무효와 취소의 구별 – 무취(무외당,취공전) 실(소쟁선사하하하) 기(중명보조구) 구(주내절형) 헌(전취후무)
“소쟁선사에 가서 하하하 웃다가 중의 명을 보조하여 구함”
Ⅰ. 서설
1. 의의 - 무효인 행정행위는 행정행위의 외관은 있으나 그 하자가 중대명백하여 처음부터 당연히 아무런 효력이 없다. / 취소할 수 있는 행정행위는 행정행위에 하자가 있더라도 공정력에 의해 권한 있는 기관의 취소가 있기 전까지 유효하다. <무외당,취공전>
2. 구별 - 무효인 행정행위는 외관을 갖추고 있는 점에서 부존재와 구별, 처음부터 효력이 발생하지 않는 점에서 취소할 수 있는 행정행위와 구별된다. <무부취> ※ 행정기본법 제15조
3. 문제점 - 양자는 모두 하자가 있는 것으로 위법하나, 그 구별실익과 기준 등이 문제 <하위실기>
Ⅱ. 구별실익 <소쟁선사하하하>
1. 소송형태와 제소요건 - 무효는 무효확인소송 등의 형태로, 취소사유는 취소소송 형태로 제기, 다만 판례는 무효사유에 대한 취소소송은 무효를 구하는 의미의 취소소송으로 보아 취소소송의 제소요건 구비 필요(행정심판전치주의 및 제소기간의 준수 등)
2. 불가쟁력의 발생여부 - 무효는 제소기간 제한 없고, 취소사유에만 불가쟁력이 발생
3. 선결문제 - 무효는 행정소송법§11에 의해 선결문제로 행정행위의 무효판단이 가능하나, 취소사유는 공정력 내지 구성요건적 효력 발생, 위법성 판단은 가능하나 효력유무 판단은 불가
4. 사정재결과 사정판결 - 무효는 사정재결·판결이 불가하나, 취소사유는 가능
5. 하자의 승계
(1) 선행 행정행위가 무효 - 불가쟁력 발생하지 않아 (언제든지 선행행위 자체에 대하여 다툴 수 있으므로) 하자승계의 논의 실익이 없다.
(2) 선행 행정행위가 취소사유 – 제소기간이 도과하면 선행행위에 불가쟁력 발생하므로 하자승계에 대한 논의가 필요하며, 후행행위가 동일한 법적효과의 발생을 목적으로 하는 경우 승계 인정
6. 하자의 전환과 치유 - 무효는 하자의 전환이 인정, 취소는 하자의 치유가 인정된다.
Ⅲ. 구별기준
1. 문제점 - 무효사유를 넓히면 국민의 권리구제가 용이하고, 취소사유를 넓히면 법적 안정성 확보가 용이하므로 양자의 조화가 문제된다. (권리구제 vs 법적안정성)
2. 학설 <중명보조구>
(1) 중대설 - 하자가 중대한 경우 무효. 능력규정·강행규정을 위반한 경우 중대
(2) 중대명백설 - 하자가 내용상 중대하고 외견상 명백한 경우에만 무효. 중대설과 마찬가지로 중대성을 판단, 일반인을 기준으로 외견상 일견 명백한 경우에 명백성 인정 (무효범위 최소화)
(3) 명백성보충설 – 기본적으로 중대설. 이해관계인 및 공공의 신뢰보호 필요시, 예외적으로 이익형량을 위해 명백성요건을 추가 요구
(4) 조사의무설 – 기본적으로 중대명백설의 입장에서 명백성의 요건을 완화. 관계 공무원이 조사해 보았더라면 명백한 경우도 명백성 인정
(5) 구체적 가치형량설 - 획일적 기준 부정. 사안마다 법적안정성, 상대방, 제3자의 이익 비교형량
3. 판례의 태도 – 대법원과 헌법재판소 모두 기본적으로 중대명백설을 취하나, 헌법재판소는 하자가 중하여 구제 필요성이 큰 경우에는 중대한 하자만으로 무효가 된다는 예외적 결정을 하였다.
4. 검토 - 행정의 적법성 확보, 상대방 및 제3자의 이익을 아울러 고려할 수 있는 중대명백설 타당
Ⅳ. 구체적 구별
1. 주체상 하자 – 행정청의 의사에 하자가 있는 경우, 무권한자에 의한 행위, 부적법하게 구성된 합의행정청의 행위는 원칙적으로 무효가 된다. <주.의권구>
2. 내용상 하자 – 행정행위의 내용이 사실상·법률상 불능이거나 불명확한 경우 무효가 된다.
3. 절차상 하자 – 관계법규상 상대방의 동의나 신청을 필수적 요건으로 규정하고 있는 경우 이를 흠결하면 무효로 본다. 판례는 이유제시 및 청문의 흠결이 있는 경우 취소사유로 본다.
4. 형식상 하자 – 법령상 문서로 하여야 하는 경우 이를 결하면 무효가 된다.
Ⅴ. 위헌 법률에 근거한 행정처분
대법원과 헌법재판소는 중대명백설 입장에서 위헌결정 전에는 객관적으로 명백하지 않아 취소사유로 보나, 법적 안정성을 크게 해치지 않는 반면 권리구제의 필요성이 큰 경우는 예외적으로 무효 인정한다. 위헌결정 후에는 무효로 본다. <전취후무>
Ⅵ. 결어
국민의 권리보호를 위해 양자의 구별을 위한 심도있는 연구가 필요하다.
