청구가 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 때에는 제4항에 따른 심문 없이 결정으로 청구를 기각할 수 있다. … <심각 기(공판기일에서 기회준 때)권재명> 이 때에도 국선변호인o(10항) ┘

1. 청구권자 아닌 사람이 청구하거나 동일한 체포영장 또는 구속영장의 발부에 대하여 재청구한 때 … 중복청구

2. 공범이나 공동피의자의 순차청구(順次請求)가 수사 방해를 목적으로 하고 있음이 명백한 때

④ 제1항의 청구를 받은 법원은 청구서가 접수된 때부터 48시간 이내에 체포되거나 구속된 피의자를 심문하고 수사 관계 서류와 증거물을 조사하여 그 청구가 이유 없다고 인정한 경우에는 결정으로 기각하고, 이유 있다고 인정한 경우에는 결정으로 체포되거나 구속된 피의자의 석방을 명하여야 한다. 심사 청구 후 피의자에 대하여 공소제기가 있는 경우에도 또한 같다. … 석방시, 재체포 및 재구속 제한(214조의 3) 적용되어, 도망하거나 범죄의 증거를 인멸하는 경우를 제외하고는 동일한 범죄사실로 재차 체포하거나 구속할 수 없다.

⑤ 법원은 구속된 피의자(심사청구 후 공소제기된 사람을 포함한다)에 대하여 피의자의 출석을 보증할 만한 보증금의 납입을 조건으로 하여 결정으로 제4항의 석방을 명할 수 있다. 다만, 다음 각 호에 해당하는 경우에는 그러하지 아니하다. … 보증금납입조건부 석방(구속o, 체포x) / 보증금납입조건부 석방결정은 구속적부심사청구가 있을 때에만 허용되며, 법원의 직권에 의하여 명할 수 있을 뿐인 직권․재량보석이다(피의자에게 보석권 인정x).

1. 범죄의 증거를 인멸할 염려가 있다고 믿을 만한 충분한 이유가 있는 때

2. 피해자, 당해 사건의 재판에 필요한 사실을 알고 있다고 인정되는 사람 또는 그 친족의 생명ㆍ신체나 재산에 해를 가하거나 가할 염려가 있다고 믿을 만한 충분한 이유가 있는 때

※ 判. (보증금납입조건부 석방은 구속o, 체포x) 보증금납입조건부 피의자 석방은 구속된 피의자를 대상으로 하므로, 체포적부심사청구가 되어도 법원은 보증금납입조건부로 피의자 석방할 수 없다.

⑥ 제5항의 석방 결정을 하는 경우에는 주거의 제한, 법원 또는 검사가 지정하는 일시ㆍ장소에 출석할 의무, 그 밖의 적당한 조건을 부가할 수 있다.

⑦ 제5항에 따라 보증금 납입을 조건으로 석방을 하는 경우에는 제99조와 제100조를 준용한다.

⑧ 제3항과 제4항의 결정에 대해서는 항고할 수 없다. … 기각결정, 석방결정 불문 항고금지 / 5항 보증금납입조건부 석방결정은 항고o

※ (구속적부심절차에서 보증금납입조건부 석방결정에 대한 항고o) 214조의2 8항에서 체포 또는 구속 적부심에 관한 법원의 기각결정과 석방결정에 대해서는 항고할 수 없다고 규정하여(3항과 4항), 구속적부심사절차에서 보증금납입조건부 피의자석방결정(5항)에 대한 항고 가부가 문제된다. 이에 대해 ① 허용설(배제하는 규정 없음) ② 불허설(석방결정 일종이므로 동일함)이 대립하고, 판례는 허용설 입장에서 보증금납입조건부 석방결정에 대한 항고불허 규정이 없고, 3항의 석방결정과 5항의 석방결정은 본질을 달리하므로 402조에 의해 항고할 수 있다고 본다. 피고인 보석에 항고가 인정되므로 허용설이 타당하다.

⑨ 검사ㆍ변호인ㆍ청구인은 제4항의 심문기일에 출석하여 의견을 진술할 수 있다.

⑩체포되거나 구속된 피의자에게 변호인이 없는 때에는 제33조를 준용한다. … 국선변호인제도 / 심문없이 청구기각하는 경우에도o(3항) c.f) (비교) 구속영장실질심사에서 심문않는 경우 국선변호인 지정 不要 (201조의2 8항)

⑪법원은 제4항의 심문을 하는 경우 공범의 분리심문이나 그 밖에 수사상의 비밀보호를 위한 적절한 조치를 하여야 한다.

⑫ 체포영장이나 구속영장을 발부한 법관은 제4항부터 제6항까지의 심문ㆍ조사ㆍ결정에 관여할 수 없다. 다만, 체포영장이나 구속영장을 발부한 법관 외에는 심문ㆍ조사ㆍ결정을 할 판사가 없는 경우에는 그러하지 아니하다.

⑬법원이 수사 관계 서류와 증거물을 접수한 때부터 결정 후 검찰청에 반환된 때까지의 기간은 제200조의2제5항(제213조의2에 따라 준용되는 경우를 포함한다) 및 제200조의4제1항을 적용할 때에는 그 제한기간에 산입하지 아니하고, 제202조ㆍ제203조 및 제205조를 적용할 때에는 그 구속기간에 산입하지 아니한다.

⑭ 제4항에 따라 피의자를 심문하는 경우에는 제201조의2제6항을 준용한다.

- 구속피의자가 석방되는 방법 -
1. 공소제기 전: ① 구속적부심사를 청구할 수 있다(214조의2). 특히 동조 5항의 보증금납입조건부 석방을 고려할 수 있다(214조의2 5,6,7항) ② 구속사유가 없거나 소멸되었음을 주장하면서 구속 취소를 구할 수 있다(209조, 93조). ③ 변호인에게 별도 청구권이 있는 것은 아니나 법원의 직권발동을 촉구하는 의미에서 구속집행정지를 청구할 수 있다(209조, 101조 1항). <심금취집>

2. 공소제기 후: ① 필요적 보석(94조)제도 활용하거나, 95조 예외사유가 있어도 피고인의 방어권 보장을 위해 96조 임의적 보석허가 청구 가능 ② 구속사유가 없거나 소멸을 주장하면서 구속 취소 주장 가능(93조) ③ 변호인에게 별도 청구권이 있는 것은 아니나 법원의 직권발동을 촉구하는 의미에서 구속집행정지를 청구할 수 있다(209조, 101조 1항). <임필취집>

제214조의3(재체포 및 재구속의 제한) ①제214조의2제4항에 따른 체포 또는 구속 적부심사결정에 의하여 석방된 피의자가 도망하거나 범죄의 증거를 인멸하는 경우를 제외하고는 동일한 범죄사실로 재차 체포하거나 구속할 수 없다. … 체포구속적부심사로 석방된 피의자 <도증> but, 재긴급체포의 제한은 적용x(200조의4 3항)

②제214조의2제5항에 따라 석방된 피의자에게 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 사유가 있는 경우를 제외하고는 동일한 범죄사실로 재차 체포하거나 구속할 수 없다. … 피의자보석으로 석방된 피의자 <도증출조>

1. 도망한 때

2. 도망하거나 범죄의 증거를 인멸할 염려가 있다고 믿을 만한 충분한 이유가 있는 때

3. 출석요구를 받고 정당한 이유없이 출석하지 아니한 때

4. 주거의 제한이나 그 밖에 법원이 정한 조건을 위반한 때

제214조의4(보증금의 몰수) ①법원은 다음 각 호의 1의 경우에 직권 또는 검사의 청구에 의하여 결정으로 제214조의2제5항에 따라 납입된 보증금의 전부 또는 일부를 몰수할 수 있다.

1. 제214조의2제5항에 따라 석방된 자를 제214조의3제2항에 열거된 사유로 재차 구속할 때

2. 공소가 제기된 후 법원이 제214조의2제5항에 따라 석방된 자를 동일한 범죄사실에 관하여 재차 구속할 때

②법원은 제214조의2제5항에 따라 석방된 자가 동일한 범죄사실에 관하여 형의 선고를 받고 그 판결이 확정된 후, 집행하기 위한 소환을 받고 정당한 이유없이 출석하지 아니하거나 도망한 때에는 직권 또는 검사의 청구에 의하여 결정으로 보증금의 전부 또는 일부를 몰수하여야 한다. … 보증금납입조건부 석방

[형사소송법] 제146조(증인의자격) ~ 제194조의5(준용규정)

CCIBOMB — Sun, 24 Aug 2025 15:55:57 +0900

제12장 증인신문

제146조(증인의자격) 법원은 법률에 다른 규정이 없으면 누구든지 증인으로 신문할 수 있다.

※ 判. (어린아이 증언능력) 증인이 과거에 체험한 사실을 기억에 따라 진술할 수 있는 정신적 능력으로 증언능력이 있어야 증거능력이 인정될 수 있다. 증언능력은 연령만에 의할 뿐만 아니라 사람의 지적 수준, 이해력, 판단력 등에 따라 개별적이고 구체적으로 결정되어야 한다.

※ (공범인 공동피고인 증인적격) ① 부정설(진술거부권 문제) ② 긍정설(다른 피고인에 대해서는 제3자임) ③ 절충설(밀접 관련성 기준으로 공범 아닌 공동피고인은 증인적격이 인정)이 대립한다. 판례는 절충설 입장에서, 공범(대향범 포함)인 공동피고인은 증인적격이 없지만, 공범 아닌 공동피고인은 증인적격이 있다고 본다. 실질적인 제3자성을 고려하는 절충설이 타당하다. 공범인 공동피고인은 변론을 분리해야 증인적격이 인정되고, 피고인 지위에서 진술한 것은 증거능력이 없다. (→ 추가쟁점: 공범인 공동피고인에 대해 증인신청하면 법원은 기각결정 해야 하며, 증인적격 없는 자에 대한 증인신문은 위법하고 증거능력이 없다.)

- 判. 공범은 공동정범, 합동범, 필요적 공범을 포함한다. 실무에서는 교사범 및 종범과 정범도 포함한다. (단, 본범과 장물범, 서로 싸움을 한 경우 등은 미포함)

cf. (공범인 공동피고인 법정진술 증거능력) 증인으로서가 아니라 피고인으로서 자백한 경우, 증거능력 인정 여부 관련 ① 부정설(변론분리가 있지 않은 이상 진술거부권 때문에 반대신문권 행사 곤란) ② 긍정설(상피고인 입장에서 반대신문권 행사 가능) ③ 절충설(상피고인 입장에서 반대신문이 충분히 행사되면 증거능력 있음)이 대립하고, 판례는 피고인은 공동피고인에 대해 반대신문권이 보장되어 있으므로 당연히 증거능력이 인정된다고 본다. 생각건대, 반대신문권이 보장되어 있다는 점에서 판례가 타당하다.

제147조(공무상 비밀과 증인자격) ①공무원 또는 공무원이었던 자가 그 직무에 관하여 알게 된 사실에 관하여 본인 또는 당해 공무소가 직무상 비밀에 속한 사항임을 신고한 때에는 그 소속공무소 또는 감독관공서의 승낙 없이는 증인으로 신문하지 못한다.

②그 소속공무소 또는 당해 감독관공서는 국가에 중대한 이익을 해하는 경우를 제외하고는 승낙을 거부하지 못한다.

제148조(근친자의 형사책임과 증언 거부) 누구든지 자기나 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자가 형사소추(刑事訴追) 또는 공소제기를 당하거나 유죄판결을 받을 사실이 드러날 염려가 있는 증언을 거부할 수 있다. … 헌법상 불이익한 진술의 강요금지(진술거부권: 헌법 12조 2항)에서 유래 ex. 공범의 증언거부권

1. 친족이거나 친족이었던 사람 <자친법후>

2. 법정대리인, 후견감독인

※ 判. (이미 유죄판결이 확정된 공범의 증언거부권x) 이미 유죄나 무죄 또는 면소의 확정판결을 받은 경우 일사부재리에 따라 다시 처벌받을 가능성이 없으므로 그에 관해서는 거부할 수 없다. 확정판결에 대하여 재심을 청구할 예정이라 하여도 증언거부권은 인정되지 않는다. (∵ 재심사건에는 불이익변경금지 원칙이 적용되어 원판결의 형보다 중한 형을 선고하지 못하므로 – 형소법 439조)

제149조(업무상비밀과 증언거부) 변호사, 변리사, 공증인, 공인회계사, 세무사, 대서업자, 의사, 한의사, 치과의사, 약사, 약종상, 조산사, 간호사, 종교의 직에 있는 자 또는 이러한 직에 있던 자가 그 업무상 위탁을 받은 관계로 알게 된 사실로서 타인의 비밀에 관한 것은 증언을 거부할 수 있다. 단, 본인의 승낙이 있거나 중대한 공익상 필요있는 때에는 예외로 한다. <약간교회 대변증세 한의사 조치> / <업무 중 승낙>

제150조(증언거부사유의 소명) 증언을 거부하는 자는 거부사유를 소명하여야 한다.

제150조의2(증인의 소환) ①법원은 소환장의 송달, 전화, 전자우편, 그 밖의 상당한 방법으로 증인을 소환한다.

②증인을 신청한 자는 증인이 출석하도록 합리적인 노력을 할 의무가 있다.

제151조(증인이 출석하지 아니한 경우의 과태료 등) ①법원은 소환장을 송달받은 증인이 정당한 사유 없이 출석하지 아니한 때에는 결정으로 당해 불출석으로 인한 소송비용을 증인이 부담하도록 명하고, 500만원 이하의 과태료를 부과할 수 있다. 제153조에 따라 준용되는 제76조제2항ㆍ제5항에 따라 소환장의 송달과 동일한 효력이 있는 경우에도 또한 같다.

②법원은 증인이 제1항에 따른 과태료 재판을 받고도 정당한 사유 없이 다시 출석하지 아니한 때에는 결정으로 증인을 7일 이내의 감치에 처한다.

③법원은 감치재판기일에 증인을 소환하여 제2항에 따른 정당한 사유가 있는지의 여부를 심리하여야 한다.

④감치는 그 재판을 한 법원의 재판장의 명령에 따라 사법경찰관리ㆍ교도관ㆍ법원경위 또는 법원사무관등이 교도소ㆍ구치소 또는 경찰서유치장에 유치하여 집행한다.

⑤감치에 처하는 재판을 받은 증인이 제4항에 규정된 감치시설에 유치된 경우 당해 감치시설의 장은 즉시 그 사실을 법원에 통보하여야 한다.

⑥법원은 제5항의 통보를 받은 때에는 지체 없이 증인신문기일을 열어야 한다.

⑦법원은 감치의 재판을 받은 증인이 감치의 집행 중에 증언을 한 때에는 즉시 감치결정을 취소하고 그 증인을 석방하도록 명하여야 한다.

⑧제1항과 제2항의 결정에 대하여는 즉시항고를 할 수 있다. 이 경우 제410조는 적용하지 아니한다.

제152조(소환불응과 구인) 정당한 사유없이 소환에 응하지 아니하는 증인은 구인할 수 있다.

제153조(준용규정) 제73조, 제74조, 제76조의 규정은 증인의 소환에 준용한다.

제154조(구내증인의 소환) 증인이 법원의 구내에 있는 때에는 소환함이 없이 신문할 수 있다.

제155조(준용규정) 제73조, 제75조, 제77조, 제81조 내지 제83조, 제85조제1항, 제2항의 규정은 증인의 구인에 준용한다.

제156조(증인의 선서) 증인에게는 신문 전에 선서하게 하여야 한다. 단, 법률에 다른 규정이 있는 경우에는 예외로 한다.

제157조(선서의 방식) ① 선서는 선서서(宣誓書)에 따라 하여야 한다.

② 선서서에는 “양심에 따라 숨김과 보탬이 없이 사실 그대로 말하고 만일 거짓말이 있으면 위증의 벌을 받기로 맹세합니다.”라고 기재하여야 한다.

③ 재판장은 증인에게 선서서를 낭독하고 기명날인하거나 서명하게 하여야 한다. 다만, 증인이 선서서를 낭독하지 못하거나 서명을 하지 못하는 경우에는 참여한 법원사무관등이 대행한다.

④ 선서는 일어서서 엄숙하게 하여야 한다.

제158조(선서한 증인에 대한 경고) 재판장은 선서할 증인에 대하여 선서 전에 위증의 벌을 경고하여야 한다.

제159조(선서 무능력) 증인이 다음 각 호의 1에 해당한 때에는 선서하게 하지 아니하고 신문하여야 한다. … 선서무능력자에 대하여 선서하게 하고 신문한 경우, 선서만이 무효, 증언은 유효(判)

1. 16세미만의 자

2. 선서의 취지를 이해하지 못하는 자

제160조(증언거부권의 고지) 증인이 제148조, 제149조에 해당하는 경우에는 재판장은 신문 전에 증언을 거부할 수 있음을 설명하여야 한다. … 이 때에만 증언거부권o (증언거부권=증언자체를 거부할 수 있는 권리)

※ (증언거부권 고지 없는 증언의 증거능력) ① 제한적 긍정설 ② 부정설이 대립한다. 판례는 증언거부권이 있음을 설명하지 않은 경우도 증인이 선서하고 증언한 이상 증언 효력에는 영향이 없다고 본다. 적정절차 위반이며 위법수집증거이므로 증거능력 부정함이 타당하다.

※ (증언거부권 불고지와 위증죄) ① 긍정설(증언거부권 고지라는 소송법규정의 위반은 원칙적으로 위증죄 성립에 영향을 주지 못함), ② 제한적 부정설(증인이 증언거부권을 고지받지 못함으로 인해 그 증언거부권을 행사하는데 사실상 장애가 초래되었다고 볼 수 있는 경우, 위증죄 성립이 부정됨) 대립하고, 판례는 제한적 부정설 입장이다.

제161조(선서, 증언의 거부와 과태료) ①증인이 정당한 이유없이 선서나 증언을 거부한 때에는 결정으로 50만원이하의 과태료에 처할 수 있다.

②제1항의 결정에 대하여는 즉시항고를 할 수 있다.

제161조의2(증인신문의 방식) ①증인은 신청한 검사, 변호인 또는 피고인이 먼저 이를 신문하고 다음에 다른 검사, 변호인 또는 피고인이 신문한다.

②재판장은 전항의 신문이 끝난 뒤에 신문할 수 있다.

③재판장은 필요하다고 인정하면 전2항의 규정에 불구하고 어느 때나 신문할 수 있으며 제1항의 신문순서를 변경할 수 있다.

④법원이 직권으로 신문할 증인이나 범죄로 인한 피해자의 신청에 의하여 신문할 증인의 신문방식은 재판장이 정하는 바에 의한다.

⑤합의부원은 재판장에게 고하고 신문할 수 있다.

형사소송규칙 제75조(주신문) ② 주신문에 있어서는 유도신문을 하여서는 아니된다. 다만, 다음 각호의 1의 경우에는 그러하지 아니하다.
형사소송규칙 제76조(반대신문) ② 반대신문에 있어서 필요할 때에는 유도신문을 할 수 있다.

제162조(개별신문과 대질) ①증인신문은 각 증인에 대하여 신문하여야 한다.

②신문하지 아니한 증인이 재정한 때에는 퇴정을 명하여야 한다.

③필요한 때에는 증인과 다른 증인 또는 피고인과 대질하게 할 수 있다.

④ 삭제

제163조(당사자의 참여권, 신문권) ①검사, 피고인 또는 변호인은 증인신문에 참여할 수 있다.

②증인신문의 시일과 장소는 전항의 규정에 의하여 참여할 수 있는 자에게 미리 통지하여야 한다. 단, 참여하지 아니한다는 의사를 명시한 때에는 예외로 한다.

③삭제

제163조의2(신뢰관계에 있는 자의 동석) ①법원은 범죄로 인한 피해자를 증인으로 신문하는 경우 증인의 연령, 심신의 상태, 그 밖의 사정을 고려하여 증인이 현저하게 불안 또는 긴장을 느낄 우려가 있다고 인정하는 때에는 직권 또는 피해자ㆍ법정대리인ㆍ검사의 신청에 따라 피해자와 신뢰관계에 있는 자를 동석하게 할 수 있다.

②법원은 범죄로 인한 피해자가 13세 미만이거나 신체적 또는 정신적 장애로 사물을 변별하거나 의사를 결정할 능력이 미약한 경우에 재판에 지장을 초래할 우려가 있는 등 부득이한 경우가 아닌 한 피해자와 신뢰관계에 있는 자를 동석하게 하여야 한다. … <13미장미 의무>

③제1항 또는 제2항에 따라 동석한 자는 법원ㆍ소송관계인의 신문 또는 증인의 진술을 방해하거나 그 진술의 내용에 부당한 영향을 미칠 수 있는 행위를 하여서는 아니 된다.

④제1항 또는 제2항에 따라 동석할 수 있는 신뢰관계에 있는 자의 범위, 동석의 절차 및 방법 등에 관하여 필요한 사항은 대법원규칙으로 정한다.

제164조(신문의 청구) ①검사, 피고인 또는 변호인이 증인신문에 참여하지 아니할 경우에는 법원에 대하여 필요한 사항의 신문을 청구할 수 있다.

②피고인 또는 변호인의 참여없이 증인을 신문한 경우에 피고인에게 예기하지 아니한 불이익의 증언이 진술된 때에는 반드시 그 진술내용을 피고인 또는 변호인에게 알려주어야 한다.

③ 삭제

제165조(증인의 법정 외 신문) 법원은 증인의 연령, 직업, 건강상태 기타의 사정을 고려하여 검사, 피고인 또는 변호인의 의견을 묻고 법정 외에 소환하거나 현재지에서 신문할 수 있다.

제165조의2(비디오 등 중계장치 등에 의한 증인신문) ① 법원은 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 사람을 증인으로 신문하는 경우 상당하다고 인정할 때에는 검사와 피고인 또는 변호인의 의견을 들어 비디오 등 중계장치에 의한 중계시설을 통하여 신문하거나 가림 시설 등을 설치하고 신문할 수 있다.

1. 「아동복지법」 제71조제1항제1호ㆍ제1호의2ㆍ제2호ㆍ제3호에 해당하는 죄의 피해자

2. 「아동ㆍ청소년의 성보호에 관한 법률」 제7조, 제8조, 제11조부터 제15조까지 및 제17조제1항의 규정에 해당하는 죄의 대상이 되는 아동ㆍ청소년 또는 피해자

3. 범죄의 성질, 증인의 나이, 심신의 상태, 피고인과의 관계, 그 밖의 사정으로 인하여 피고인 등과 대면하여 진술할 경우 심리적인 부담으로 정신의 평온을 현저하게 잃을 우려가 있다고 인정되는 사람

② 법원은 증인이 멀리 떨어진 곳 또는 교통이 불편한 곳에 살고 있거나 건강상태 등 그 밖의 사정으로 말미암아 법정에 직접 출석하기 어렵다고 인정하는 때에는 검사와 피고인 또는 변호인의 의견을 들어 비디오 등 중계장치에 의한 중계시설을 통하여 신문할 수 있다.

③ 제1항과 제2항에 따른 증인신문은 증인이 법정에 출석하여 이루어진 증인신문으로 본다.

④ 제1항과 제2항에 따른 증인신문의 실시에 필요한 사항은 대법원규칙으로 정한다.

제166조(동행명령과 구인) ①법원은 필요한 때에는 결정으로 지정한 장소에 증인의 동행을 명할 수 있다.

②증인이 정당한 사유없이 동행을 거부하는 때에는 구인할 수 있다.

제167조(수명법관, 수탁판사) ①법원은 합의부원에게 법정 외의 증인신문을 명할 수 있고 또는 증인 현재지의 지방법원판사에게 그 신문을 촉탁할 수 있다.

②수탁판사는 증인이 관할구역 내에 현재하지 아니한 때에는 그 현재지의 지방법원판사에게 전촉할 수 있다.

③수명법관 또는 수탁판사는 증인의 신문에 관하여 법원 또는 재판장에 속한 처분을 할 수 있다.

제168조(증인의 여비, 일당, 숙박료) 소환받은 증인은 법률의 규정한 바에 의하여 여비, 일당과 숙박료를 청구할 수 있다. 단, 정당한 사유없이 선서 또는 증언을 거부한 자는 예외로 한다.

제13장 감정

제169조(감정) 법원은 학식 경험있는 자에게 감정을 명할 수 있다.

제170조(선서) ①감정인에게는 감정 전에 선서하게 하여야 한다.

②선서는 선서서에 의하여야 한다.

③선서서에는 「양심에 따라 성실히 감정하고 만일 거짓이 있으면 허위감정의 벌을 받기로 맹서합니다」라고 기재하여야 한다.

④제157조제3항, 제4항과 제158조의 규정은 감정인의 선서에 준용한다.

제171조(감정보고) ①감정의 경과와 결과는 감정인으로 하여금 서면으로 제출하게 하여야 한다.

②감정인이 수인인 때에는 각각 또는 공동으로 제출하게 할 수 있다.

③감정의 결과에는 그 판단의 이유를 명시하여야 한다.

④필요한 때에는 감정인에게 설명하게 할 수 있다.

제172조(법원 외의 감정) ①법원은 필요한 때에는 감정인으로 하여금 법원 외에서 감정하게 할 수 있다.

②전항의 경우에는 감정을 요하는 물건을 감정인에게 교부할 수 있다.

③피고인의 정신 또는 신체에 관한 감정에 필요한 때에는 법원은 기간을 정하여 병원 기타 적당한 장소에 피고인을 유치하게 할 수 있고 감정이 완료되면 즉시 유치를 해제하여야 한다.

④전항의 유치를 함에는 감정유치장을 발부하여야 한다.

⑤제3항의 유치를 함에 있어서 필요한 때에는 법원은 직권 또는 피고인을 수용할 병원 기타 장소의 관리자의 신청에 의하여 사법경찰관리에게 피고인의 간수를 명할 수 있다.

⑥법원은 필요한 때에는 유치기간을 연장하거나 단축할 수 있다.

⑦구속에 관한 규정은 이 법률에 특별한 규정이 없는 경우에는 제3항의 유치에 관하여 이를 준용한다. 단, 보석에 관한 규정은 그러하지 아니하다.

⑧제3항의 유치는 미결구금일수의 산입에 있어서는 이를 구속으로 간주한다.

제172조의2(감정유치와 구속) ①구속 중인 피고인에 대하여 감정유치장이 집행되었을 때에는 피고인이 유치되어 있는 기간 구속은 그 집행이 정지된 것으로 간주한다.

②전항의 경우에 전조 제3항의 유치처분이 취소되거나 유치기간이 만료된 때에는 구속의 집행정지가 취소된 것으로 간주한다.

제173조(감정에 필요한 처분) ①감정인은 감정에 관하여 필요한 때에는 법원의 허가를 얻어 타인의 주거, 간수자 있는 가옥, 건조물, 항공기, 선차 내에 들어 갈 수 있고 신체의 검사, 사체의 해부, 분묘발굴, 물건의 파괴를 할 수 있다.

②전항의 허가에는 피고인의 성명, 죄명, 들어갈 장소, 검사할 신체, 해부할 사체, 발굴할 분묘, 파괴할 물건, 감정인의 성명과 유효기간을 기재한 허가장을 발부하여야 한다.

③감정인은 제1항의 처분을 받는 자에게 허가장을 제시하여야 한다.

④전2항의 규정은 감정인이 공판정에서 행하는 제1항의 처분에는 적용하지 아니한다.

⑤제141조, 제143조의 규정은 제1항의 경우에 준용한다.

제174조(감정인의 참여권, 신문권) ①감정인은 감정에 관하여 필요한 경우에는 재판장의 허가를 얻어 서류와 증거물을 열람 또는 등사하고 피고인 또는 증인의 신문에 참여할 수 있다.

②감정인은 피고인 또는 증인의 신문을 구하거나 재판장의 허가를 얻어 직접 발문할 수 있다.

제175조(수명법관) 법원은 합의부원으로 하여금 감정에 관하여 필요한 처분을 하게 할 수 있다.

제176조(당사자의 참여) ①검사, 피고인 또는 변호인은 감정에 참여할 수 있다.

②제122조의 규정은 전항의 경우에 준용한다.

제177조(준용규정) 감정에 관하여는 제12장(구인에 관한 규정은 제외한다)을 준용한다.

제178조(여비, 감정료 등) 감정인은 법률의 정하는 바에 의하여 여비, 일당, 숙박료 외에 감정료와 체당금의 변상을 청구할 수 있다.

제179조(감정증인) 특별한 지식에 의하여 알게 된 과거의 사실을 신문하는 경우에는 본장의 규정에 의하지 아니하고 전장의 규정에 의한다.

제179조의2(감정의 촉탁) ①법원은 필요하다고 인정하는 때에는 공무소ㆍ학교ㆍ병원 기타 상당한 설비가 있는 단체 또는 기관에 대하여 감정을 촉탁할 수 있다. 이 경우 선서에 관한 규정은 이를 적용하지 아니한다.

②제1항의 경우 법원은 당해 공무소ㆍ학교ㆍ병원ㆍ단체 또는 기관이 지정한 자로 하여금 감정서의 설명을 하게 할 수 있다.

제14장 통역과 번역

제180조(통역) 국어에 통하지 아니하는 자의 진술에는 통역인으로 하여금 통역하게 하여야 한다.

제181조(청각 또는 언어장애인의 통역) 듣거나 말하는 데 장애가 있는 사람의 진술에 대해서는 통역인으로 하여금 통역하게 할 수 있다.

제182조(번역) 국어 아닌 문자 또는 부호는 번역하게 하여야 한다.

제183조(준용규정) 전장의 규정은 통역과 번역에 준용한다.

제15장 증거보전

제184조(증거보전의 청구와 그 절차) ①검사, 피고인, 피의자 또는 변호인은 미리 증거를 보전하지 아니하면 그 증거를 사용하기 곤란한 사정이 있는 때에는 제1회 공판기일 전이라도 판사에게 압수, 수색, 검증, 증인신문 또는 감정을 청구할 수 있다. … (요건) 증거보전의 필요성o, 제1회 공판기일 前o, 피혐의자x 221조의2 ① ┘

※ 증거보전청구는 수소법원이 아니라, 압수할 물건의 소재지 등 관할지방법원 판사에게 하여야 한다(규칙 91조).

②전항의 청구를 받은 판사는 그 처분에 관하여 법원 또는 재판장과 동일한 권한이 있다.

③제1항의 청구를 함에는 서면으로 그 사유를 소명하여야 한다.

④제1항의 청구를 기각하는 결정에 대하여는 3일 이내에 항고할 수 있다. … 402, 403조 항고, 416조 준항고도 안되므로 2007년 신설

※ 判. (184조 증거보전절차로 증인신문시) 163조에 따라 검사, 피의자 또는 변호인에게 증인신문 참여기회를 주어야 하나 피의자, 변호인에게 증인신문에 참여기회를 주지 않은 경우라도, 피고인과 변호인이 증인신문조서를 증거로 할 수 있음에 동의하여 별다른 이의없이 적법하게 증거조사를 거친 경우 증거능력 인정된다.

- 判. 피의자신문, 피고인신문을 청구할 수 없다. (∵ 증거보전 청구대상은 압수,수색,검증,증인신문,감정이므로)

- 判. 공동피고인 또는 공범자를 증인으로 신문 가능하다. ex. 공동피고인과 피고인이 뇌물을 주고받은 사이

※ 判. (재심청구사건에서 증거보전절차x) 증거보전은 1심 1회 공판기일 前에 한하여 허용된다.

※ 判. (피의자였던 피고인이 당사자로서 참여하여 증인신문조서에 기재된 진술부분: 184조x, 311조 증거능력x)
증인신문조서가 증거보전절차에서 피고인이 증인으로서 증언한 내용을 기재한 것이 아니라 증인(갑)의 증언내용을 기재한 것이고 다만 피의자였던 피고인이 당사자로 참여하여 자신의 범행사실을 시인하는 전제하에 위 증인에게 반대신문 한 내용이 기재되어 있을 뿐이라면, 위 조서는 공판준비 또는 공판기일에 피고인 등의 진술을 기재한 조서도 아니고, 반대신문과정에서 피의자가 한 진술에 관한 한 184조에 의한 증인신문조서도 아니므로 위 조서 중 피의자의 진술기재부분에 대하여는 311조에 의한 증거능력을 인정할 수 없다.

제185조(서류의 열람등) 검사, 피고인, 피의자 또는 변호인은 판사의 허가를 얻어 전조의 처분에 관한 서류와 증거물을 열람 또는 등사할 수 있다.

제16장 소송비용

제186조(피고인의 소송비용부담) ①형의 선고를 하는 때에는 피고인에게 소송비용의 전부 또는 일부를 부담하게 하여야 한다. 다만, 피고인의 경제적 사정으로 소송비용을 납부할 수 없는 때에는 그러하지 아니하다.

②피고인에게 책임지울 사유로 발생된 비용은 형의 선고를 하지 아니하는 경우에도 피고인에게 부담하게 할 수 있다.

제187조(공범의 소송비용) 공범의 소송비용은 공범인에게 연대부담하게 할 수 있다.

제188조(고소인등의 소송비용부담) 고소 또는 고발에 의하여 공소를 제기한 사건에 관하여 피고인이 무죄 또는 면소의 판결을 받은 경우에 고소인 또는 고발인에게 고의 또는 중대한 과실이 있는 때에는 그 자에게 소송비용의 전부 또는 일부를 부담하게 할 수 있다.

제189조(검사의 상소취하와 소송비용부담) 검사만이 상소 또는 재심청구를 한 경우에 상소 또는 재심의 청구가 기각되거나 취하된 때에는 그 소송비용을 피고인에게 부담하게 하지 못한다.

제190조(제삼자의 소송비용부담) ①검사 아닌 자가 상소 또는 재심청구를 한 경우에 상소 또는 재심의 청구가 기각되거나 취하된 때에는 그 자에게 그 소송비용을 부담하게 할 수 있다.

②피고인 아닌 자가 피고인이 제기한 상소 또는 재심의 청구를 취하한 경우에도 전항과 같다.

제191조(소송비용부담의 재판) ①재판으로 소송절차가 종료되는 경우에 피고인에게 소송비용을 부담하게 하는 때에는 직권으로 재판하여야 한다.

②전항의 재판에 대하여는 본안의 재판에 관하여 상소하는 경우에 한하여 불복할 수 있다.

제192조(제삼자부담의 재판) ①재판으로 소송절차가 종료되는 경우에 피고인 아닌 자에게 소송비용을 부담하게 하는 때에는 직권으로 결정을 하여야 한다.

②전항의 결정에 대하여는 즉시항고를 할 수 있다.

제193조(재판에 의하지 아니한 절차종료) ①재판에 의하지 아니하고 소송절차가 종료되는 경우에 소송비용을 부담하게 하는 때에는 사건의 최종계속법원이 직권으로 결정을 하여야 한다.

②전항의 결정에 대하여는 즉시항고를 할 수 있다.

제194조(부담액의 산정) 소송비용의 부담을 명하는 재판에 그 금액을 표시하지 아니한 때에는 집행을 지휘하는 검사가 산정한다.

제194조의2(무죄판결과 비용보상) ①국가는 무죄판결이 확정된 경우에는 당해 사건의 피고인이었던 자에 대하여 그 재판에 소요된 비용을 보상하여야 한다.

②다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 제1항에 따른 비용의 전부 또는 일부를 보상하지 아니할 수 있다.

1. 피고인이었던 자가 수사 또는 재판을 그르칠 목적으로 거짓 자백을 하거나 다른 유죄의 증거를 만들어 기소된 것으로 인정된 경우

2. 1개의 재판으로써 경합범의 일부에 대하여 무죄판결이 확정되고 다른 부분에 대하여 유죄판결이 확정된 경우

3. 「형법」 제9조 및 제10조제1항의 사유에 따른 무죄판결이 확정된 경우

4. 그 비용이 피고인이었던 자에게 책임지울 사유로 발생한 경우

제194조의3(비용보상의 절차 등) ①제194조의2제1항에 따른 비용의 보상은 피고인이었던 자의 청구에 따라 무죄판결을 선고한 법원의 합의부에서 결정으로 한다.

②제1항에 따른 청구는 무죄판결이 확정된 사실을 안 날부터 3년, 무죄판결이 확정된 때부터 5년 이내에 하여야 한다. <비보 안3확5>

③제1항의 결정에 대하여는 즉시항고를 할 수 있다.

제194조의4(비용보상의 범위) ①제194조의2에 따른 비용보상의 범위는 피고인이었던 자 또는 그 변호인이었던 자가 공판준비 및 공판기일에 출석하는데 소요된 여비ㆍ일당ㆍ숙박료와 변호인이었던 자에 대한 보수에 한한다. 이 경우 보상금액에 관하여는「형사소송비용 등에 관한 법률」을 준용하되, 피고인이었던 자에 대하여는 증인에 관한 규정을, 변호인이었던 자에 대하여는 국선변호인에 관한 규정을 준용한다.

②법원은 공판준비 또는 공판기일에 출석한 변호인이 2인 이상이었던 경우에는 사건의 성질, 심리 상황, 그 밖의 사정을 고려하여 변호인이었던 자의 여비ㆍ일당 및 숙박료를 대표변호인이나 그 밖의 일부 변호인의 비용만으로 한정할 수 있다.

제194조의5(준용규정) 비용보상청구, 비용보상절차, 비용보상과 다른 법률에 따른 손해배상과의 관계, 보상을 받을 권리의 양도ㆍ압류 또는 피고인이었던 자의 상속인에 대한 비용보상에 관하여 이 법에 규정한 것을 제외하고는 「형사보상법」에 따른 보상의 예에 따른다.

[형사소송법] 제106조(압수) ~ 제145조(준용규정)

CCIBOMB — Sun, 24 Aug 2025 15:50:02 +0900

제10장 압수와 수색

제106조(압수) ①법원은 필요한 때에는 피고사건과 관계가 있다고 인정할 수 있는 것에 한정하여 증거물 또는 몰수할 것으로 사료하는 물건을 압수할 수 있다. 단, 법률에 다른 규정이 있는 때에는 예외로 한다.

- 判. (관련성) 범죄혐의사실과 관련된 전자정보에는 범죄혐의사실 그 자체 또는 그와 기본적 사실관계가 동일한 범행과 직접 관련되어 있는 것은 물론 범행 동기와 경위, 범행 수단과 방법, 범행 시간과 장소 등을 증명하기 위한 간접증거나 정황증거 등으로 사용될 수 있는 것도 포함될 수 있다. <자체 + 기사동 + 동경수방시장 + 간정>

②법원은 압수할 물건을 지정하여 소유자, 소지자 또는 보관자에게 제출을 명할 수 있다.

③ 법원은 압수의 목적물이 컴퓨터용디스크, 그 밖에 이와 비슷한 정보저장매체(이하 이 항에서 “정보저장매체등”이라 한다)인 경우에는 기억된 정보의 범위를 정하여 출력하거나 복제하여 제출받아야 한다. 다만, 범위를 정하여 출력 또는 복제하는 방법이 불가능하거나 압수의 목적을 달성하기에 현저히 곤란하다고 인정되는 때에는 정보저장매체등을 압수할 수 있다.

- 전자정보의 압수방법 및 증거능력 -

※ 判. (예외적 복제본/원본 반출) 집행사정상 선별압수가 불가능하거나 현저히 곤란한 경우, 복제본 반출 또는 원본 반출이 영장에 기재되어 있고 실제 그 같은 사정이 발생한 때에 한해 예외적으로 허용될 수 있다. 또한 저장매체 자체를 수사기관 사무실 등으로 옮긴 후 영장에 기재된 범죄혐의 관련 전자정보를 탐색하여 해당 정보를 문서로 출력하거나 복사하는 경우, 그 대상 역시 혐의사실 관련 부분으로 한정되어야 한다.

- 判. (별건 발견) 전자정보 탐색 과정에서 별건 정보 발견 시, 추가 탐색을 중단하고, 별도 범죄혐의에 대한 압수수색영장을 발부받아야 하고, 이를 위반한 경우 위법하다.

- [저장매체에 횡령 혐의와 관련된 정보와 무관한 정보가 혼재되어 범위를 정해 출력 또는 복제하는 방법이 불가능하고, 회사의 동의를 받은 경우] 저장매체 자체 반출 적법

※ (정보저장매체로부터 출력한 문건의 증거능력) 압수물인 디지털 저장매체로부터 출력한 문건은 원본에 저장된 내용과의 동일성이 인정되어야 하고, 특히 저장매체 원본을 대신해 복제본을 반출한 경우(하드카피 또는 이미징) 원본과 복제본(하드카피 또는 이미징 매체) 사이에 동일성이 인정되어야 한다. 또한 원본 압수시부터 문건 출력시까지 변경되지 않았다는 무결성이 담보되어야 한다. 또한 압수수색 및 문건출력과정에서 피압수자나 변호인에게 참여기회가 보장되어야 한다(219조, 121조) <동무참>

- 判. (동일성, 무결성 증명방법) 자유로운 증명으로 ① 피압수수색 당사자가 해시값이 동일하다는 취지로 서명한 확인서면 ② 절차에 참여한 수사관이나 전문가 증언 ③ 법원의 원본자료와 출력 문건 육안대조의 방법 등에 의할 수 있으며, 반드시 압수수색 과정을 촬영한 영상녹화물 재생 등의 방법으로만 증명하여야 한다고 볼 것은 아니다. <해참안영>

- (전문증거인 경우만 검토) 기재 내용의 진실성에 관해서는 전문법칙이 적용되므로 형소법 313조 1항 요건이 충족되어야 한다.
- 判. (디지털저장매체에 저장된 자료를 전부 복제한 매체로부터 출력한 문건) 저장매체 원본과 하드카피 또는 이미징한 매체 사이 자료 동일성이 인정되어야 하고, 동일성 확인 과정에서 이용된 컴퓨터의 기계적 정확성, 프로그램의 신뢰성, 각 단계에서의 조작자의 전문적인 기술능력과 정확성이 담보되어야 한다. <컴정,프신,조전기정>

※ 判. (집행절차에서의 참여권 보장) 검사, 피고인 또는 변호인은 압수수색영장 집행에 참여할 수 있다(121조, 219조). 106조 3항 단서에 의해 저장매체 원본 또는 복제본을 수사기관 사무실 등에 옮겨 복제, 탐색, 출력하는 경우도 일련의 과정에서 피압수자나 변호인에게 참여권을 보장하는 등 적절한 조치를 취하는 등 적법절차를 준수해야 한다.
다만, 수사기관이 정보저장매체에서 혐의사실 관련된 정보만 선별압수한 경우, 이로써 압수수색절차는 종료되므로 수사기관이 수사기관 사무실에서 압수된 이미지 파일을 탐색, 복제, 출력하는 과정에서도 피의자 등의 참여권이 보장되어야 하는 것은 아니다.

→ 判. (위법수집증거, 치유x) 수사기관이 참여권 보장 조치를 취하지 않은 압수·수색은 위법하다. 이러한 압수·수색 과정을 통하여 취득한 증거가 위법수집증거에 해당한다. 사후에 법원으로부터 영장이 발부되었거나 피고인이나 변호인이 이를 증거로 함에 동의하더라도 위법성이 치유되지 않는다.

- 判. (카카오 압수할 때에도 피의자 참여) 수사기관이 압수·수색영장에 기하여 카카오를 상대로 서버에 저장되어 있는 카카오톡 대화내용 등을 압수·수색하며 실질적 피압수자(준항고인)에게 참여권을 보장하지 않는 등의 경우, 그 위법은 압수·수색절차 전체를 위법하게 할 정도로 중대하다. → 압수·수색을 취소

- 判. (정보저장매체를 임의제출한 피압수자에 더하여 임의제출자 아닌 피의자에게도 참여권이 보장되어야 하는 ‘피의자의 소유·관리에 속하는 정보저장매체’) 피의자가 압수·수색 당시 또는 이와 시간적으로 근접한 시기까지 해당 정보저장매체를 현실적으로 지배·관리하면서 그 정보저장매체 내 전자정보 전반에 관한 전속적인 관리처분권을 보유·행사하고, 달리 이를 자신의 의사에 따라 제3자에게 양도하거나 포기하지 아니한 경우로서, 피의자를 그 정보저장매체에 저장된 전자정보 전반에 대한 실질적인 압수·수색 당사자로 평가할 수 있는 경우를 말한다. <당근현지 전처3포->실>

→ 判. 위와 같은 실질적 압수수색 당사자 해당여부는 민사법상 권리의 귀속에 따른 법률적·사후적 판단이 아니라 압수·수색 당시 외형적·객관적으로 인식 가능한 사실상의 상태를 기준으로 판단하여야 한다.
(단지 과거 그 정보저장매체의 이용, 개별 전자정보의 생성·이용 등에 관여한 사실, 전자정보에 의해 식별되는 정보주체에 해당한다는 사정만으로 실질적인 압수·수색 당사자로 취급하여야 하는 것은 아니다.)

→ 判. 전속적인 지배,관리권을 포기하거나 전적으로 양도한다는 의사를 표명한 것으로 볼 수 있는 경우, 당사자에게 참여권 보장 不要

※ 判. (최량법칙: 사본인 경우 증거능력) CD에 복사된 파일은 사본이므로, ① 원본이 존재하거나 존재하였을 것 ② 원본 제출이 불능 또는 곤란한 사정이 있을 것 ③ 원본과 사본의 동일성을 요한다. 원본 동일성 증명은 자유로운 증명으로 해쉬값, 참여자 증언, 육안대조, 영상녹화물, 피고인 진술 등 방법으로 가능하다. <존불곤동 + 해참안영>

※ 判. (임의제출자의 의사에 따른 전자정보 압수 대상과 범위가 명확하지 않은 경우) 임의제출에 따른 압수의 동기가 된 범죄사실과 관련되고 이를 증명할 수 있는 최소한의 가치가 있는 전자정보에 한해 압수의 대상

- 判. (피의자 임의제출) 스마트폰을 이용한 불법촬영 범죄와 같이 범죄의 속성상 해당 범행의 상습성이 의심되거나 성적 기호 내지 경향성의 발현에 따른 일련의 범행의 일환으로 이루어진 것으로 의심되고, 범행의 직접증거가 스마트폰 안에 이미지 파일이나 동영상 파일의 형태로 남아 있을 개연성이 있는 경우에는 그 안에 저장되어 있는 같은 유형의 전자정보에서 그와 관련한 유력한 간접증거나 정황증거가 발견될 가능성이 높다는 점에서 이러한 간접증거나 정황증거는 범죄혐의사실과 구체적·개별적 연관관계를 인정한다. <성적발상>

- 判. (피의자가 소유, 관리하는 저장매체를 피해자 등 제3자가 임의제출한 경우) 압수가 적법하더라도 임의제출의 동기가 된 범죄혐의사실과 구체적·개별적 연관관계가 있는 전자정보에 한해 압수의 대상이 되는 것으로 더욱 제한적으로 해석해야 하고, 실질적 피압수자인 피의자에게 참여권을 보장하고 압수목록을 교부하는 등 조치를 요한다. (∵ 피의자의 사생활의 비밀과 자유, 정보에 대한 자기결정권 등 인격적 법익이 현저히 침해될 우려가 있기 때문)

※ 判. 피의자의 이메일 계정에 대한 접근권한에 갈음하여 발부받은 압수·수색영장에 따라 원격지의 저장매체에 적법하게 접속하여 내려받거나 현출된 전자정보를 대상으로 혐의사실 관련 압수·수색하는 것이 허용된다.

※ 判. 피의자가 휴대전화를 임의제출하면서 원격지에 저장되어 있는 전자정보를 수사기관에 제출한다는 의사로 수사기관에게 클라우드 등에 접속하기 위한 아이디와 비밀번호를 임의로 제공한 경우 위 클라우드 등에 저장된 전자정보를 임의제출 하는 것으로 볼 수 있다.

※ 判. (포괄압수는 정보전체가 위법한 압수) 포괄적인 압축파일만을 기재한 후 이를 전자정보 상세목록이라고 하면서 피압수자 등에게 교부한 경우, 정보 전체에 대한 압수가 위법하다.
→ 判. 사후에 법원으로부터 그와 같이 수사기관이 취득·보관하고 있는 전자정보 자체에 대해 다시 압수·수색영장이 발부되었더라도 마찬가지이다.
- 判. (관련성) 범죄혐의사실과 관련된 전자정보에는 범죄혐의사실 그 자체 또는 그와 기본적 사실관계가 동일한 범행과 직접 관련되어 있는 것은 물론 범행 동기와 경위, 범행 수단과 방법, 범행 시간과 장소 등을 증명하기 위한 간접증거나 정황증거 등으로 사용될 수 있는 것도 포함될 수 있다. <자체 + 기사동 + 동경수방시장 + 간정>

④ 법원은 제3항에 따라 정보를 제공받은 경우 「개인정보 보호법」 제2조제3호에 따른 정보주체에게 해당 사실을 지체 없이 알려야 한다.

제107조(우체물의 압수) ① 법원은 필요한 때에는 피고사건과 관계가 있다고 인정할 수 있는 것에 한정하여 우체물 또는 「통신비밀보호법」 제2조제3호에 따른 전기통신(이하 “전기통신”이라 한다)에 관한 것으로서 체신관서, 그 밖의 관련 기관 등이 소지 또는 보관하는 물건의 제출을 명하거나 압수를 할 수 있다.

② 삭제

③제1항에 따른 처분을 할 때에는 발신인이나 수신인에게 그 취지를 통지하여야 한다. 단, 심리에 방해될 염려가 있는 경우에는 예외로 한다.

제108조(임의 제출물 등의 압수) 소유자, 소지자 또는 보관자가 임의로 제출한 물건 또는 유류한 물건은 영장없이 압수할 수 있다.

제109조(수색) ① 법원은 필요한 때에는 피고사건과 관계가 있다고 인정할 수 있는 것에 한정하여 피고인의 신체, 물건 또는 주거, 그 밖의 장소를 수색할 수 있다.

②피고인 아닌 자의 신체, 물건, 주거 기타 장소에 관하여는 압수할 물건이 있음을 인정할 수 있는 경우에 한하여 수색할 수 있다.

제110조(군사상 비밀과 압수) ①군사상 비밀을 요하는 장소는 그 책임자의 승낙 없이는 압수 또는 수색할 수 없다.

②전항의 책임자는 국가의 중대한 이익을 해하는 경우를 제외하고는 승낙을 거부하지 못한다.

제111조(공무상 비밀과 압수) ①공무원 또는 공무원이었던 자가 소지 또는 보관하는 물건에 관하여는 본인 또는 그 당해 공무소가 직무상의 비밀에 관한 것임을 신고한 때에는 그 소속공무소 또는 당해 감독관공서의 승낙 없이는 압수하지 못한다.

②소속공무소 또는 당해 감독관공서는 국가의 중대한 이익을 해하는 경우를 제외하고는 승낙을 거부하지 못한다.

제112조(업무상비밀과 압수) 변호사, 변리사, 공증인, 공인회계사, 세무사, 대서업자, 의사, 한의사, 치과의사, 약사, 약종상, 조산사, 간호사, 종교의 직에 있는 자 또는 이러한 직에 있던 자가 그 업무상 위탁을 받아 소지 또는 보관하는 물건으로 타인의 비밀에 관한 것은 압수를 거부할 수 있다. 단, 그 타인의 승낙이 있거나 중대한 공익상 필요가 있는 때에는 예외로 한다. … <약간교회 대변증세 한의사 조치> / <업무 중 승낙>

제113조(압수ㆍ수색영장) 공판정 외에서 압수 또는 수색을 함에는 영장을 발부하여 시행하여야 한다. … 법원이 공판정에서 압수,수색을 할 때에는 영장을 요하지 않는다.

제114조(영장의 방식) ①압수ㆍ수색영장에는 다음 각 호의 사항을 기재하고 재판장이나 수명법관이 서명날인하여야 한다. 다만, 압수ㆍ수색할 물건이 전기통신에 관한 것인 경우에는 작성기간을 기재하여야 한다.

1. 피고인의 성명

2. 죄명

3. 압수할 물건 … 判. 압수수색영장에 압수할 물건을 ‘압수장소에 보관 중인 물건’이라고 기재한 것을 ‘압수장소에 현존하는 물건’으로 해석할 수는 없다.

4. 수색할 장소ㆍ신체ㆍ물건

5. 영장 발부 연월일

6. 영장의 유효기간과 그 기간이 지나면 집행에 착수할 수 없으며 영장을 반환하여야 한다는 취지

7. 그 밖에 대법원규칙으로 정하는 사항

② 제1항의 영장에 관하여는 제75조제2항을 준용한다.

제115조(영장의 집행) ①압수ㆍ수색영장은 검사의 지휘에 의하여 사법경찰관리가 집행한다. 단, 필요한 경우에는 재판장은 법원사무관등에게 그 집행을 명할 수 있다.

②제83조의 규정은 압수ㆍ수색영장의 집행에 준용한다.

제116조(주의사항) 압수ㆍ수색영장을 집행할 때에는 타인의 비밀을 보호하여야 하며 처분받은 자의 명예를 해하지 아니하도록 주의하여야 한다.

제117조(집행의 보조) 법원사무관등은 압수ㆍ수색영장의 집행에 관하여 필요한 때에는 사법경찰관리에게 보조를 구할 수 있다.

제118조(영장의 제시와 사본교부) 압수ㆍ수색영장은 처분을 받는 자에게 반드시 제시하여야 하고, 처분을 받는 자가 피고인인 경우에는 그 사본을 교부하여야 한다. 다만, 처분을 받는 자가 현장에 없는 등 영장의 제시나 그 사본의 교부가 현실적으로 불가능한 경우 또는 처분을 받는 자가 영장의 제시나 사본의 교부를 거부한 때에는 예외로 한다.

제119조(집행 중의 출입금지) ①압수ㆍ수색영장의 집행 중에는 타인의 출입을 금지할 수 있다.

②전항의 규정에 위배한 자에게는 퇴거하게 하거나 집행종료시까지 간수자를 붙일 수 있다.

제120조(집행과 필요한 처분) ①압수ㆍ수색영장의 집행에 있어서는 건정을 열거나 개봉 기타 필요한 처분을 할 수 있다. … 219조에서 준용

②전항의 처분은 압수물에 대하여도 할 수 있다.

※ (압수수색과정에서 사진촬영) 집행의 적정성 담보를 위한 사진촬영은 120조 규정상 압수, 수색에 필요한 부수처분으로 허용된다. 증거사용을 위한 사진촬영은 발부된 영장에 기재된 증거물에 대해서만 가능하고, 별건 증거물을 촬영한 것은 위법하다. 위법한 사진촬영에 대한 구제방법으로는 준항고(417조)에 의한 촬영 원본 폐기 청구가 있고, 위법하게 촬영된 사진은 위법수집증거로 증거능력이 부정된다(308조의2).

※ (사진촬영의 법적 성질과 요건) 사진촬영의 법적 성질과 요건이 문제된다. 이에 대해 ① 임의수사설 ② 강제수사설 ③ 공개된 장소에서의 촬영만 임의수사로 보는 절충설이 대립하고, 판례는 강제수사설 입장을 기본으로 하면서도 ① 범죄의 현재성(행해지거나 직후) ② 증거보전 필요성 및 긴급성 ③ 상당한 방법에 의해 촬영한 경우를 요건으로 하여 영장주의 예외를 인정한다. 초상권을 침해하므로 강제수사설이 타당하나, 판례와 같이 영장주의 예외를 인정함이 타당하다. <임강절 / 현필긴상>

※ 判. (수갑과 포승의 사용) 자해방지, 저항을 제압하기 위한 필요 최소한의 유형력은 영장 집행에 필요한 처분이고(120조 1항), 수갑과 포승은 경직법상 허용되는 경찰장구 사용이어서 적법하다(경직법 10조의2).

제121조(영장집행과 당사자의 참여) 검사, 피고인 또는 변호인은 압수ㆍ수색영장의 집행에 참여할 수 있다.

※ 判. (변호인의 참여권=고유권) 변호인의 참여권은 피압수자의 보호를 위해 변호인에게 주어진 고유권이므로 피압수자가 수사기관에 참여하지 않는다는 의사를 명시하였더라도 특별한 사정이 없는 한 변호인에게 미리 집행의 일시와 장소를 통지하는 등으로 압수수색영장의 집행에 참여할 기회를 별도로 보장해야 한다.

제122조(영장집행과 참여권자에의 통지) 압수ㆍ수색영장을 집행함에는 미리 집행의 일시와 장소를 전조에 규정한 자에게 통지하여야 한다. 단, 전조에 규정한 자가 참여하지 아니한다는 의사를 명시한 때 또는 급속을 요하는 때에는 예외로 한다.

제123조(영장의 집행과 책임자의 참여) ① 공무소, 군사용 항공기 또는 선박ㆍ차량 안에서 압수ㆍ수색영장을 집행하려면 그 책임자에게 참여할 것을 통지하여야 한다.

② 제1항에 규정한 장소 외에 타인의 주거, 간수자 있는 가옥, 건조물(建造物), 항공기 또는 선박ㆍ차량 안에서 압수ㆍ수색영장을 집행할 때에는 주거주(住居主), 간수자 또는 이에 준하는 사람을 참여하게 하여야 한다.

③ 제2항의 사람을 참여하게 하지 못할 때에는 이웃 사람 또는 지방공공단체의 직원을 참여하게 하여야 한다.

제124조(여자의 수색과 참여) 여자의 신체에 대하여 수색할 때에는 성년의 여자를 참여하게 하여야 한다.

제125조(야간집행의 제한) 일출 전, 일몰 후에는 압수ㆍ수색영장에 야간집행을 할 수 있는 기재가 없으면 그 영장을 집행하기 위하여 타인의 주거, 간수자 있는 가옥, 건조물, 항공기 또는 선차 내에 들어가지 못한다.

제126조(야간집행제한의 예외) 다음 장소에서 압수ㆍ수색영장을 집행함에는 전조의 제한을 받지 아니한다.

1. 도박 기타 풍속을 해하는 행위에 상용된다고 인정하는 장소

2. 여관, 음식점 기타 야간에 공중이 출입할 수 있는 장소. 단, 공개한 시간 내에 한한다.

제127조(집행중지와 필요한 처분) 압수ㆍ수색영장의 집행을 중지한 경우에 필요한 때에는 집행이 종료될 때까지 그 장소를 폐쇄하거나 간수자를 둘 수 있다.

제128조(증명서의 교부) 수색한 경우에 증거물 또는 몰취할 물건이 없는 때에는 그 취지의 증명서를 교부하여야 한다.

제129조(압수목록의 교부) 압수한 경우에는 목록을 작성하여 소유자, 소지자, 보관자 기타 이에 준할 자에게 교부하여야 한다.

※ 判. (포괄압수는 정보전체가 위법한 압수) 포괄적인 압축파일만을 기재한 후 이를 전자정보 상세목록이라고 하면서 피압수자 등에게 교부한 경우, 정보 전체에 대한 압수가 위법하다.

→ 判. 사후에 법원으로부터 그와 같이 수사기관이 취득·보관하고 있는 전자정보 자체에 대해 다시 압수·수색영장이 발부되었더라도 마찬가지이다.

※ 判. 압수물과 혐의사실과의 관련성 여부에 관한 평가 및 그에 필요한 추가 수사를 이유로 압수목록 작성·교부의무를 해태·거부할 수 없다. → 압수 직후 이루어져야 한다. (∵ 압수물과 혐의사실과의 관련성 여부에 관한 평가 및 그에 필요한 추가 수사는 압수절차 종료 이후의 사정에 불과하므로)

제130조(압수물의 보관과 폐기) ①운반 또는 보관에 불편한 압수물에 관하여는 간수자를 두거나 소유자 또는 적당한 자의 승낙을 얻어 보관하게 할 수 있다.

②위험발생의 염려가 있는 압수물은 폐기할 수 있다.

③법령상 생산ㆍ제조ㆍ소지ㆍ소유 또는 유통이 금지된 압수물로서 부패의 염려가 있거나 보관하기 어려운 압수물은 소유자 등 권한 있는 자의 동의를 받아 폐기할 수 있다.

제131조(주의사항) 압수물에 대하여는 그 상실 또는 파손등의 방지를 위하여 상당한 조치를 하여야 한다.

제132조(압수물의 대가보관) ①몰수하여야 할 압수물로서 멸실ㆍ파손ㆍ부패 또는 현저한 가치 감소의 염려가 있거나 보관하기 어려운 압수물은 매각하여 대가를 보관할 수 있다.

②환부하여야 할 압수물 중 환부를 받을 자가 누구인지 알 수 없거나 그 소재가 불명한 경우로서 그 압수물의 멸실ㆍ파손ㆍ부패 또는 현저한 가치 감소의 염려가 있거나 보관하기 어려운 압수물은 매각하여 대가를 보관할 수 있다.

제133조(압수물의 환부, 가환부) ①압수를 계속할 필요가 없다고 인정되는 압수물은 피고사건 종결 전이라도 결정으로 환부하여야 하고 증거에 공할 압수물은 소유자, 소지자, 보관자 또는 제출인의 청구에 의하여 가환부할 수 있다. … 判. 환부의 상대방은 피압수자o, 실질적 권리자x

②증거에만 공할 목적으로 압수한 물건으로서 그 소유자 또는 소지자가 계속 사용하여야 할 물건은 사진촬영 기타 원형보존의 조치를 취하고 신속히 가환부하여야 한다.

제134조(압수장물의 피해자환부) 압수한 장물은 피해자에게 환부할 이유가 명백한 때에는 피고사건의 종결 전이라도 결정으로 피해자에게 환부할 수 있다.

제135조(압수물처분과 당사자에의 통지) 전3조의 결정을 함에는 검사, 피해자, 피고인 또는 변호인에게 미리 통지하여야 한다.

제136조(수명법관, 수탁판사) ①법원은 압수 또는 수색을 합의부원에게 명할 수 있고 그 목적물의 소재지를 관할하는 지방법원 판사에게 촉탁할 수 있다.

②수탁판사는 압수 또는 수색의 목적물이 그 관할구역 내에 없는 때에는 그 목적물 소재지지방법원 판사에게 전촉할 수 있다.

③수명법관, 수탁판사가 행하는 압수 또는 수색에 관하여는 법원이 행하는 압수 또는 수색에 관한 규정을 준용한다.

제137조(구속영장집행과 수색) 검사, 사법경찰관리 또는 제81조제2항의 규정에 의한 법원사무관등이 구속영장을 집행할 경우에 필요한 때에는 미리 수색영장을 발부받기 어려운 긴급한 사정이 있는 경우에 한정하여 타인의 주거, 간수자있는 가옥, 건조물, 항공기, 선차 내에 들어가 피고인을 수색할 수 있다.

제138조(준용규정) 제119조, 제120조, 제123조와 제127조의 규정은 전조의 규정에 의한 검사, 사법경찰관리, 법원사무관등의 수색에 준용한다.

제11장 검증

제139조(검증) 법원은 사실을 발견함에 필요한 때에는 검증을 할 수 있다.

제140조(검증과 필요한 처분) 검증을 함에는 신체의 검사, 사체의 해부, 분묘의 발굴, 물건의 파괴 기타 필요한 처분을 할 수 있다.

제141조(신체검사에 관한 주의) ① 신체의 검사에 관하여는 검사를 받는 사람의 성별, 나이, 건강상태, 그 밖의 사정을 고려하여 그 사람의 건강과 명예를 해하지 아니하도록 주의하여야 한다.

② 피고인 아닌 사람의 신체검사는 증거가 될 만한 흔적을 확인할 수 있는 현저한 사유가 있는 경우에만 할 수 있다.

③ 여자의 신체를 검사하는 경우에는 의사나 성년 여자를 참여하게 하여야 한다.

④ 시체의 해부 또는 분묘의 발굴을 하는 때에는 예(禮)에 어긋나지 아니하도록 주의하고 미리 유족에게 통지하여야 한다.

제142조(신체검사와 소환) 법원은 신체를 검사하기 위하여 피고인 아닌 자를 법원 기타 지정한 장소에 소환할 수 있다.

제143조(시각의 제한) ①일출 전, 일몰 후에는 가주, 간수자 또는 이에 준하는 자의 승낙이 없으면 검증을 하기 위하여 타인의 주거, 간수자 있는 가옥, 건조물, 항공기, 선차 내에 들어가지 못한다. 단, 일출 후에는 검증의 목적을 달성할 수 없을 염려가 있는 경우에는 예외로 한다.

②일몰 전에 검증에 착수한 때에는 일몰 후라도 검증을 계속할 수 있다.

③제126조에 규정한 장소에는 제1항의 제한을 받지 아니한다.

제144조(검증의 보조) 검증을 함에 필요한 때에는 사법경찰관리에게 보조를 명할 수 있다.

제145조(준용규정) 제110조, 제119조 내지 제123조, 제127조와 제136조의 규정은 검증에 관하여 준용한다.