[경찰행정법 사례14] 주취자 동사 사건-1

[경찰행정법 사례14] 주취자 동사 사건-1

 

[문1] 격분한 A의 배우자 甲은 국가배상을 청구하려고 한다. 승소 가능한가? (30점)

 

𝟙. 설문 1의 해결

Ⅰ. 문제의 소재

甲의 국가배상청구의 승소가능성 관련, 국가배상책의 성립요건이 문제되고 특히 부작위에 의한 손해배상책임을 검토한다.

 

Ⅱ. 국가배상책임의 요건 충족 여부

1. 의의 및 성립요건

⑴공무원의 고의·과실에 의한 직무상 불법행위로 손해를 입은 국민은 국가를 상대로 손해배상을 청구할 수 있다. ⑵성립 요건으로서 ①공무원이 ②직무를 집행하면서 한 행위로 ③법령에 위반하여 ④고의·과실로 ⑤손해를 발생하고 ⑥인과관계가 인정되어야 한다. ⑶사안에서 충무로지구대 경찰관 B가 공무원임은 명백하다.

2. 직무를 집행하면서 한 행위

⑴직무행위에 관하여 통설 및 판례는 비권력적 공행정작용을 포함하는 광의설의 입장이고, ⑵직무관련성 판단에 대해 실질적 직무관련과 외형적 직무관련을 동시에 고려하고 있다. ⑶사안에서 B는 순찰 중인 경찰관으로서 직무행위 중이었으며, A를 보호하는 것은 일반인의 관점에서도 외형상 직무관련성이 인정된다.

3. 부작위의 위법성

⑴보호조치

경찰관직무집행법 제4조제1항은 경찰관이 응급의 구호를 요한다고 믿을만한 상당한 이유가 있는 자를 발견한 때에는 보호조치를 할 수 있다고 재량행위로 규정하고 있다. ①주취자·정신착란·자살기도자는 강제적 보호조치 대상이고, ②미아·병자·부상자 등은 임의적 보호조치 대상이다. 사안의 A는 술에 취해 영하 15도 날씨에서 도로에 잠든 상태로 강제보호조치 대상이며, 경찰상 즉시강제로서 권력적 사실행위의 성질을 지니며, 수인하명이 결합된 경찰처분에 해당한다.

⑵작위의무 인정여부

①경찰관 B의 보호조치는 경찰재량으로 무하자재량행사의무만이 인정되며, 보호조치 작위의무가 인정되기 위해서는 재량의 영으로의 수축을 요한다.

②조리에 의한 작위의무 인정여부에 관해 긍정설·부정설이 대립하나 판례는 국민의 생명·신체·재산의 보호를 위하여 형식적 의미의 법령에 근거가 없더라도 위험배제작위의무가 인정된다고 판시하여 조리상 안전확보작위의무를 인정하였다.

③경찰재량이 기속화되기 위해서는 ⓐ국민의 생명·신체·재산 등 중대한 법익에 대한 구체적 위해로서 위험발생의 고도의 가능성이 인정되고 ⓑ동가치적 법익의 소홀함이 없이 구체적 위해의 제거가 가능하며 ⓒ경찰기관 개입 외에 다른 방법이 없는 없어야 한다.

④사안의 경우 생명에 대한 구체적 위해사안으로서, 영하 15도의 추운 겨울날 만취상태로 도로에 방치될 경우 동사가 우려되고 새벽 시간대로 경찰관의 도움 없이 위험에서 벗어나기 어려운 상태였으며, 경찰권 발동으로 동사를 방지할 가능성이 있어 재량이 영으로 수축되는 경우에 해당하여 B에게는 작위의무가 인정된다.

⑶사익보호성

①학설은 사익보호성은 항고소송의 원고적격의 문제일 뿐이라는 불요설과 국가배상법의 입법목적이 행정작용으로 인한 국민의 손해전보라는 점을 근거로 하는 필요설이 대립한다. 다만 필요설은 사익보호성 요건을 직무요건에 포함시키는 견해, 손해요건에 포함시키는 견해, 위법성 요건에 포함시키는 견해로 나뉜다.

②판례는 필요설의 입장으로 위법성의 요건으로 보고 있다.

③생각건대, 국가의 책임범위를 제한하기 위해 사익보호성을 긍정하는 것이 타당하며, 국배법 제2조 제1항의 성립요건 중 위법성 요건으로 보는 것이 타당하다.

④사익보호성의 판단기준은 근거법률, 관련법률, 헌법상 기본권 등으로 보는 것이 타당하며, 사안은 근거법률인 경직법 제4조를 통해 사익보호성이 인정될 수 있다.

⑤사안의 강제보호조치는 경직법 제4조제1항에 근거하며 단순히 공공의 질서유지라는 공익목적뿐만 아니라 위험에 직면한 개인의 생명·신체·재산의 보호와 관련된 것이므로 사익보호성이 인정된다.

4. 고의·과실

고의란 위법행위의 발생가능성을 인식하고 그 결과를 적극적으로 용인한 경우를 말하고, 과실이란 동일직무에 종사하는 평균적 공무원이 통상 갖추어야할 주의의무의 해태이다. 사안의 경우 고의는 인정되지 않지만 성실한 평균적 경찰관이라면 보호조치를 하였을 것이므로 주의의무 위반이 존재한다.

5. 손해

⑴법적으로 보호되는 이익의 침해로서 재산적·비재산적 손해를 모두 포함한다.

⑵사안의 경우 A가 동사한 생명침해라는 손해가 발생하였다.

6. 인과관계

⑴공무원의 불법행위와 손해 사이에 상당인과관계가 있어야 한다. ⑵사안의 경우 B가 최소한 A를 경찰관서에 보호조치 하였다면 사망사고가 발생하지 않았을 것으로 인과관계가 성립한다.

 

Ⅲ. 사안에의 적용

A의 사망에 대해 국가배상법 제2조의 성립요건이 모두 충족되므로 유족인 배우자 甲에게는 국가배상청구권이 인정되며 승소 가능할 것이다.