독수과실의 이론

1. 의의

독수과실의 이론이란 위법수사에 의하여 획득된 제 1차적 증거를 근거로 하여 파생된 그 밖의 증거들까지도 증거능력을 배제하는 이론을 말한다. 위법수사에 의하여 오염된 1차적 증거를 독나무에 비유하고 그로부터 얻어진 제2차적 `파생적 증거를 독나무의 과실에 비유하여 오염된 파생증거의 증거능력을 부정하자는 이론이다.

독수과실의 이론은 위법수사로 인한 제1차적 증거에 대해서만 증거능력을 부인하고 파생적 증거에 대하여 증거능력을 인정할 경우 위법수집증거배제법칙이 무의미해지는 것을 막기 위한 것이다. 즉, 국가기관의 위법수사로부터 시민의 기본적 인권을 보다 철저히 보장하고 국가기관의 업부수행에 있어서 공정성을 담보하려는 고려에서 나온 것이다.

2. 예외

위법수집증거배제법칙과 독수과실의 이론을 엄격하게 적용하면 사소한 위법수사만 있으면 그 이후에 획득한 모든 증거의 증거능력을 부정해야 한다. 이는 국가형벌권의 무력화를 초래할 우려가 있다. 따라서 다음과 같은 예외적 장치를 강화해야 한다는 의견이 강화되고 있다.

(1) 내재적 제한

1) 위법수집증거의 증거능력 없음을 주장할 수 있는 자는 위법수사로 인하여 기본적 인권이 침해된 상대방에 국한된다

2) 독수과실의 이론이 적용되려면 오염된 제 1차적 증거와 파생된 증거 사이에 조건설적 인과관계가 존재하여야 한다.

(2) 제한이론

1) 희석이론: 제1차적 증거의 오염성이 점차로 희석되어 더 이상 파생증거에 영향을 미치지 않게 되는 경우를 인정하여 인과관계를 가지고 있는 경우에도 독수과실의 이론이 적용되지 않는 것이다.

2) 독립된 증거원의 이론: 제1차적 증거와 파생적 증거 사이에 조건설적 인과관계가 인정된다고 하더라도, 파생적 증거를 획득한 것이 제1차적 증거의 수집원인이었던 위법수사를 이용한 것이 아닌 경우에는 그 파생적 증거의 증거능력을 인정하자는 이론이다.

3) 불가피한 발견의 이론: 위법수사에 의하여 오염된 제 1차적 증거가 없엇다고 하더라도 파생적 증거가 다른 경로를 통하여 어차피 불가피하게 발견된 상황에 있었다면 파생적 증거의 증거능력 인정

4) 선의의 신뢰 이론: 영장의 유효함을 신뢰하여 강제수사를 행한 경우 사후에 영장의 유효요건이 갖추어지지 않았음이 밝혀지더라도 영장에 기한 수사 당시에 수사관이 선의었음에 주목하여 수집된 증거의 증거능력을 배제하지 않는 것 - 함부로 영장의 유효성을 경신해도 좋다는 것은 아님. 위법수집증거배제법칙을 우회하는 상황 방지