序論
1948년 제헌헌법 이후 그리 길지 은 기간동안 서구적 입헌민주제도를 정착시키기 위해 많은 노력을 기울여왔다.
그러나 그 기본권규정에 있어 서구는 시민 스스로 쟁취하여 성문화 한 것이지만 그에 반해 우리는 단순히 민주주의를 지지한다는 명목 하에 서구의 그것을 받아들인 것으로 이런 상황에서 우리 헌법상의 기본권을 어떤 관점에서 보고 이해할 것인가 하는 것은 중대한 문제가 될 것이다.
그러므로 우리 사회의 특수성을 고려하여 종래 이런 여러 서구학설을 분석하고 종합한 바 현실에 맞는 기본권관을 수립하는 것이 바람직하다 할 것이다.
本論
1. 法實證主義的 基本權觀
법실증주의 기본권관은 참다운 시민혁명을 경험하지 못한 독일의 특수한 상황 하에 국민과 군주간의 정치적 대립을 중화시키기 위해 출현한 이론이다.
이 이론은 국가가 독립된 인격과 주권을 가지고 제정한 법률 즉 실정법을 절대시하여 그 무조건적 효력을 강조하는 반명 자연법이란 공상에 불과하다하여 부인한다.
법실증주의의 대표주의자라 할 수 있는 이는 독일의 H. Kelsen과 G.Jellinek로 국민의 자유란 즉 ‘법률 속의 자유’라 하여 국가의 의사인 법률의 역할을 강조하였다. 즉 그 법이 악법이라도 따라야 한다는 의견을 견지하며 그럼으로써 구성원들이 공존하여 사회가 유지된다고 보았다. 이것은 ‘국가는 법질서이기 때문에 자유 바로 그것이다’라는 말로써 귀결된다.
하지만 이러한 기본권관을 적용하게 된다면 법률만능주의로 흐르게 될 염려가 있으므로 현대 사회에서는 통용될 수 없다고 본다.
2. 決斷主義的 基本權觀
결단주의 기본권관에서는 국민을 헌법제정권력의 주체로 보고 헌법을 국민의 정치적 결단의 소산으로 본다. C.Schmitt는 국민이 갖는 기본권이란 선국가적 차원의 천부인권으로 보았으며 국가로부터의 자유로써 국가로부터 간섭받지 않아야 한다고 주장하였다. 즉 앞에서 언급했던 법실증주의보다 국민의 기본권을 중시하는 관점이라 할 수 있다.
국민의 기본권 보장을 위해서 법치주의의 원리가 적용되어야 하는데 국가 권력을 제한성, 기본권은 무제한성을 갖는다는 배분의 원리에 의해 규율된다고 한다. 그러나 Schmitt는 자유권이 무제한성을 갖는다하더라도 자유의 제한 또는 침해가 전혀 불가능하다고는 주장하지 않는다. 즉 일반성을 갖는 법률에 의한 기본권 제한은 불가피하다고 보았으니 이를 법률유보라 하며 그 대표적 예를 우리 헌법에서 찾으면 제 37조 2항을 들 수 있겠다.
다만 그는 법률의 두 가지 개념을 상정하여 법치주의적 법률과 민주주의적 법류로 구분한다. 전자는 이상적 법률로 내용이 항상 옳고 합리적이고 정의로운 것이며 후자는 국민다수가 원하는 법률로써 주권자의 구체적 의지라 본다. 이는 C.Schmitt의 주장이 자연법과 정반대되는 논리라 하겠다.
C.Schmitt는 민주주의적 법률이 법치주의적 법률보다 우위에 있다는 것을 인정하였으며 이 부분이 나치스 독재의 어용이라는 비판을 받게 되는 이유가 되었다.
3. 統合過程論的 基本權觀
국가를 사회 공동체가 정치적 일원체로 동화, 통합되는 과정이라 이해하는 R.Smend의 동화통합론적 관점에서 볼 때 기본권의 정치적 성격이 강조되지 않을 수 없으며 당위적 가치질서로써 국가에의 자유라는 자유의 대국가적 측면이 강조된다.
국민 개개인은 그 사회의 가치체계에 맞게끔 행동하고 자유에 따른 책임과 의무를 잘 수행해야 한다는 기본권의 국가 형성적 기능과 객관적 질서성을 강조한다. 또한 기본권의 이중성을 인정하여 주관적 공권성과 객관적 질서성으로 분석하였다. 그리고 오늘날 민주주의 사회에서 주관적 자유만을 주장한다는 것은 무질서를 야기할 수 있기 때문에 자연법적 기본권권을 탈피할 것을 주장하였다.
그 사회의 가치체계 표현이라는 관점에서 예를 들자면 독일, 미국, 일본, 우리나라의 신체의 자유에 대한 기본권의 내용과 판례는 각기 조금씩 다른데 이는 나라마다 가치체계가 다르기 때문이라고 이해하면 된다.
結論
통합과정론적 기본권관은 과거에 비해 보다 다면화되고 복잡해진 현대 사회에 가장 잘 맞는 통설이라 하겠다.
