상해죄의 위법성 조각 사유

(1) 피해자의 승낙 : 신체도 법익주체가 처분할 수 있는 법익이므로 상해도 피해자의 승낙이 있으면 위법성이 조각된다. 물론, 피해자의 승낙이 위법성을 조각하기 위해서는 승낙의 의미를 이해할 능력이 있는 피해자의 자유로운 의사에 의한 승낙이어야 한다. 단, 신체는 생명의 기초가 되는 중요한 법익임을 고려할 때 승낙에 의한 상해는 사회상규 혹은 공서양속의 사회윤리적 제한에 따르는 범위 내에서만 위법성이 조각된다. 예를 들면, 병역기피를 위해 손가락을 자른 경우, 베니스의 상인의 경우, 방어를 위한 행위가 아닌 싸움에 의한 상해는 위법성이 조각되지 않는다.

피해자의 승낙이 위법성을 조각하는 경우로는 신체의 상해를 예견할 수 있는 스포츠에 의한 상해, 운전에 대한 위험을 인식하고 동승한 경우 자동차동승자의 사고에 의한 상해, 의사의 치료행위 등이다.

(2) 치료행위 : 의사의 치료행위는 치료의 목적으로 의술의 법칙에 따라 행하여지는 신체침해행위를 말한다. 이에는 1) 업무로 인한 정당행위라는 견해와 2) 피해자의 승낙에 의해 위법성이 조각된다는 견해 3) 성공한 치료행위는 건강을 회복시킨 것이므로 상해라 볼 수 없고 실패한 치료행위라도 의술의 객관적인 규칙에 따른 이상 상해의 고의를 인정할 수 없으므로 상해죄의 구성요건해당성이 없다는 견해(통설, 판례) 등이 있다. 그러나 사견으로는 만약 피해자가 승낙하지 않았는데도 의사가 긴급한 상황에 의해 치료행위를 한 경우라도 이는 사람의 신체를 그 신체주체의 의사에 반하여 침해한 것으로 타당하다고 할 수 없다. 왜냐하면 다른 사람이 자신의 신체를 처분할 권리를 얻기 위해서는 본인의 승낙이 필수적임은 당연한 것이기 때문이다. 만약, 피해자 자신이 의사의 의술을 신뢰하지 못하거나 특별한 사유가 있어 치료행위를 거부한 것인데도, 의사가 피해자의 승낙여부에 관계없이 객관적인 의술의 법칙에 따라 치료행위를 행하여 성공하였든 혹 실패하였든 간에 어떤 결과를 내었다고 하자. 이 때 피해자는 자신이 원치 않던 결과를 얻은 것임에도 상대방은 위법성 조각으로 인해 어떠한 처벌도 받지 않는다는 것은 형평성에 어긋난다고 할 수 있다. 따라서 3)의 견해가 타당성을 얻기 위해서는 의사의 설명의무와 피해자의 승낙, 정당한 의술의 법칙에 따를 것 등이 요구된다 하겠다.