[ccibomb@CRG]# _bykim

[경찰행정법 사례26] 유명 여배우 쇼핑 사건

[문1] 이 경우 출동한 경찰관 乙은 안전사고를 예방하기 위해 여배우 甲을 현장에서 벗어나도록 강제할 수 있는가? (30점)

𝟙. 설문 1의 해결

Ⅰ. 문제의 소재

여배우 甲을 현장에서 벗어나도록 강제할 수 있는지 여부와 관련, ①경찰관 乙의 조치의 성격과 ②甲에 대한 경찰책임 인정여부, ③甲에 대한 경찰긴급권 발동의 가능성이 문제된다.

Ⅱ. 현장이탈조치의 법적 성질

⑴여배우 甲에 대한 현장이탈조치는 동대문 패션거리에 가득찬 시민들이 서로 뒤엉키고 넘어지는 대형참사로의 연결을 긴급히 막기 위해 행해지는 대인적 즉시강제에 해당하며, ⑵권력적 사실행위로서 물리적 집행행위와 수인하명이 결합된 합성행위의 성질을 지녀 경찰처분이다.

Ⅲ. 경찰책임의 원칙

1. 경찰책임의 원칙의 의의

발생된 위해를 제거하기 위한 경찰권의 행사는 경찰책임이 있는 자에게 행해져야 한다는 원칙이다.

2. 행위책임

⑴자기 또는 보호·감독 하에 있는 사람의 행위로 인하여 질서위반 상태가 발생한 경우에 지는 책임이다. ⑵특수성으로 ①성질상 자기책임이고, ②고의·과실 등 주관적 책임요건을 요하지 않으며, ③직접원인설에 따라 경찰위반상태를 직접 야기한 행위자만이 경찰책임을 진다. ⑶사안에서 甲은 단지 쇼핑하러 나왔을 뿐, 대형참사가 우려되는 상황을 직접적으로 유발한 것은 모여든 시민들이라고 보아야 한다. 따라서 甲의 행위책임은 존재하지 않는다.

3. 상태책임

⑴물건의 소유자 및 사실상 지배하는 자가 그 물건으로부터 경찰 위반상태가 발생한 경우에 지는 책임이다. ⑵①발생원인에 관계없이 물건의 상태가 경찰상 위해를 야기하면 인정되나 ②비정형적인 사건에 의한 경우에는 상태책임이 배제된다. ⑶사안에서 여배우 甲은 동대문패션거리의 소유자도 아니고 점유자도 아니며 어떠한 지배권도 가지고 있지 않다. 따라서 甲에게 상태책임을 인정할 수 없다.

Ⅳ. 긴급시 제3자의 경찰책임

1. 의의

경찰상의 위해방지나 장애제거를 위해 당해 위해나 장애발생에 관계없는 제3자에게 경찰권을 발동하는 것을 말하며, 경찰상 긴급상태라고도 한다.

2. 법적 근거

⑴경찰권 발동은 권력적·침익적 작용이며, 경찰긴급권은 위해발생에 대한 아무런 책임이 없는 제3자에 대한 것이므로 엄격한 법률유보 원칙이 적용된다.

⑵긴급시 제3자의 경찰책임에 관한 개별규정이 없으므로 일반적 수권조항을 근거로 경찰권 발동이 가능한지 문제된다. 학설은 ①경찰작용의 특수성을 고려하여 필요성을 인정하는 긍정설과 ②법치주의의 취지상 포괄적ㆍ일반적 수권법은 불허된다는 부정설, ③경찰작용의 특성상 필요성은 인정되나, 현행법상 일반조항은 존재하지 않으므로 입법이 필요하다는 입법필요설이 대립한다. 긍정설은 경직법 제2조제7호 또는 경범죄처벌법 제3조제1항제29호(공무원 원조불응)가 제한된 범위 내에서 경찰상 긴급상태의 일반적 근거가 될 수 있다는 견해로 나뉜다.

⑶입법적 보완을 통한 해결이 필요할 것이나, 경찰긴급상태로부터 공공의 이익을 보호하기 위하여 일반조항인 경직법 제2조제7호를 근거로 제3자에게 경찰권 발동이 가능한 것으로 보아야 할 것이다.

3. 요건

⑴이미 장애가 존재하거나 위해발생이 목전에 예상되는 경우, ⑵직접원인제공자가 위해 및 장애제거가 불가능한 경우, ⑶경찰기관 스스로 또는 권한위임을 통해 해결할 수 없는 경우, ⑷당사자는 이로 인해 현저한 불이익을 받지 않을 것을 요건으로 하며, ⑸법률에 근거가 있어야 한다.

4. 권리구제

⑴긴급한 경찰처분은 장애가 소멸하면 즉시 폐지되어야 하고, 결과제거청구권 행사가 가능하며, ⑵특별한 손실을 입은 경우에 손실보상을 받을 수 있다.

5. 소결

乙의 甲에 대한 현장이탈명령은 경찰긴급권 발동에 해당한다. 사안에서 ⑴동대문 패션거리 인근의 사람들이 갑자기 운집하여 인명피해가 예상되는 긴급한 상황으로서 ⑵경찰관 乙 혼자서 경찰책임자인 시민들을 해산시키기에 역부족이고, ⑶甲의 쇼핑 중단에 의한 사익침해보다 다수 시민의 인명피해감소라는 공익 추구의 필요성이 있다. ⑷경찰관직무집행법 제2조제7호, 同法제5조제1항제3호를 근거로 경찰권 발동이 가능하다. 다만, 제3자인 甲에게 발생하는 특별한 손실은 보상되어야 할 것인데, 사안에서 甲의 특별한 손실은 발견되지 않는다.

Ⅴ. 사안에의 적용

여배우 甲에게는 행위책임·상태책임이 인정되지 않으나, 예외적으로 긴급시 제3자의 경찰책임이 인정되므로 乙은 안전사고 예방을 위해 甲을 현장에서 벗어나도록 강제할 수 있다.

[경찰행정법 사례25] 택시면허 취소사건

Ⅰ. 문제의 소재

아산시장의 개인택시운송사업면허취소(이하 택시면허취소)는 특별히 주체, 형식, 절차상 하자는 없어 보인다. 따라서 甲에 대한 택시면허 취소의 내용상 하자와 관련하여 ①문제되는 행정작용의 법적 성질을 밝히고, ②법률유보원칙 위반여부, ③제재처분 사유로서 철회사유 승계여부, ④수익적 행정행위에 대한 철회의 제한법리가 문제된다.

Ⅱ. 택시면허취소의 법적 성질

1. 처분성 여부

⑴철회란 아무런 하자없이 유효하게 성립한 행정행위를 성립 후에 발생한 새로운 사정으로 인하여 장래에 향하여 효력을 소멸시키는 독립된 행정행위를 말한다. ⑵甲에 대한 택시면허취소는 운전면허취소라는 후발적 원인을 이유로 행해진 것이므로 강학상 철회로서 행정행위에 해당하며, 행정소송법 제2조의 처분에 해당한다.

2. 기속재량 여부

기속재량에 대해서는 통설·판례인 종합설에 따르면 법문언의 규정형식이 가장 우선 되며 이에 따르면 여객자동차 운수사업법 제85조는 ‘~ 할 수 있다’고 규정하고 있으므로 재량행위로 볼 것이다.

Ⅲ. 법률유보원칙 위반여부

처분청이 명문의 근거 없이도 철회할 수 있는지 학설 대립하고 판례는 불요설의 입장이나, 사안의 甲에 대한 택시면허취소는 여객자동차운수사업법 제85조제1항에 근거한 제재적 처분으로서 법적근거가 존재한다.

Ⅳ. 제재처분 사유로서 철회사유 승계유무

1. 문제점

⑴침익적 행정행위의 철회는 특별한 사정이 없는 한 가능하나, 수익적 행정행위의 철회는 ①상대방의 의무위반, ②법령에 철회사유가 규정, ③철회권 유보, ④부담불이행, ⑤사정변경 ⑥중대한 공익상의 필요시만 가능하다. 사안에서 여객자동차운수사업법 제85조제1항은 운수종사자의 운전면허가 취소되면 운수사업자의 면허를 취소할 수 있다고 규정하고 있는데 이는 법령에 철회사유가 규정된 경우에 해당한다.

⑵양도인 乙의 음주운전은 도로교통법상 乙의 운전면허 취소사유이자 동시에 택시면허 취소의 사유가 되는데, 양도인 乙의 음주운전에 따른 택시면허 취소사유가 양수인 甲에게 승계될 수 있는지 추상적 경찰책임의 승계여부가 문제된다.

2. 제재처분 사유의 승계 (추상적 경찰책임의 승계)

⑴의의 및 문제점

①제재처분 사유의 승계란 구체적 경찰조치가 행해지기 이전 단계에서 양도인의 경찰책임이 양수인에게 이전되는 것을 말한다.

②제재처분사유의 승계가 인정되면, 경찰행정청은 양도인의 법위반사실을 근거로 양수인에게 경찰처분을 발할 수 있게 된다.

③제재적 처분사유의 승계에 관한 명문 규정이 없는 경우 승계 여부가 문제된다.

⑵학설

①승계긍정설

승계되는 영업자 지위의 범위에는 제재처분 사유로서 경찰책임이 포함된다. 승계를 부정하면 의도적인 책임회피수단으로 악용될 수 있다.

②승계부정설

승계되는 영업자 지위의 범위에는 제재처분 사유로서 경찰책임이 포함될 수 없다. 법위반 사실은 행위책임에 관한 것으로서 일신전속적 성격을 가진다.

③절충설

양도인의 경찰책임이 행위책임인 경우 승계되지 않고, 상태책임인 경우 승계된다.

⑶판례

①원칙적으로 양수인은 양도인의 기존의 허가에 따른 권리·의무를 이전받는 것이므로 양도인의 귀책사유는 양수인에게 효력이 미친다고 판시하였다.

②다만, 승계가능성이 인정되는 경우에도 처분사유가 존재한 사실을 알지 못한 선의의 양수인에게는 승계되지 않을 수 있다고도 판시하였다.

③개인택시 운송사업을 양수한 사람은 양도인의 운송사업자로서의 지위를 승계하는 것이므로, 관할관청은 개인택시 운송사업의 양도·양수에 대한 인가를 한 후에도 그 양도·양수 이전에 있었던 양도인에 대한 운송사업면허 취소사유를 들어 양수인의 사업면허를 취소할 수 있는 것이고, 가사 양도·양수 당시에는 양도인에 대한 운송사업면허 취소사유가 현실적으로 발생하지 않는 경우라도 그 원인되는 사실이 이미 존재하였다면 관할관청으로서는 그 후 발생한 운송사업면허 취소사유에 기하여 양수인의 사업면허를 취소할 수 있는 것이라고 판시하였다.

⑷소결

①양수인이 허가와 관련된 권리의무를 승계하지 않으면 양도인이나 양수인 누구에게도 위반행위에 대한 책임을 물을 수 없는 불합리한 결과가 되므로 제재적 처분사유의 승계를 긍정하는 것이 타당하다.

②사안에서 아산시장의 택시면허 취소는 양수인 甲이 택시면허를 인수하기 이전에 발생한 경찰의무 위반에 관한 것이나 양도인 乙의 음주운전에 따른 택시면허 취소사유는 원칙적으로 甲에게 승계되므로 甲에 대한 택시면허 취소가 성립한다. 택시영업은 대중교통이라는 공익적 관점이 크게 고려되고, 승계를 부정하면 택시영업자가 무단히 음주운전을 하고 제재를 받기 전에 그 사실을 숨기고 영업양도를 하는 행태가 만연하게 될 것이다.

Ⅴ. 수익적 행정행위에 대한 철회의 제한법리

1. 문제점

수익적 행정행위에 대한 철회는 상대방의 신뢰보호와 법적안정을 위하여 신뢰보호원칙과 비례의 원칙, 실권의 법리에 의해 철회권이 제한된다. 사안에서 양도인 乙이 음주운전 사실을 숨기고 택시면허를 양도하였으므로 비례의 원칙이 문제된다.

2. 비례의 원칙

⑴의의 - 행정목적과 수단 사이에 합리적인 비례관계가 유지되어야 한다.

⑵내용 - 행정목적의 달성에 유용한 수단이어야 한다는 적합성 원칙, 국민의 권익을 최소한으로 침해하는 수단을 선택하여야 한다는 필요성 원칙, 침해되는 사익과 달성되는 공익 사이에 균형이 있어야 한다는 상당성 원칙의 단계적 구조이다.

3. 판례

개인택시 운송사업 면허자의 면허를 박탈함으로써 개인택시 운송사업의 질서를 확립하여야 할 공익상의 필요가 이 사건 처분으로 말미암아 원고가 입게 될 불이익에 비하여 가볍다고 볼 수 없어 관계 법령에서 정한 기준에 따른 이 사건 처분에 재량을 일탈·남용한 위법이 없다고 판시하였다.

4. 소결

음주운전에 따른 택시면허 취소는 대중교통의 안전이라는 경찰목적을 달성하기 위한 수단으로서 적합한 수단이자, 필요최소한도 내의 조치이며, 양수인 甲이 선의라고 하더라도 선의의 양수인 보호의 필요에 비해 개인택시 운송사업의 질서확립이라는 공익상 요청이 더 크므로 비례의 원칙 위반에 따른 위법성이 인정되지 아니한다.

Ⅵ. 사안에의 적용

⑴양도인 乙의 음주운전에 따른 택시면허의 취소사유는 법률유보원칙 위반이 없고, ⑵영업양도 과정에서 양수인 甲에게 경찰책임이 승계된다고 볼 것이며, ⑶선의의 양수인 보호와 관련하여 비례의 원칙이 문제되나 대중교통의 안전이라는 공익을 고려할 때 위법성이 없다. 따라서 甲에 대한 택시면허 취소는 적법하다.

개인택시운송사업면허취소처분취소

[대법원 2010. 4. 8., 선고, 2009두17018, 판결]

【판시사항】

[1] 개인택시 운송사업의 양도·양수에 대한 인가를 한 후, 그 양도·양수 이전에 있었던 양도인에 대한 운송사업면허 취소사유를 들어 양수인의 사업면허를 취소할 수 있는지 여부(적극)
[2] 개인택시 운송사업면허와 같은 수익적 행정처분을 취소 또는 철회하거나 중지할 수 있는 요건과 그 한계
[3] 관할관청이 개인택시 운송사업의 양도·양수에 대한 인가를 한 후 그 이전에 있었던 양도인의 음주운전 사실로 운전면허가 취소되자, 양도인의 운전면허 취소가 운송사업면허의 취소사유에 해당한다는 이유로 양수인의 운송사업면허를 취소하는 처분을 한 사안에서, 개인택시 운송사업자의 면허를 박탈함으로써 개인택시 운송사업의 질서를 확립하여야 할 공익상의 필요가 위 처분으로 양수인이 입게 될 불이익에 비해 가볍다고 볼 수 없어 관계 법령의 기준에 따른 위 처분에 재량을 일탈·남용한 위법이 없다고 판단한 사례

【참조조문】

[1]
구 여객자동차 운수사업법(2007. 7. 13. 법률 제8511호로 개정되기 전의 것) 제15조 제4항(현행
제14조 제5항 참조),
행정소송법 제19조
[2]
행정소송법 제1조[행정처분일반],
제19조,
제27조
[3]
행정소송법 제1조[행정처분일반],
제19조,
제27조

【참조판례】

[1]
대법원 1998. 6. 26. 선고 96누18960 판결(공1998하, 2010) / [2]
대법원 1997. 8. 22. 선고 97누218 판결(공1997하, 2905),
대법원 2004. 7. 22. 선고 2003두7606 판결(공2004하, 1530),
대법원 2009. 5. 28. 선고 2007두17427 판결

【전문】【원고, 상고인】【피고, 피상고인】

인천광역시 서구청장

【원심판결】

서울고법 2009. 9. 4. 선고 2008누34636 판결

【주 문】

상고를 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다.

【이 유】

상고이유를 판단한다.
구 여객자동차 운수사업법(2007. 7. 13. 법률 제8511호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘법’이라고 한다) 제15조 제4항에 의하면 개인택시 운송사업을 양수한 사람은 양도인의 운송사업자로서의 지위를 승계하는 것이므로, 관할관청은 개인택시 운송사업의 양도·양수에 대한 인가를 한 후에도 그 양도·양수 이전에 있었던 양도인에 대한 운송사업면허 취소사유를 들어 양수인의 사업면허를 취소할 수 있는 것이고 ( 대법원 1998. 6. 26. 선고 96누18960 판결 참조), 가사 양도·양수 당시에는 양도인에 대한 운송사업면허 취소사유가 현실적으로 발생하지 않은 경우라도 그 원인되는 사실이 이미 존재하였다면, 관할관청으로서는 그 후 발생한 운송사업면허 취소사유에 기하여 양수인의 사업면허를 취소할 수 있는 것이다. 또한, 개인택시 운송사업면허와 같은 수익적 행정처분을 취소 또는 철회하거나 중지하는 경우에는 이미 부여된 그 국민의 기득권을 침해하는 것이 되므로, 비록 취소 등의 사유가 있다고 하더라도 그 취소권 등의 행사는 기득권의 침해를 정당화할 만한 중대한 공익상의 필요 또는 제3자의 이익보호의 필요가 있는 때에 한하여 상대방이 받는 불이익과 비교·교량하여 결정하여야 하고, 그 처분으로 인하여 공익상의 필요보다 상대방이 받게 되는 불이익 등이 막대한 경우에는 재량권의 한계를 일탈한 것으로서 그 자체가 위법하게 된다( 대법원 1997. 8. 22. 선고 97누218 판결, 대법원 2004. 7. 22. 선고 2003두7606 판결 등 참조).
원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채택 증거에 의하여 소외인이 2007. 12. 18. 원고에게 이 사건 운송사업을 양도하는 계약을 체결하고, 피고는 2008. 1. 9. 위 양도·양수에 관한 인가를 한 사실, 소외인은 그 이전에 음주운전을 하여 자동차 운전면허가 취소될 상황이었으나 그 사실을 양수인에게는 물론 인가신청 과정에서 밝히지 않았고, 2008. 1. 21. 그 자동차 운전면허가 취소된 사실, 피고는 2008. 4. 8. 이 사건 운송사업의 양도자인 소외인의 운전면허 취소가 운송사업면허의 취소사유에 해당한다는 이유로 이 사건 운송사업면허를 취소하는 이 사건 처분을 한 사실을 각 인정한 후 이 사건 운송사업의 양도·양수 당시에는 운송사업면허 취소사유, 즉 소외인의 운전면허 취소사실이 현실적으로 발생하지 않았더라도 그 원인되는 소외인의 음주운전 사실이 존재하였던 이상 원고는 그러한 소외인의 이 사건 운송사업면허상의 지위를 그대로 승계한 것이고, 그 후 소외인의 운전면허가 취소되었다면 피고는 원고에 대하여 이 사건 운송사업면허를 취소할 수 있다는 취지로 판단하고, 나아가 판시와 같은 사정에 비추어 보면, 이 사건에서 개인택시 운송사업면허자의 면허를 박탈함으로써 개인택시 운송사업의 질서를 확립하여야 할 공익상의 필요가 이 사건 처분으로 말미암아 원고가 입게 될 불이익에 비하여 가볍다고 볼 수 없어 관계 법령에서 정한 기준에 따른 이 사건 처분에 재량을 일탈·남용한 위법도 없다고 판단하였는바, 위 법리에 비추어 보면 원심의 위와 같은 판단은 옳고, 거기에 상고이유 주장과 같은 법리오해 등의 위법이 없다.
그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자가 부담하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 안대희(재판장) 박시환 차한성 신영철(주심)