[경찰행정법 사례06] 무리한 조건의 행정재산 사용허가 사건-1

[경찰행정법 사례06] 무리한 조건의 행정재산 사용허가 사건

 

30년 식당운영 경력이 있는 甲은 종로경찰서에 구내식당이 없다는 것을 알고는 종로경찰서 건물 내에서 식당을 운영하기 위하여 종로경찰서장에게 “별관 1층을 식당으로 사용하게 해달라”는 사용허가를 신청하였는데, 종로경찰서장은 관내 종각파출소가 사무실이 너무 좁아서 근무하기 힘들다는 점을 감안하여 甲에게 “종각파출소를 2층으로 증축해 줄 것”을 조건으로 하여 사용허가를 부여하였다. 하지만, 甲은 종로경찰서장이 붙인 조건의 내용이 말도 안 된다고 생각하여 위 조건만을 위법으로 하여 취소소송을 통해 다투려고 한다.

 

[문1] 위 종로경찰서 건물의 구내식당 사용허가의 법적 성질에 대해 검토하라. (15점)

 

𝟙. 설문 1의 해결

Ⅰ. 문제의 소재

종로경찰서 건물 사용허가의 법적 성질과 관련하여, ⑴甲의 종로경찰서 건물사용이 행정재산의 목적 외 사용인지, ⑵처분성이 있는지, ⑶기속·재량행위인지 문제된다.

 

Ⅱ. 행정재산의 목적 외 사용

⑴국유재산법은 행정재산은 원칙적으로 사권을 설정하지 못한다고 하면서도(11조 ②), 본래 용도와 목적에 장애가 되지 않는 범위 내에서 행정재산의 사용 또는 수익을 허가할 수 있는 바(30조 ①), 이를 행정재산의 목적 외 사용이라고 한다.

⑵종로경찰서 건물은 국가소유의 재산으로서 국유재산에 해당하며, 국가가 직접 사무용으로 사용하고 있으므로 행정재산이자 공용재산에 해당한다.

⑶사인인 甲이 식당 영업을 위해 공용재산을 사용하는 것은 행정재산의 목적 외 사용에 해당한다.

 

Ⅲ. 행정재산의 목적 외 사용허가의 법적 성질

1. 공법행위인지 여부

⑴학설은 ①행정청의 허가에 의하며 제한적으로 허용된다는 점에서 공법관계로 보는 견해, ② 허가라는 용어만으로 행정행위라 단정할 수 없고, 사익도모를 위한 사권 설정으로서 사법상 계약에 해당한다는 견해로 나뉜다.

⑵판례는 행정재산의 사용허가는 순전히 사경제 주체로서 행하는 사법상 행위가 아니라 공권력을 가진 우월적 지위에서 특정인에게 행정재산을 사용할 수 있는 권리를 설정하는 특허처분에 해당한다고 판시하였다.

⑶소결

행정재산에 대한 사권설정은 원칙적으로 금지되며(국유재산법 제11조제2항), 舊 국유재산법이 잡종재산의 임대차 계약에 대한 준용규정을 둔 것이 삭제된 점과 공·사법관계의 구별에 관한 주체설·권력설·이익설에 따르더라도 공법행위로 보는 것이 타당하다.

2. 권력행위 특성

국유재산법상 사용료 징수, 일방적인 사용허가 취소·철회, 변상금·연체료 징수 규정들을 고려할 때 행정재산의 목적 외 사용허가는 권력행위이다.

3. 재량행위인지 여부

⑴학설은 ①요건재량설, ②효과재량설, ③근거법규상 문언·취지·목적 등을 고려하는 종합설로 나뉜다. ⑵판례는 종합설의 입장이다. ⑶사안의 사용허가는 국유재산법 제30조제1항의 문언과 새로운 권리를 설정해주는 점 등 재량행위로 봄이 타당하다.

 

Ⅳ. 사안에의 적용

종로경찰서 건물 사용허가는 행정재산의 목적 외 사용 허가에 해당하며, 甲에게 행정재산을 사용할 권리를 준다는 점에서 공법행위로서 특허이며 재량행위에 해당한다.