[ccibomb@CRG]# _bykim

1. 사실관계

1974.3.8. 원고 김문기: 청암학원 -> 학교법인 상지학원으로 명칭변경

1981.9.21. 피고 학원의 정관의 설립 당초 임원을 김문기 등 8명으로 변경

1990.4.28. 이사장 겸 이사로 원고 김문기 등을 새로 선임 -> 교육부장관 취임 승인(1990.6.9.) => 당연무효 / 취소처분

1993.5.1. 학내분규로 인해 피고 학원 이사들은 일괄 사표 제출, 사임을 의결하고 신임이사 7인을 새로 선임 => 반려

1993.6.4. 사립학교법 제25조에 의하여 피고 학원의 운영을 정상화하기 위한 임시이사 선임

2003.12.18. 10년이상 임시이사 관리체제로 운영되어 오던 중, 임시이사들이 이사회를 개최하여 정식이사를 선임 -> 교육부장관 이사취임 승인(12.24.)

2. 1,2심의 판결

[1심의 판단] 원고 패소

"이사회 결의에 하자가 있더라도, 원고들에게는 소의 이익이 없기 때문"

※ 소의 이익: 당사자는 권리보호를 위해 소송제도를 이용할 정당한 이익 또는 필요 / 국가로서 무익한 소송제도의 이용을 통제하는 원리

[2심의 판단] 원고 승소

소의 이익 인정: 소송의 수행에 관한 퇴임이사로서의 직무수행권이 원고들에게 있음. 이해관계인으로서 원고들에게 인정되는 임시이사해임신청권을 침해하는 결과와 원고들의 재판청구권까지 침해하는 결과를 낳을 수 있어, 소의 이익이 있음

임시이사의 정식이사선임권: 학교법인의 지위, 그 이사제도의 본질 등의 제반 사정과 함께 학교법인의 경영권은 학교법인의 이사에 있음. 따라서 이를 감안할 때 적어도 종전이사에게 실질적인 이사회 구성권한을 부여하여 학교법인의 경영권을 환원하도록 해야 함. 임시이사의 정식이사선임권을 인정해주면, '사학의 공립화'를 초래해 헌법상 재산권의 본질을 침해하게 됨(사학의 자주성>공공성)

3. 대법원 판결(2007.5.17. 선고2006다19504 전합)

[대법원 판결] 원고 승소

"원고에게 소의 이익이 있고, 임시이사에게 정식이사를 선임할 권한은 없다"

(1) 구 사립학교법상의 절차에 따라 선임된 임시이사들이 그 선임사유가 종료한 때에 정식이사를 선임하는 내용의 이사회 한 경우, 임시이사들이 선임되기 전에 적법하게 선임되었다가 퇴임한 최후의 정식이사들에게 위 이사회결의의 하자를 다툴 소의 이익이 있는지 여부 (적극)

- 소의 이익: 긴급처리권이 인정되지 않는다 할지라도, 학교법인에게 인정되는 헌법상의 사학의 자유는 이사들에 의하여 실질적으로 구현 되는 것임. 종전이사는 보통 학교법인의 자주성과 정체성을 확보하는 임무와 가장 근접한 위치에 있는 자이므로, 직접적인 이해관계를 가지는 사람이라고 할 수 있음

(2) 구 사립학교법상의 임시이사에게 정식이사를 선임할 권한이 있는지 여부 (소극)

- 임시이사의 정식이사선임권: 학교법인의 기본권과 구 사립학교법의 입법목적, 민법에 대한 특칙으로서 별도의 규정을 두고 있는 점 등을 비추어보면, 임시이사는 임시적으로 그 운영을 담당하는 위기관리자임. 민법상의 임시이사와는 달리, 학교법인의 운영에 관한 행위에 한하여 동일한 권한을 가진다고 제한적으로 해석해야 하므로, 정식이사선임권이 있다고 볼 수 없음

※ 구 사립학교법 제1조(목적) 이 법은 사립학교의 특수성에 비추어 그 '자주성'을 확보하고 '공공성'을 앙양함으로써 사립학교의 건전한 발달을 도모함을 목적으로 한다.

4. 다수의견과 반대(비판)의견 비교분석

(1) 사학의 자주성과 공공성

- 다수의견(임시이사의 권한부정): 사립학교가 갖는 공공적 성격을 제대로 보장하기 위해서는 학교법인 자체의 사법인으로서의 정체성과 자주성을 확보하는 것이 중요하고 그것이 헌법정신에 부합하므로, 공공성을 추구한다고 하더라도 학교법인의 자주성을 침해하지 않고 서로 적절히 조화를 이루도록 하여야 한다.(목적론적 해석)

- 반대의견(임시이사의 권한인정): 학교법인의 자주성을 지나치게 강조하다보면 임시이사 제도를 비롯한 학교법인의 공공성 강화를 위한 각종 제도를 부인하는 것으로 귀착될 염려가 있다.(목적론적 해석)

(2) 구 사립학교법 제25조와 민법 제63조와의 관계

- 다수의견(임시이사의 권한부정): 구 사립학교법 제25조는 민법 제63조에 대한 특칙으로, 별도로 규정을 둔 이유는 일반 임시이사와 학교법인의 임시이사와의 본질적 차이 때문이다. 학교법인의 임시이사는 임시적으로 운영을 담당하는 위기관리자에 불과하기 때문에 학교법인의 임시이사의 권한은 제한적으로 해석되어야 한다. 따라서 자신의 후임임시이사를 선임할 권한도 없는 임시이사에게 정식이사를 선임할 권한은 없다.

- 반대의견(임시이사의 권한인정): 구 사립학교법 어디에도 임시이사로 구성된 이사회가 임원의 임면을 결의할 수 없다는 취지의 규정은 찾아볼 수 없고, 학교법인은 기본적으로 민법상 재단법인에 해당하는 것으로 사립학교법에 규정되지 않은 사항에 관하여는 민법의 재단법인에 관한 규정이 적용되어야 하므로, 사립학교법 소정의 임시이사는 정식이사와 동일한 권한이 있다.

(3) 법적 안정성(사실적 관행)

- 다수의견(임시이사의 권한부정): 사실적 관행과 관련하여 이 사건 이사회 결의 당시의 상황은 이전의 대법원 판례의 상황과 배치되는 사정이 있었으므로, 이 사건의 소송결과를 가지고 종전에 정상화된 학교법인에 관한 법률관계에 대하여 일률적으로 논의하는 것은 적절하지 않다.

- 반대의견(임시이사의 권한인정): 학교법인의 임시이사는 정식이사와 동일한 권한을 가진다고 본 종전 대법원의 견해를 변경할 필요성이나 특별한 사정변경이 없음에도 이와 달리 해석하는 것은 사실적 관행이 무시되는 결과로, 법적 안정성이 측면에서 문제가 있다.

(4) 정관의 실효성 여부

- 다수의견(임시이사의 권한부정): 통상적인 학교법인의 운영을 예정하여 규정한 정관에서 어느정도나 임시이사의 권한을 제한할 수 있는지 의문이 있으므로, 정관과 별도로 법률의 해석상 임시이사의 권한범위를 명확히 할 필요가 있다.

- 반대의견(임시이사의 권한인정): 정식이사의 선임에 관한 임시이사의 권한은 정관에 의하여도 통제가 가능하다는 측면에서 보면, 임시이사에게 정식이사 선임에 관한 권한을 인정한다고 하더라도 학교법인의 기본권을 침해하는 것으로 볼 수 없다.

(5) 입법목적에 대한 분석

- 다수의견(임시이사의 권한부정): 사립학교법에서 규정하는 국가의 감독권도 학교법인 설립자가 작성한 정관 기타 설립 당시의 설립자의 의사에 부합되게 운영될 수 있도록 보장하기 위한 범위 내에서 이를 행사해야 한다고 보는 것이 입법목적에 부합한다. 임시이사 체제에 의해 한시적, 잠정적으로 제한되었던 학교법인의 사학운영의 자유가 영구적, 확정적으로 제한되는 것을 의미하는 임시이사들의 정식이사 선임 결의는 비례성의 원칙에도 반하게 된다.

- 반대의견(임시이사의 권한인정): 사립학교법에서의 임시이사를 둔 입법목적은 조속한 시일 내에 임시이사 파견의 사유가 해소되고, 운영이 정상화될 수 있도록 하기 위함이다. 임시이사 파견사유가 해소되는 것은 학교의 정상화를 의미하는 것이고, 이는 곧 정식이사 선임으로 귀결되어지므로 따라서 임시이사는 정상화를 위한 절차로 정식이사를 선임할 수 있는 권한이 있다고 봄이 입법목적에도 부합한다.

(6) 법률의 흠결(민법의 일반원칙 적용과 사물의 본성)

- 다수의견(임시이사의 권한부정): 사물의 본성 등의 법원리에 의한 해석방법(민법 제1조). 임시이사 선임사유가 해소된 경우의 정상화 방법에 관하여 아무런 규정을 두고 있지 아니하던 구 사립학교법 하에서는 민법의 일반원칙으로 돌아가 해결하여야 하는데, 이 때 민법의 일반원칙은 학교법인이나 이사제도의 본질을 말하는 것으로 학교법인의 설립 및 운영의 자유에 따라야 함을 의미한다. 임시이사에게 정식이사와 동일한 권한을 부여한다면 학교법인에 본질적인 변화를 가져올 수 있고, 그것은 학교법인의 설립목적 및 이념의 변질로 이어져, 사물의 본성이라 할 수 있는 학교법인에게 보장된 헌법상의 기본권을 본질적으로 침해하는 것이다.

- 반대의견(임시이사의 권한인정): 유추(민법규정). 다수의견이 구 사립학교법의 해석론에 관하여 민법의 일반원칙이 적용됨을 긍정하면서도 사립학교법상 임시이사의 권한에 대하여는 민법의 일반원칙의 적용을 배제하는 것은 논리적으로 모순된다. 2005년 사립학교법이 개정되어 제25조의3을 신설하였는데 이는 학교법인을 정상화하기 위한 방안으로 사물의 본성에 기초하여 마련된 입법 내용이다. 즉, 본 사건 이후 제정된 신설규정에서 사학의 자주성보다는 공공성과 운영의 투명성에 비중을 두었으므로, 이것이 사물의 본성이라 할 수 있다.

※ 법률의 흠결: 구 사립학교법 제25조 제1항에 의하여 교육부장관이 선임한 임시이사 체제에서 정식이사 체제로 전환되는 정상화 방법에 대한 특별한 법률규정이 없는 상태

※ 법률의 흠결에 대한 보충: 유추(관련되는 구체적인 사례와 유사한 사안을 찾아서 이에 적용될 수 있는 법규범의 의미를 관련 사례에서도 동일한 원리에 따라 확대하거나 보충하는 방식으로 적용시키는 법해석방법론. 명시적 흠결을 보충하기 위한 방법), 목적론적 축소(해당규범의 적용범위를 제한시켜 결과적으로 축소하여 적용시키는 법해석방법론. 은폐된 흠결을 보충하기 위한 방법), 사물의 본성 등의 법원리에 의한 해석방법(그 적용범위가 포괄적인 법원리를 원용하여 법률의 흠결을 보충하는 방법. ex. 민법 제1조), 추가적으로 자의적인 법제정이나 부당한 법해석의 추론을 방지하기 위해서 유추를 합리적으로 담보할 수 있는 사물의 본성이 요구된다.

5. 평가

사물의 본성이 정확한 법해석의 근거가 될 수 있는가?

- 다수의견: 민법의 일반원칙에 근거하여 학교법인의 설립 및 운영의 자유에 따라야 한다. 학교법인의 사물의 본성은 학교법인에게 보장된 헌법상의 기본권이다.

- 반대의견: 사학의 자주성보다는 공공성과 운영의 투명성이 학교법인의 사물의 본성이다.

정확한 사물의 본성의 기준이 무엇인가?

1. 사건의 개요

"대한민국의 수도는 서울인가?"

<신행정수도의건설을위한특별조치법의 위헌확인 청구>

2002.9.30. 대통령후보 노무현의 선거공양 '행정수도 이전계획' 발표

2002.12.19. 대통령후보 노무현 당선

2003.10. 신행정수도의건설을위한특별조치법안 제안

2003.12.29. 해당법안 통과(투표의원 194인, 찬성 167인)

2004.1.16. 해당법안 공포(법률 제7062호)

2004.7.12. 헌법소원 심판청구: 서울특별시에 거주하는 청구인들, 위 법률이 헌법개정 등의 절차를 거치지 않은 수도이전을 추진하는 것이므로 법률 전부가 헌법에 위반되며 이로 인하여 청구이늘의 국민투표권, 납세자의 권리, 청문권, 평등권, 거주이전의 자유, 직업선택의 자유, 공무담임권, 재산권 및 행복추구권을 각 침해받는다고 주장

2. 본안판단

[주요 쟁점]

(1) 헌법상 수도의 개념이 무엇인가?

- 수도의 의미: 최소한 정치, 행정의 중추적 기능을 수행하는 국가기관의 소재지

- 수도의 요소: 국민의 대의기관인 의회를 통한 입법기능이 수행되는 곳, 국가의 대표기능 내지 통합기능이 수행되는 곳(대통령의 대내외적 활동의 중심지). 단, 정부 각 부처의 소재지, 사법권의 행사 장소, 도시의 경제적 능력 등은 해당하지 않음

(2) 이 사건 법률이 수도이전에 관한 의사결정을 포함하는가?

- 2004.5.21. 신행정수도건설추진위원회(국무총리와 일반인 공동위원장, 대통령 소속) 발족

- 2004.7.21. 제5차 회의에서 주요 국가기관 중 중앙행정기관 18부 4처 3청(73개 기관)을 신행정수도로 이전하고, 국회 등 헌법기관은 자체적인 이전 요청이 있을 때 국회의 동의를 구하기로 심의, 의결

- 2004.8.11. 제6차 회의에서 '연기-공주 지역'(충청남도 연기군 남면, 금남면, 동면, 공주시 장기면 일원 약 2,160만평)을 신행정수도 입지로 확정

=> 별도의 국가의사결정은 없었지만, 현실적으로 행정수도이전사업이 추진되고 있었다고 볼 수 있음

(3) 수도가 서울인 점이 우리나라의 관습헌법인가?

- 성분헌법 체제 하에서 관습헌법의 인정 필요성: 성문헌법이라고 하여도 그 속에 모든 헌법사항을 빠짐없이 완전히 규율하는 것은 불가능하고 또한 헌법은 국가의 기본법으로서 간결성과 함축성을 추구하기 때문에 형식적 헌법전에는 기재되지 아니한 사항이라도 이를 불문헌법 내지 관습헌법으로 인정할 소지가 있다. 헌법사항에 관하여 형성되는 관행 내지 관례가 전부 관습헌법이 되는 것은 아니고, 강제력이 있는 헌법규범으로서 인정되려면 엄격한 요건들이 충족되어야만 한다.

- 관습헌법의 인정근거 및 효력: 국민이 대한민국의 주권자이며, 국민은 최고의 헌법제정권력이기 때문에 성문헌법의 제, 개정에 참여할 뿐만 아니라 헌법전에 포함되지 아니한 헌법사항을 필요에 따라 관습의 형태로 직접 형성할 수 있는 것이다. 그렇다면 관습헌법도 성문헌법과 마찬가지로 주권자인 국민의 헌법적 결단의 의사의 표현이며, 성문헌법과 동등한 효력을 가진다.

- 관습헌법의 성립요건: 첫째, 기본적 헌법사항에 관하여 어떠한 관행 내지 관례가 존재하고, 둘째, 그 관행은 국민이 그 존재를 인식하고 사리지지 않을 관행이라고 인정할만큼 충분한 기간 동안 반복 내지 계속되어야 하며(반복, 계속성), 셋째, 관행은 지속성을 가져야 하는 것으로서 그 중간에 반대되는 관행이 이루어져서는 아니되고(항상성), 넷째, 관행은 여러가지 해석이 가능할 정도로 모호한 것이 아닌 명확한 내용을 가진 것이어야 한다(명료성). 또한 다섯째, 이러한 관행이 헌법관습으로서 국민들의 승인 내지 확신 또는 폭넓은 컨센서스를 얻어 국민이 강제력을 가진다고 믿고 있어야 한다(국민적 합의).

- 수도의 문제는 내용적으로 헌법사항에 속하는 것이며 그것도 국가의 정체성과 기본적 조직 구성에 관한 중요하고 기본적인 헌법사항으로서 국민이 스스로 결단하여야 할 사항이므로 대통령이나 정부 혹은 그 하위기간의 결정에 맡길 수 있는 사항이 아니다. => 수도는 기본적 헌법사항에 해당됨(1번 요건 충족)

(4) 수도이전을 내용으로 한 이 사건 법률이 헌법적합한가?

- 관습헌법의 개정: 관습헌법도 헌법의 일부로서 성문헌법의 경우와 동일한 효력을 가지기 때문에 그 법규범은 최소한 헌법 제130조에 의거한 헌법개정의 방법에 의하여야만 개정될 수 있는 것이다. 따라서 재적의원 3분의2 이상의 찬성에 의한 국회의 의결을 얻은 다음(헌법 제130조 제1항) 국민투표에 붙여 국회의원 선거권자 과반수의 투표와 투표자 과반수의 찬성을 얻어야 한다(헌법 제130조 제3항). 다만 이 경우 관습헌법규범은 헌법전에 그에 상반하는 법규범을 첨가함에 의하여 폐지하게 되는 점에서, 헌법전으로부터 관계되는 헌법조항을 삭제함으로써 폐지되는 성문헌법규범과는 구분되는 것이다.

- 이 사건 법률은 우리나라의 수도는 서울이라는 불문의 관습헌법에 배치될 뿐만 아니라, 헌법개정에 의해서만 변경될 수 있는 중요한 헌법사항을 이러한 헌법적 절차를 이행하지 아니한 채 단순법률의 형태로 변경한 것으로서 헌법에 위반된다고 할 것이다. => 절차를 거치지 않은 헌법 개정으로 위헌

(5) 국민투표권이 침해되었는가?

- 특정의 법률이 반드시 헌법전에서 규율하여야 할 기본적인 헌법사항을 헌법을 대신하여 규율하는 경우에는 그 내용이 상위의 헌법규범에 배치되는지 여부와 관계없이 경성헌법의 체계에 위반하여 헌법위반에 해당하는 것이다. 일반적으로 법률의 위헌이 문제되는 것은 그 내용이 헌법조항이나 헌법원칙에 위배되는 경우일 것이나 이러한 정도를 넘어서서 당해 법률이 반드시 헌법에 의하여 규율되고 개정되어야 할 사항을 단순 버뷸ㄹ의 형태로 규정하고자 한 경우에는 이는 국민이 주권자로서 헌법의 제, 개정에 관하여 가지는 권한을 직접적으로 침해하는 것이 된다. => 헌법개정에 관한 국민투표권을 침해함

3. 검토

[문제의 제기]

(1) 성문 법률을 개폐하는 효력을 갖는 관습헌법이 인정될 수 있는가?

- 관습헌법에 대해서는 헌법상 명시적 조문 부재

- 관습법에 대해서는 민법 제1조에서 명시적으로 관습법의 보충적 효력을 인정. 민법 제1조 "민사에 관하여 법률에 규정이 없으면 관습법에 의하고 관습법이 없으면 조리에 의한다."

- 다른나라는?

ⓐ영국: 불문헌법 국가, 규범적 효력을 결여한 헌정 관행 인정, 의회우월주의의 원칙에 따라 제정법률의 효력을 개폐하는 관습헌법은 인정하지 않음

ⓑ프랑스: 성문헌법 국가, 성문헌법을 개폐할 효력을 갖는 관습헌법에 대해 부인하는 견해가 다수

ⓒ독일: 성문헌법 국가, 독일연방헌법재판소에서 관습헌법의 존재가능성을 언급한 바 있음

- 헌법재판소의 입장

ⓐ관습헌법의 인정여부: 성문헌법이라 하여도 그 속에 모든 헌법사항을 빠짐없이 완전히 규율하는 것은 불가능하고 또한 헌법은 국가의 기본법으로서 간결성과 함축성을 추구하기 때문에 형식적 헌법전에는 기재되지 아니한 사항이라도 이를 불문헌법 내지 관습헌법으로 인정할 소지가 있다.

ⓑ관습헌법의 인정근거: 국민이 대한민국의 주권자이며, 국민은 최고의 헌법제정 권력이기 때문에 성문헌법의 제, 개정에 참여할 뿐만 아니라 헌법전에 포함되지 아니한 헌법사항을 필요에 따라 관습의 형태로 직접 형성할 수 있는 것이다. 그렇다면 관습헌법도 성문헌법과 마찬가지로 주권자인 국민의 헌법적 결단의 의사의 표현이며 성문헌법과 동등한 효력을 가진다. => 국민주권의 원리를 관습헌법의 근거로 들고 있음

- 헌법재판소의 입장에 대한 비판적 의견: 국민주권의 원리에 관한 기존 판례는 국민주권 원리로부터 직접민주제가 도출되지 않는다고 판시함. 99헌바113(국민주권의 원리는 일반적으로 어떤 실천적인 의미보다는 국가권력의 정당성이 국민에게 있따고 하는, 국가권력 내지 통치권을 정당화하는 원리로 이해되고), 2007헌마843(국민주권의 원리가 국민전체가 직접 국가기관으로서 통치권을 행사하여야 한다는 것은 아니므로 주권의 소재와 통치권의 담당자가 언제나 같은 것을 요구하는 것이 아니고, ... 헌법적 차원에서 직접민주제를 직접 헌법에 규정하는 것은 별론으로 하더라도, 법률에 의하여 직접민주제를 도입하는 경우에는 기본적으로 대의제와 조화를 이루어야 하고, 대의제의 본질적인 요소나 근본적인 취지를 부정하여서는 아니된다)

(2) '수도 서울'은 관습헌법의 성립 요건을 충족하는가?

요건1. '대한민국의 수도'가 기본적 헌법사항인가?

- 반박1. 만약 헌법재판소의 주장처럼 수도가 국가정체성을 좌우한다면, 헌법제정권력의 근본결단인 것이므로(헌법 제1조와 같이) 헌법개정으로도 변경할 수 없는 사항이 된다.

- 반박2. 수도가 서울이라는 사실이 기본적 헌법사항에 해당함에도 불구하고, 성문헌법에 명시되지 않아 관습헌법으로 인정될 수 밖에 없는 것이라면, 헌법전의 규율사항과 그렇지 않은 사항의 분별이 사실상 불가능해진다. 이는 성문헌법성과 경성헌법성을 부인하는 결과에 이르러 결국 우리 헌법의 기본틀을 와해시키게 된다.

요건5. '수도 서울'이라는 관행이 법적 확신을 얻어 규범력을 획득하였는가?

- 반박. 법적 확신의 부재(노무현 대통령의 16대 대선공약 '행정수도 이전', 국민의 대의기관인 국회에서 2003.12.29. 신행정수도의건설을위한특별조치법한 통과 => 국민의 합의?)

4. 결론

(1) 성문 법률을 개폐하는 효력을 갖는 관습헌법이 인정될 수 있는가?

- 헌재가 제시한 '국민주권원리'는 관습헌법의 인정근거가 될 수 없다. 따라서 성문헌법과 동일한 효력을 가지는 관습헌법은 인정될 수 없다.

(2) '수도 서울'은 관습헌법의 성립 요건을 충족하는가?

- 대한민국의 수도는 기본적 헌법사항이 아니며, 수도 서울이라는 관행에 대한 법적 확신 역시 충족했다고 볼 수 없어 성립 요건을 충족하지 못한다.

1. 사건의 개요

"종중 구성원을 남성으로 제한하는 관습법은 유효한가?"

[청구 취지 및 원고의 주장] 피고 종회 소유 재산의 처분에 따른 이익의 분배를 받기 위하여 원고가 피고 총회의 회원임을 확인하는 판결을 구하면서, 피고 종중규약에서 회원의 자격을 남자로 제한하고 있지 않으므로, 원고들도 당연히 피고 종회의 회원으로서의 자격을 가진다고 주장함

[원심판결] 원고의 청구 기각

종래 관습상 종중은 공동선조의 분묘수호와 제사 및 종원 상호간의 친목을 목적으로 공동선조의 후손 중 성년인 남자를 종원으로 하여 구성되는 종족의 자연적 집단으로서 혈족이 아닌 자나 여성은 종중의 구성원이 될 수 없고, 종중의 구성원이 될 수 없는 자에게 종원의 자격을 부여하는 종회의 결의에 따라 제정된 회칙은 종중의 본질에 반하여 부적법하다는 법리에 비추어 볼 때, 비록 피고의 종중규약이 회원의 자격을 명시적으로 남자로 제한하고 있지는 않다고 하더라도 이로 인하여 여성도 피고 종회의 회원 자격을 갖는다고 할 수는 없다.

[종중에 대한 기존 판례] 명시적 규정은 없으나, 남자만 종원이 될 수 있다는 관습법의 효력을 인정하고 있음

종중의 의미: 관습상의 단체인 종중은 공동선조의 분묘수효와 제사 및 종원 상호간의 친목을 목적으로 공동선조의 후손 중 성년인 남자를 종원으로 하여 구성되는 종족의 자연적 집단

종원의 자격: 종원은 자신의 의사와 관계없이 당연히 종중의 구성원이 되는 것이어서 종원 중 일부를 종원으로 취급하지 않거나 일부 종원에 대하여 종원의 자격을 영원히 박탈하는 내용으로 규약을 개정하는 것은 종중의 본질에 반하는 것으로 보았으며, 혈족이 아닌 자나 여성은 종중의 구성원이 될 수 없다.

2. 대법원 판단

[관습법의 성립요건]

관행의 존재, 관행이 사회적으로 거듭되어 사회생활규범이 됨, 법적 확신이 법적 규범으로 승인되어 강행되어 짐, 법령에 저촉되지 않을 것, 헌법을 최상위 규범으로 하는 전체 법질서에 반하지 않을 것(정당성, 합리성)

[관습법과 관련한 기초사정의 변화]

일반 사회인식 변화: 산업화, 핵가족화에 따른 종중에 대한 일반 사회인식 변화, 여성도 제사에 참여 가능, 성년 여성에게도 종원의 지위를 부여하는 종중이 상당수 등장

사회 법질서 변화: 1980.10.27. 헌법개정에서 혼인과 가족생활의 기초로 양성평등에 대한 헌법적 의지 표현, 2005.3.31. 양성평등 위반을 이유로 호주제 폐지

[관습법의 효력판단]

헌법을 최상위 규범으로 하는 전체 법질서에 반하지 않을 것(정당성, 합리성) -> 종래 관습법의 효력 상실

"여성은 종중의 구성원이 될 수 없다는 종래의 관습은, 공동선조의 분묘수효와 봉제사 등 종중의 활동에 참여할 기회를 출생에서 비롯되는 성별만에 의하여 생래적으로 부여하거나 원천적으로 박탈하는 것으로서, 위와 같이 변화된 우리의 전체 법질서에 부합하지 아니하여 정당성과 합리성이 있다고 할 수 없다. 따라서 종중 구성원의 자격을 성년 남자만으로 제한하는 종래의 관습법은 이제 법적 효력을 잃게 되었다."

[종중 구성원의 자격에 대한 판단]

민법 제1조: 민사에 관하여 법률에 규정이 없으면 관습법에 의하고 관습법이 없으면 조리에 의한다.

대법원: 종중이란 공동선조의 분묘수호와 제사 및 종원 상호간의 친목 등을 목적으로 하여 구성되는 자연발생적인 종족집단이므로, 종중의 이러한 목적과 본질에 비추어볼 때 공동선조와 성과 본을 같이하는 후손은 성별의 구별없이 성년이 되면 당연히 그 구성원이 된다고 보는 것이 조리에 합당하다.

[참고: 별개의견]

종중은 본질적으로 사적 자치단체임을 강조하여 제21조 1항의 결사의 자유에 의해 보호를 받는 집단이며, 헌법 제9조의 국가의 전통문화를 계승, 발전 의무에 비추어 보호받는 집단

그 구성원에 관한 합법성 판단에 고려할 요소는 '남녀평등'만이 아니며 일반적으로 어떤 사적 자치단체의 구성원의 자격을 인정함에 있어서 구성원으로 포괄되는 자의 신념이나 의사에 관계없이 인위적, 강제적으로 누구든지 구성원으로 편입되어야 한다는 조리는 존재할 수 없으며 존재하여서도 안된다. 어디에도 성년의 여자를 회원에서 배제한다는 규정을 두고 있지 아니한 바, 그 가입을 거부할 정당하고 합리적인 이유가 없는 이상 원고들은 가입의사를 표명함으로써 피고 종회 회원자격을 가진다고 보아야 한다.

=> 종중은 사적 자치단체이기에 조리에 의해 판단되어서는 안되며, 여성을 명시적으로 배제하고 있지 않기 때문에 가입의사를 표명하는 경우 회원자격이 주어진다.

3. 검토

[관습법 vs 사실인 관습]

사실인 관습: 특정사회에서 습관적으로 준수되는 사실과 관행으로부터 축적된 규칙으로 일정한 행동에 대한 사실적 기대를 불러 일으키는 일정한 행동양식

관습법: 관습에 구속력을 수반하고 그 위반에 제재를 동반하는 일정한 행위지시

대판 1983.6.14 선고80다4231: 관습법은 "법원으로서 법령과 같은 효력을 갖는 관습으로서 법령에 저촉되지 않는 한 법칙으로서의 효력이 있는 것"이고 사실인 관습은 "법령으로서의 효력이 없는 단순한 관행으로서 법률행위의 당사자의 의사를 보충함에 그치는 것"

[관습이 관습법화 되기 위한 요건]

1983.6.14 선고80다4231(가정의례준칙 판결): 법령에 저촉되지 않는 한 법칙으로서의 효력이 있는

2003.7.24 선고2001다48781(상속회복청구권 판결): "헌법을 최상위 규범으로 전체 법질서에 반하지 아니하는 것"이라는 요건에 '정당성'과 '합리성'이라는 적극적 요건도 추가

=> 승인설에 가까운 태도

[관행설 vs 승인설]

관행설: 관행에서 규범이 도출될 수 없음, 무어의 지적 "횡단보도 앞 일단정지가 실제로 지켜지지 않고 있다고 하더라도 이는 관행일 뿐, 결고 규범이 될 수는 없음

승인설: 관습법의 효력이 법원에 의해 판단되면 그 효력을 행위 당시로 소급적용 해야 함, 관습법의 판례법화로 인해 법관의 자의가 횡행할 수 있음

=> 관습법은 성립요건에 있어서 국가의 승인여부와 관계없이 관행과 법적 확신만 존재하면 성립, 법원은 이미 성립한 관습법의 존재를 판결을 통해 소극적으로 확인하는 역할

4. 결론

남성만이 종원이 될 수 있다는 기존의 관습법은 더 이상 효력이 없다?

=> 그러나 그 이유에 있어 '법원이 판단하여 봤을 때, 법질서에 합치될 것'은 관습법의 본질상 관습법의 요건으로 보기는 힘들다. 결국 사회인식 및 환경의 변화로 종래 관습법은 법적확신을 상실하여 더이상 관습법이 아니게 되었고, 그에 따라 법원으로 쓰일 수 없다고 보는 것이 더 타당하다.

- 우리 모두는 차가운 머리만을 가진 사회보다 차가운 머리와 따뜻한 가슴을 함께 가진 사회에서 살기 원하기 때문에 법의 해석과 집행도 차가운 머리만이 아니라 따뜻한 가슴도 함께 갖고 하여야 한다고 믿는다.

I. 사실관계와 각 법원의 판결

1. 사실관계

- 원고는 임대주택사업을 하고 있는 대한주택공사이다. 원고는 1999년 2월 19일 임대주택 한 채(24평형)에 관해 피고 A와 임대차기간을 5년으로 하는 임대차계약을 체결하였다. 피고 A에게는 아버지 피고 B가 있다. 피고 B는 1999년 6월 1일 위 임대주택에 입주하여 지금까지 홀로 살고 있다. 피고 A는 피고 B의 둘째 딸로서 1988년 9월 16일 혼인한 이후 따로 살고 있다. 당시 시행되고 있던 구 임대주택법이 규정한 임대의무기간이 경과하자 원고는 위 임대주택 전부를 분양전환하기로 하였다. 구 임대주택법 제15조 제1항, 같은 법 시행령 제13조 제2항 제1호는 우선분양을 받을 수 있는 권리자를 “입주일 이후부터 분양전환 당시까지 당해 임대주택에 거주한 무주택자인 임차인”으로 규정하고 있었다. 그런데 위 임대주택의 계약상 임차인인 피고 A 부부는 이미 다른 주택을 소유하고 있었기에 위 임대주택을 분양받을 수 없었다. 이에 피고 B는 원고에게 임대차계약의 명의자는 형식상 딸로 되어 있을 뿐이고, 실제로는 자신이 거주하기 위해 임차한 것이며, 자신이 계속해서 위 임대주택에 거주하고 있다는 이유로 해당 임대주택을 자신의 명의로 분양해 줄 것을 요청하였다. 그러나 원고는 피고 B의 요청을 거절하고 피고들에 대하여 임대주택의 명도를 청구하였다.

2. 관련법 규정

- 구 임대주택법 제15조 제1항: 임대사업자는 임대의무기간이 경과된 후 대통령령이 정하는 건설임대주택을 분양전환하는 경우에는 대통령령이 정하는 무주택세대주인 임차인에게 우선분양전환하여야 한다.

- 현 임대주택법 제21조 제1항 제1호: 무주택자인 임차인(계약당사자 혹은 실제로 임차료를 지불하고 임대주택에 거주한 자)

3. 고등법원의 판결: 원고(대한주택공사)의 청구기각

- 거주자의 딸이 자신의 명의로 아버지의 주거에 관한 임대차계약을 체결한 것은 법적으로 허용되지 않는 어떠한 이익을 얻거나 법적규제를 회피하려 하였던 것이 아니고, 다만 법적권리에 관하여 정확한 지식과 정보를 갖지 못하였기 때문에 저지른 실수였던 것으로 보이는 점

4. 대법원의 판결: 원심판결 파기, 사건을 대전고등법원에 환송

- 원고와 임대차계약을 체결하는 행위를 한 자는 피고 1이고 그 임대차계약서상 임차인 명의도 피고 1로 되어 있으며, 그것이 특별히 타인을 위한 '대리행위'라든지 '제3자를 위한 계약'으로서 체결되는 것이라는 등의 사정은 전혀 나타나있지 않은 점, 이 사건 임대차계약은 임대주택법이 규율하는 바대로 일정한 자격요건과 필요한 구비서류들을 갖추어 체결되었을 터인데 그러한 것들을 모두 피고 1을 기준으로 구비되었을 것으로 추정되는 점, 피고 2가 자신의 주거를 마련하기 위하여 피고 1에게 임대차계약 체결을 부탁하였음에도 피고 1이 계약과정에서 단지 '실수로' 업무를 잘못 처리한 것에 불과한 것인지에 관하여는, 이에 부합하는 증거로 원심이 채용한 을 제3호증이 있기는 하나 이는 피고 1 본인의 인증자술서에 불과하여 그대로 믿기는 어렵고, 오히려 피고 1이 원심 변론기일에 출석하여 "피고 2의 보증채무를 피하기 위하여 피고 1이 피고 2의 돈을 보관하고 있다가 ... 피고 1 명의로 계약을 체결하게 되었다"고 진술한 것에 의하면 피고들은 대외적인 법률행윈느 피고 2의 명의로는 하지 않을 의도였다고 추측되는 점, 피고측이 주장하는 특수한 사정들이란 모두 그들 내부의 문제에 불과할 뿐이고 계약당시 원고측도 그러한 사정을 잘 알면서 계약의 명의와 관계없이 계약당사자를 피고 2로 한다거나 계약에 따른 법률효과를 아예 직접 피고 2에게 귀속시키기로 한다는 의사의 합치가 있었다는 등의 특별한 사정에 관한 증거자료는 전혀 보이지 않는 점, 이 사건 임대차계약을 위한 보증금이 피고 2의 자금이었다는 주장에 부합하는 증거로는 앞서 본대로 피고 1의 자술서인 을 제3호증이 있을 뿐 금유자료 등의 객관적인 자료는 제출되지 않은 점, 피고 2가 이 사건 임대주택에 주민등록을 하고 계속 거주하였다고는 하나 피고 1 역시 이 사건 임대차계약상의 입주일 무렵인 1999. 6. 4. 이 사건 임대주택으로 주민등록 전입신고를 한 이래 중간에 합계 약 1년 6개월 정도를 제외하고는 이 사건 임대주택의 분양전환 무렵까지 계속 그곳에 주민등록을 하고 있었던 사실 등을 알 수 있는 점 -> 위와 같은 여러 사정들을 앞서 본 계약당사자의 확정 등에 관한 법리에 비추어볼 때 이 사건 임대차계약의 당사자 본인으로서의 임차인은 계약체결행위를 실제로 하였고 또한 계약서상으로도 임차인으로 표시되어 있는 피고 1이라고 볼 수 밖에 없음

II. 논점의 정리

1. 임차인의 의미: (고등) 실질적 의미의 임차인 / (대법) 형식적 의미의 임차인

2. 법의 해석방법: (고등) 목적론적 해석 우선시 / (대법) 문리적 해석 우선시

3. 중시하는 가치: (고등) 구체적 타당성 / (대법) 법적 안정성

III. 구 임대주택법 제15조 제1항의 '임차인'의 의미

1. (고등) 실질적 의미의 임차인

- 임대차계약의 목적과 재정적 부담과 실제 거주자라는 실질적 측면에서 사회적 통념상 임차인으로 추분히 관념될 수 있는 사람

2. (대법) 형식적 의미의 임차인

- 임대차계약에서 목적물의 사용수익권을 가짐과 동시에 차임지급의무를 부담하는 일방당사자(민법 제618조)

- 목적물을 실제로 사용, 수익하거나 보증금, 차임 등을 실제 출연하는 자의 의미는 아님

IV. 법해석방법론의 차이

1. (고등) 목적론적 해석 우선시

- 입법부가 임대주택법을 제정하여 임대주택사업을 지원하는 한편 일정한 규제를 가하는 것은, 임대주택 건설을 촉진하고 국민주거생활의 안전을 도모하기 위한 것. 이 법률을 해석하고 적용함에 있어서 이 법률이 달성하고자 하는 공익적 목적을 충분히 참작하여야 함. 이 법이 무주택자를 요건으로 정하고 있는 것은, 임대주택이라는 한정된 자원의 분양에 있어서 아직 주택을 소유하고 있지 못한 서민을 배려하기 위한 것이고, 실제 거주한 임차인을 요건으로 정하고 있는 것은 한정된 자원의 분양에 있어서 실소유자를 우선 배려하기 위한 목적임

2. (대법) 문리적 해석 우선시 + 논리적, 체계적 해석

- 문리적 해석방법에 따라, 법문의 가능한 의미 내에서 해석해야 하고, 법문에 명시되지 않은 사실에 근거하여 유추, 확장해석해서는 안됨. 규범에 대한 예측가능성을 통해 법적 안정성을 달성함

- 법은 원칙적으로 불특정 다수인에게 대하여 동일한 구속력을 갖는 사회의 보편타당한 규범이므로 이를 해석함에 있어서는 법의 표주적 의미를 밝혀 객관적 타당성이 있도록 하여야 하고, 가급적 모든 사람이 수긍할 수 있는 일관성을 유지함으로써 법적 안정성이 손상되지 않도록 하여야 함. 그리고 실정법이란 보편적이고 전형적인 사안을 염두에 두고 규정되기 마련이므로, 사회현실에서 일어나는 다양한 사안에서는 그 법을 적용함에 있어서 구체적 사안에 맞는 가장 타당한 해결이 될 수 있도록 구체적 타당성을 가지도록 해석할 것도 요구됨, 요컨대 법해석의 목표는 어디까지나 법적 안정성을 저해하지 않는 범위 내에서 구체적 타당성을 찾는 데 두어야 함, 그리고 그 과정에서 가능한 한 법률에 사용된 문언의 통상적인 의미에 충실하게 해석하는 것을 원칙으로 함, 나아가 법률의 입법취지와 목적, 그 제개정 연혁, 법질서 전체와의 조화, 다른 법령과의 관계 등을 고려하는 체계적, 논리적 해석방법을 추가적으로 동원함으로써, 앞서 본 법해석의 요청에 부응하는 타당한 해석이 되도록 하여야 함, 한편 법률의 문언 자체가 비교적 명확한 개념으로 구성되어 있다면 원칙적으로 더이상 다른 해석방법은 활용할 필요가 없거나 제한될 수 밖에 없고, 어떠한 법률의 규정에서 사용된 용어에 관하여 그 법률 및 규정의 입법취지와 목적을 중시하여 문언의 통상적 의미와 다르게 해석하려 하더라도 당해 법률 내의 다른 규정들 및 다른 법률과의 체계적 관련성 내지 전체 법체계와의 조화를 무시할 수 없으므로 일정한 한계가 있을 수 밖에 없음, 실질적 의미의 임차인이라는 개념 자체가 모호한데다가 그 판단 기준으로 거론되는 것들이 임대차계약 이면의 사정 또는 임대주택에 대한 다양한 사용, 수익의 방식 등에 불과하다는 점, 그러한 해석은 위에서 본 임대주택법의 취지와 전체 법체계, 법률용어의 일반적 의미에 반할 뿐만 아니라 상대방 당사자인 임대사업자측의 의사와 신뢰에 반하는 것인 점, 나아가 임대주택법에 따른 임대주택의 공급 및 관리에도 혼란을 초래할 우려가 있다는 점에서 그대로 받아들일 수 없음

※ 논리적, 체계적 해석

- 민법 제618조의 '임대차의 일방당사자'의 의미: 사용수익 및 차임지급을 약정하여 임대차계약을 체결한 당사자. 목적물을 실제로 사용, 수익하거나 보증금, 차임 등을 실제 출연하는 자의 의미가 아님.

- 임대주택법은 '일정한 자격요건'을 갖추고 '선정절차'를 거친 자로서 일정한 형식의 계약서 작성을 통하여 임대차 계약을 체결한 자를 '임차인'으로 취급

V. 구체적 타당성과 법적 안정성

1. 구체적 타당성: 각각의 판례가 구체적 타당성의 개념을 조금씩 다른 문맥에서 사용하고 있음. 개념 자체가 비정형적, 개별화적 본질. 판례가 언급하고 있는 구체적 타당성의 개념은 법적 안정성과의 모순관계를 살펴볼 때 '개별적 사안에서의 정의' 의미와 유사함

2. 법적 안정성: 통상 '법이 내용적으로 확정되어 있을 것'을 요하고, 그러한 '법의 보장 또한 안정적으로 이루어 질 것'을 요하며, 나아가 이러한 '전반적인 법상태가 계속적으로 유지될 것'을 요한다는 의미

3. 라드부르흐 공식: 정의와 법적 안정성 사이의 충동을 다음과 같이 해결될 수 있음. 비록 내용적으로 정의롭지 못하고 합목적이지 않더라도 제정과 실력을 통하여 확보된 실정법은 우선권을 가짐. 그러나 정의에 대한 실정법의 모순이 감당할 수 없을 정도에 이르러 실정법이 '부정의한 법'으로서 정의에 양보해야 하는 경우에는 그러하지 아니함. 정의가 한번도 추구되지 않은 경우, 정의의 핵심인 평등이 실정법을 제정할 때에 의식적으로 부인되는 경우에는 그 법률은 단지 '부정의한 법'이 아니라 오히려 법의 본질을 전적으로 갖추지 못한 것임

VI. 토론

- 해당 사안에서 고등법원의 판결에 따라 목적론적 법해석을 하는 것이 타당할까, 대법원의 판결에 따라 문언적 법해석을 하는 것이 타당할까?

- 구체적 타당성 vs 법적 안정성

- 사회적 약자 보호 vs 사회적 혼란, 악용 방지

I. 5.18 특별법의 역사적 배경

1979.10.26. 박정희 암살
1979.12.12. 12.12. 사태
1980.5.17. 비상계엄 전국확대선포
1980.5.18. 5.18. 민주화운동
1980.9. 전두환 제11대 대통령 취임
1981.1.24. 비상계엄 해제
1981.3.3. 전두환 제12대 대통령 취임(5공)
1987. 6월 민주항쟁 헌법개정: 대통령 직선제
1988.2. 노태우 제13대 대통령 취임
1988. 여소야대 국회: 5공 청문회
1993. 김영삼 제14대 대통령 취임
1993.7.19. 12.12. 고발
1994.5.13. 5.18. 고발
1994.10.29. 기소유예로 불기소처분
1994.11.24. 94헌마246청구(95.1.20.결정-기각,각하)
1995.7.18. 공소권없음으로 불기소처분
1995.7.24. 95헌마221 등 청구(95.11.29. 취하)

- 5.18. 특별법 제정(1995년) 이전: 신군부 세력에 대한 검찰 고발 -> 모두 불기소 처분
①정승화 등 21인, 전두환 외 33명 검찰고발(1993.7.19.)
②정동년 등 323인, 전두환 노태우 검찰고발(1994.5.13.)

1995.12.21. 5.18. 특별법 제정·공포
1996.1.17. 구속영장청구
1996.1.18. 96헌가2 청구(위헌법률심판제청)
1996.1.23. 5.18. 사건 관련자 기소
1996.1.26. 96헌바7 청구(헌법소원)
1996.2.2.~28. 12.12. 사건 관련자 기소
1996.2.10. 96헌바13 청구(헌법소원)
1996.2.16. 5.18. 합헌 결정

- 5.18. 특별법에 대한 위헌시비(1996년)
①장세동 외 1인, 5.18. 특별법에 관한 위헌법률심판제청 신청(96헌가2)
②유학성 외 5인, 5.18. 특별법에 관한 헌법소원심판 청구(96헌바7, 96헌바13)

II. 법률 용어 및 법조문

1. 비상계엄 및 5.18. 관련 내란죄 및 내란목적 살인죄

- 형법 제88조(내란목적의 살인) 국토를 참절하거나 국헌을 문란할 목적으로 사람을 살해한 자는 사형, 무기징역 또는 무기금고에 처한다.

- 형법 제91조(국헌문란의 정의) 본장에서 국헌을 문란할 목적이라 함은 다음 각 호의 1에 해당함을 말한다.

1. 헌법 또는 법률에 정한 절차에 의하지 아니하고 헌법 또는 법률의 기능을 소멸시키는 것

2. 헌법에 의하여 설치된 국가기관을 강압에 의하여 전복 또는 그 권능 행사를 불가능하게 하는 것

2. 공소시효

- 공소시효의 정의: 공소시효란 어떤 범죄사건이 일정한 기간의 경과로 형벌권이 소멸하는 제도이다. 형사시효의 하나로서, 공소시효가 완성되면 실체법상 형벌권이 소멸되므로 검사는 공소를 제기할 수 없게 되고, 만약 공소제기 후 이러한 사실이 발견된 때에는 실체적 소송조건의 흠결을 이유로 면소판결을 하게 된다.

- 구 형사소송법 제249조(공소시효의 기간) ①공소시효는 다음 기간의 경과로 완성한다.

1. 사형에 해당하는 범죄에는 15년

2. 무기징역 또는 무기금고에 해당하는 범죄에는 10년

- 구 형사소송법 제253조(시효의 정지와 효력) ①시효는 공소의 제기로 진행이 정지되고 공소기각 또는 관할위반의 재판이 확정된 때로부터 진행한다. ②공범의 1인에 대한 전항의 시효정지는 다른 공범자에게 대하여 효력이 미치고 당해사건의 재판이 확정된 때로부터 진행한다. ③범인이 형사처분을 면할 목적으로 국외에 있는 경우 그 기간동안 공소시효는 정지된다.

- 형사소송법 제326조(면소의 판결) 다음 경우에는 판결로써 면소의 선고를 하여야 한다.

3. 공소의 시효가 완성되었을 때

- 형사소송법 제250조(2개이상의 형과 시효기간) 2개이상의 형을 병과하거나 2개이상의 형에서 그 1개를 과할 범죄에는 중한 형에 의하여 전조의 규정을 적용한다.

- 형사소송법 제252조(시효의 기산점) ①시효는 범죄행위의 종료한 때로부터 진행한다. ②공범에는 최종행위의 종료한 때로부터 전공범에 대한 시효기간을 기산한다.

- 공소시효 제도의 본질(학설의 대립)

1. 실체법설: 형벌권 소멸 - 국가의 형벌권이 공소시효정지규정의 유추적용 금지, 법률상 인정된 사유가 아닌 사실상의 소추장애사유에 의한 공소시효 정지를 불허

2. 절차법설(소송법설): 소송조건 하자 - 공소시효정지에 관한 귲어은 소송법상의 규범이므로 유추적용 가능, 법률상의 사유는 물론 국가기관이 형사소추권을 행사할 수 없었던 사실상의 장애사유가 존재한느 경우에도 공소시효의 정지를 인정

3. 대통령의 불소추특권

- 헌법 제84조(대통령의 형사상 특권) 대통령은 내란 또는 외환의 죄를 범한 경우를 제외하고는 재직 중 형사상의 소추를 받지 아니한다. -> 헌법 제84조는 대통령의 형사상 특권, 즉 불소추특권을 규정하고 있다. 문제는 내란 또는 외환의 죄를 제외한 죄에 대한 공소시효가 대통령 임기 중에 정지되는지 여부이다.

4. 소급입법

- 과거의 행위에 대하여 적용할 목적으로 행위시점보다 미래시점이 현재 법규범을 제정하는 것을 말한다.

- 진정소급입법(원칙적 금지): '이미 종료 된' 사실관계 또는 법률관계에 적용하는 소급입법

- 부진정소급입법(원칙적 허용): '현재 진행 중인' 사실관계 또는 법률관계에 적용하는 소급입법

5. 5.18. 민주화운동 등에 관한 특별법

- 제2조(공소시효의 정지) 1979년 12월 12일과 1980년 5월 18일을 전후하여 발생한 「헌정질서 파괴범죄의 공소시효 등에 관한 특례법」 제2조의 헌정질서 파괴범죄행위에 대하여 해당 범죄행위의 종료일부터 1993년 2월 24일까지의 기간은 공소시효의 진행이 정지된 것으로 본다.

- 헌정질서 파괴범죄의 공소시효 등에 관한 특례법 제2조(정의) 이 법에서 “헌정질서 파괴범죄”란 「형법」 제2편제1장 내란의 죄, 제2장 외환의 죄와 「군형법」 제2편제1장 반란의 죄, 제2장 이적(利敵)의 죄를 말한다.

III. 헌법재판소의 결정과 쟁점

1. 5.18. 민주화운동 특별법이 개별사건법률로서 위헌인지 여부(소극)

- 개별사건법률금지의 원칙: 법률은 일반적으로 적용되어야지 어떤 개별사건에만 적용되어서는 아니된다는 법원칙. 헌법상 평등원칙에 근거. 입법과정에서 기본권침해를 예방

- 위헌청구인들의 입장: 청구인들은 '5.18. 민주화운동 등에 관한 특별법'이 12.12. 군사반란행위와 5.18. 내란행위를 지칭하고 있는 것이 명백하므로, 개별사건법률에 해당하여 헌법상 평등원칙에 위배된다고 주장

- 헌재의 입장: 5.18. 민주화운동 특별법이 개별사건법률로서 위헌이 아님. ①헌법에 개별사건법률에 대한 정의 및 입법을 금지하는 명문규정 없음, 개별사건법률에 해당한다 하여 곧바로 위헌을 뜻하지는 않음. ②특정규범이 개별사건법률에 해당한다 하여도 차별적 규율이 합리적인 이유로 정당화될 수 있는 경우에는 합헌적일 수 있음. 12.12. 및 5.18.의 경우, 과거청산의 공익이 인정됨

2. 5.18. 민주화운동 특별법이 소급입법에 해당하는지 여부

- 헌재의 입장

①재판관 4인: 5.18. 특별법의 소급입법 여부 -> 법원에 유보

공소시효제도는 헌법이 마련하고 있는 제도가 아니라 법률이 규정하고 있는 제도. 그 제도의 구체적인 적용은 기본적으로 법원의 권한에 속하는 사항이지, 헌재가 관여할 사항이 아님

②재판관 3인: 5.18. 특별법은 확인입법 -> 소급효를 가진 법률이 아님

특별법 제2조는 법 및 법집해의 왜곡에 따르는 소추의 장애사유가 존재하여 헌정질서 파괴 행위자들에 대한 검찰의 소추권행사가 불가능하였으므로 당연히 공소시효의 진행이 정지된 것으로 보아야 한다는 법리를 확인하여 입법한데 불과하므로 소급입법에 해당하지 않음

③재판관 2인: 5.18. 특별법은 형성입법 -> 소급효를 가진 법률

특별법 제2조의 경우, 공소시효가 정지되는 것으로 규정한 전기간 모든 피의자에게 정지가 적용되는 것이므로 이 법률조항은 소급적 효력을 가진 형성적 법률임. 공소시효는 법률로써 명문규정을 둔 경우에 한하여 정지되는데 헌법 제84조의 규정(대통령의 불소추특권)도 공소시효의 정지에 관한 명문규정으로 볼 수 없음

3. 5.18. 민주화운동 특별법이 형벌불소급의 원칙에 위반되는지 여부(소극)

- 헌법 제13조(형벌불소급의 금지) ①모든 국민은 행위시의 법률에 의하여 범죄를 구성하지 아니하는 행위로 소추되지 아니하며, 동일한 범죄에 대하여 거듭 처벌받지 아니한다.

- 헌법 제12조(죄형법정주의, 적법절차주의) ①모든 국민은 실체의 자유를 가진다. 누구든지 법률에 의하지 아니하고는 체포 구속 압수 수색 또는 심문을 받지 아니하며, 법률과 적법한 절차에 의하지 아니하고는 처벌 보안처분 또는 강제노역을 받지 아니한다.

- 헌재의 입장: 5.18. 특별법 제2조는 형벌불소급의 원칙에 위배되지 않음. 형벌불소급의 원칙은 '가벌성'과 연관된 것으로, 즉 범죄의 구성요건과 형벌에 관한 것. 소추가 '언제부터 어떠한 조건 하에서' 가능한가의 문제에 관한 것으로서, '얼마동안' 가능한가라는 공소시효의 문제는 가벌성의 본질과 다름. 따라서 과거에 이미 행한 범죄에 대하여 공소시효를 정지시키는 법률규정이 헌법 제12조 제1항 및 제13조 제1항에 언제나 위배되는 것으로 단정할 수는 없음

4. 5.18. 민주화운동 특별법이 부진정소급효를 갖는 경우, 법치주의 정신에 위반되는지 여부(소극)

- 법치주의 정신: 법적 안정성 + 신뢰보호원칙 등 법치주의의 원칙

- 신뢰보호원칙: 법적 안정성의 주관적 측면 . 제정된 법규범은 존속력을 갖고, 행위기준으로 적용됨

- 헌재의 입장: 부진정소급효를 갖는 경우, 법치주의 정신에 위반되지 않음(전원). 공소시효제도에 근거한 개인의 신뢰와 공소시효의 연장을 통하여 달성하려는 공익을 비교형량하여 개인의 신뢰보호이익이 공익에 우선하는 경우에는 소급효를 갖는 법률은 헌법상 정당화될 수 있음. 그러나 특별법의 경우에는 왜곡된 한국 반세기 헌정사의 흐름을 바로 잡아야 하는 시대적 당위성과 아울러 집권과정에서의 헌정질서파괴범죄를 범한 자들을 응징하여 정의를 회복하여야 한다는 중대한 공익이 있음.

5. 5.18. 민주화운동 특별법이 진정소급효를 갖는 경우, 법치주의 정신에 위반되거나 평등의 원칙에 위반되는지 여부(원칙적 불허용, 예외적 허용)

(1) 법치국가의 원리에 반하지 않음

- 진정소급입법은 헌법적으로 허용되지 않는 것이 원칙이지만, 기존의 법을 변경하여야 할 공익적 필요가 심히 중대할 경우 예외적으로 허용될 수 있음(88헌마1 결정 등)

- 예외적 허용의 사유를 크게 두 가지로 나누어 보면, ①구법에 의하여 보장된 국민의 법적 지위에 대한 신뢰가 보호할만한 가치가 매우 적거나, ②소급입법을 통해 달성하려는 공익이 매우 중대하여 구법에 의한 법적상태의 존속을 요구하는 국민의 신뢰보호이익에 비해 현저히 우선하는 경우

(2) 평등의 원칙에 반하지 않음

- 이 법률조항의 목적이 일반국민과 동 조항에서 확정된 헌정질서파괴범죄행위자들을 차별적으로 취급하는 것이 아니라, 오히려 위 범죄행위자들이 군사반란 및 내란 등의 행위로 헌법질서를 파괴하여 정권을 장악함으로써 일반국민과 위 행위자들 사이에 이미 발생한 형법집행상의 불평등을 제거하고자 하는데 있음

(3) 적법절차의 원칙에 반하지 않음

- 헌법 제12조 제1항 후문의 '적법절차': 형사절차만이 아니라 국가작용으로서 모든 입법작용과 행정작용에도 광범위하게 적용되는 헌법원리

- 적법절차의 원리상 절차가 형식적 법률로 정해지고 그 법률에 합치되어야 할 뿐만 아니라 내용에 있어서도 합리성과 정당성을 갖춘 적정한 것이어야 함(93헌바26) <-> 5.18. 특별법의 입법목적은 불행한 역사 반복을 하지 않기 위한 것으로서, 통상적인 정의를 담은 것이지 일시적 여론에 휘둘린 것은 아님

- 적법절차의 원리는 자의적인 공권력행사를 방지하고 헌법상 권리인 기본적 인권을 보호하기 위함 <-> 5.18. 특별법의 경우 헌법상의 기본권을 제한하는 것이 아니라 법률상 권리인 단순한 소추 당하지 않을 법률적의 이익을 중대한 공익상의 사유로 제한하는 것일 뿐임

(4) 헌재의 입장(의견 대립)

- 재판관 5인(한정위헌): 진정소급효를 갖는 경우에도, 법치주의 정신에 위배됨

①절차법적 지위(공소시효)라 하더라도 그 의미와 중요성 때문에 실체법적 지위(형벌)와 동일한 보호를 요청할 수 있음. ∵ 형벌은 바로 신체의 자유와 직결되기 때문에 적어도 범죄구성요건과 형벌에 관한 한, 어떠한 공익상의 이유도, 국가적인 이익도 개인의 신뢰보호의 요청과 법적 안정성에 우선할 수 없다하여 절대적인 소급효의 금지를 밝히고 있음. 신뢰보호원칙이나 법적안정성의 측면에서 보면, 사후적 형벌제정을 가능하게 하는 새로운 범죄구성요건의 제정이나, 공소시효에 관련된 새로운 법률을 제정하는 것은 결과적으로 피의자의 형벌에 미치는 사실적 영향에서는 차이가 없음

②적법절차의 원칙과 형벌불소급의 원칙 정신에 위배됨. ∵ 공소시효제도 또한 입법자가 형사소추에 있어서의 범인필벌의 요청과 법적안정성의 요청을 함께 고려하여 상충하는 양 법익을 정책적으로 조화시킨 결과이고, 이러한 공소시효규정은 시간의 경과로 인하여 발생하는 새로운 사실관계를 법적으로 존중하는 인권보장을 위한 장치로서 실질적 정의에 기여하고 있음. 헌정질서파괴범죄를 범한 자들을 엄벌하여야 할 당위성이 아무리 크더라도 그것 역시 헌법의 테두리 안에서 적법절차의 원리에 따라 이루어져야 마땅함. 이러한 노력만이 궁극적으로 이 나라 민주법치국가의 기반을 굳건히 다지는 길이기 때문임

IV. 비교법적 검토(해외 사례)

1. 독일 - 나치처벌

- 구형법 제69조, 현행 형법 제78조의b: 시효는 법률상 소추가 개시될 수 없거나 속행될 수 없는 경우에는 정지된다. -> 소추권의 행사에 법률상의 장애사유가 있는 경우 공소시효의 진행이 정지된다는 일반원칙을 명문화함 (우리나라는 명문화 x)

- 나치범죄처벌법: 나치지배 기간동안 정치적, 인종차별적, 반종교적인 이유로 처벌되지 아니한 범죄에 대하여는 1933.1.30.~1945.6.15.까지 기간동안 공소시효의 진행이 정지된 것으로 본다. -> 독일연방헌법재판소는 나치정권이 국가권력을 장악함으로써 소추가 불가능하였던 기간동안 위 법률규정에 따라 공소시효가 진행되지 않았다는 것을 확인한 것으로서 합헌이라고 판시(해당기간이 구형법 제69조에 해당한다고 봄)

- 연장된 시효기간마저도 임박하게 되자 독일은 1964.4.13. 공소시효계산법을 제정하여 1945.5.8.~1949.12.31.까지의 기간을 시효계산에서 제외하도록 규정 -> 독일연방헌법재판소는 공소시효계산법이 죄형법정주의, 신뢰보호원칙 평등권에 위배되지 않아 합헌이라고 판시(1969.2.26.)

- 이후 1979년 다시 형법개정하여 모살죄(계획적살인)에 대한 공소시효 없애서 언제든지 나치 처벌가능하도록 함

2. 프랑스

- 판례에 적용된 법언: 시효는 유효하게 소추될 수 없는 사람에 대하여는 진행하지 않는다. -> 법률상 장애, 사실상 장애 구분 없이 소추가 불가능한 기간동안 시효의 진행이 정지된다고 판시

3. 국제연합(UN)

- '전쟁범죄 및 반인도적 범죄에 대한 국제법상의 시효의 부적용데 관한 협약' 채택

- 국제법상 전쟁범죄와 반인도적 범죄에 대하여는 시효기간이 없다는 것을 확인

- 동 협약체약국은 이러한 범죄에 대한 시효가 규정된 법률을 폐지

I. 사건개요

- 공군 방포사 제2여단 제277대대 소속 운전병으로 근무하던 피고가 위 대대 지휘관인 중령OOO의 지휘 아래 소속 군용버스를 운전, 버스 운전 중 건널목 일단정지선 부근에서 정지하여 신호 대기중이던 중령OOO이 탄 같은 부대의 소속 군용지프차 뒷부분을 들이받아 때마침 그곳을 운행중이던 열차와 충돌, 위 지프차에 타고 있던 OOO을 즉사하게 함

- 원심판결은 원고의 청구 기각(피해자가 공무원 개인을 상대로 직접 손해배상청구 할 수는 없다) but 원고는 상고 제기(헌법의 명문규정이 없는데도 불구하고 피해자의 배상청구 상대방의 선택을 제한하는 해석은 부당)

II. 쟁점 및 견해의 대립 정리

1. 쟁점 1

- 헌법 제29조 제1항: 공무원의 직무상 불법행위로 손해를 받은 국민은 법률이 정하는 바에 의하여 국가 또는 공공단체에 정당한 배상을 청구할 수 있다. '이 경우' 공무원 자신의 '책임'은 면제되지 않는다. -> 면제되지 않는 '책임'에 대한 구체적 명문규정 없음. 국가 및 공공단체에만 배상청구 가능? vs 개인에게도 배상청구 가능?

- 면제되지 않는 책임:

. 다수의견 - 대내외적 책임(민사, 형사상의 책임 + 조직 내부 징계 책임) <- 문리적 해석('이 경우'는 공무원이 직무상 불법행위를 한 경우, '책임'은 직무상 불법행위로 인한 손해배상책임을 포함, 직무상 불법행위는 민법 제750조의 불법행위에 포함, 민사상 불법행위책임은 경과실 여부를 가리지 않음)

. 별개의견 - 대내외적 책임(민사, 형사상의 책임 + 조직 내부 징계 책임) <- 문리적 해석('책임'은 민사상 불법행위 책임이며, 경과실 여부를 따지지 않는다)

. 반대의견 - 대내적 책임만 인정(조직 내부 징계 책임) <- 논리체계적 해석(국가배상법 제8조: 이 법에 규정된 사항 외에는 민법에 따른다, 하위법령인 국가배상법이 헌법의 해석에 관여x)

2. 쟁점 2

- 국가배상법 제2조 제1항 단서: 군인ㆍ군무원ㆍ경찰공무원 또는 예비군대원이 전투ㆍ훈련 등 직무 집행과 관련하여 전사ㆍ순직하거나 공상을 입은 경우에 본인이나 그 유족이 다른 법령에 따라 재해보상금ㆍ유족연금ㆍ상이연금 등의 보상을 지급받을 수 있을 때에는 이 법 및 「민법」에 따른 손해배상을 청구할 수 없다.

- 국가배상책임의 성질에 대한 학설

. 대위책임설 - 자력이 있는 국가가 공무원의 책임을 '대신'하여 배상책임(공무원 개인의 책임을 부정) -> 반대 의견

. 자기책임설 - 공무원은 국가의 기관이므로 공무원의 배상책임은 곧 국가 '자신'의 배상책임(공무원 개인의 책임을 인정) -> 별개 의견

. 절충설 - 경과실의 경우 자기책임, 중과실의 경우 외관상 공무원의 직무행위라면 자기책임과 대위책임 병존 -> 다수 의견(판례 입장)

- 선택적 청구권을 인정할 것인가?

. 다수의견 - 손해발생의 원인이 공무원의 경과실인 경우 선택적 청구권 부인, 공무원이 고의·중과실인 경우 선택적 청구권 인정

. 별개의견 - 공무원의 위법행위 억제기능, 피해자 권리구제 -> 경과실과 중과실 구분없이 가해공무원의 손해배상책임 인정!

. 반대의견 - 피해자의 구제는 자력이 충분한 국가의 손해배상을 통하여 확보, 공무원의 위법행위 억제기능은 구상권+내부적 징계책임을 통해서

- 국가배상법 제2조의 입법취지

. 다수의견 - 경과실의 경우는 국가가 손해배상책임을 지고 고의나 중과실의 경우는 공무원과 책임 분담

. 별개의견 - 과실의 경중에 관계없이 피해자에 대한 손해배상책임 인정

. 반대의견 - 공무원의 직무안정성을 위해 공무원 개인의 배상책임을 면제

3. 법학방법론적 해석

가. 문리적 해석(다수의견, 별개의견)

- 헌법 제29조 제1항의 '이 경우'는 공무원이 직무상 불법행위를 한 경우, '책임'은 직무상 불법행위로 인한 손해배상책임을 포함, 직무상 불법행위는 민법 제750조의 불법행위에 포함, 민사상 불법행위책임은 경과실 여부를 가리지 않음

나. 문리적 해석(별개의견)

- 헌법 제29조 제1항의 '책임'은 민사상 불법행위 책임이며, 경과실 여부를 따지지 않는다.

다. 논리체계적 해석(반대의견)

- 국가배상법 제8조: 이 법에 규정된 사항 외에는 민법에 따른다.

- 하위법령인 국가배상법이 헌법의 해석에 관여하는 것은 타당하지 않다.

라. 역사적 해석(헌법의 제·개정 연혁): 넓어진 책임의 범위(?)

- 제정헌법 제27조. 단, 공무원 자신의 민사상이나 형사상의 책임이 면제되는 것은 아니다.

- 헌법 제6호 제26조. 그러나, 공무원 자신의 책임은 면제되지 아니한다.

- 헌법 제10호(현행) 제29조. 이 경우 공무원 자신의 책임은 면제되지 아니한다.

마. 목적론적 해석(다수의견, 별개의견)

- 국가배상법의 입법취지: 이는 공무원의 직무상 불법행위로 인하여 손해를 받은 국민을 특히 보호하기 위한 것

- 국가배상법의 목적은 '손해를 입은 국민의 보호'에 있으므로, 선택적 청구를 가능하게 하여 피해자를 보호하는 것이 입법목적에 합당

4. 재산권 침해여부: 피해자의 선택적 청구권을 제한하는 것

- 헌법 제23조: 모든 국민의 재산권은 보장된다. 그 내용과 한계는 법률로 정한다.

- 다수의견(경과실의 경우 선택적 청구권 제한): 재산권에 대한 제한 인정하지만 공무원의 업무 안정성이라는 공익을 목적으로 재산권 제한 가능, 국가에 의하여 충분한 배상이 가능하므로 헌법 제37조 제2항의 기본권 제한 허용 범위

- 별개의견(조건없이 선택적 청구권 인정): 위법한 공무집행의 안정성은 공공의 이익에 포함된다고 할 수 없음, 위법행위의 억제기능이 약화되어 국가의 재정부담이 증가하면 공익이 저하됨, 국민의 기본권은 법률로 제한해야 하는데 해석만으로 제한하는 태도는 경계, 위법행위로 손해를 입은 피해자에게 희생을 강요하는 것은 불합리함

III. 해외사례

- 독일(대위책임): 국가의 자기책임을 규정한 국가책임법이 1982년 시행되었으나 위헌 결정. 자기책임설로의 전환에 대한 논의 진행 중

- 일본(대위책임): 판례와 학설에 의해 정립, 현재까지는 국가배상책임을 대위책임으로 보며 선택적 청구를 인정하지 않는 입장, 학설에서는 자기책임설을 명문으로 귲어하고 무과실책임주의를 채택하자는 입장이 커지는 추세

- 프랑스(자기책임): 판례에 의해 정립, 기관과실성에 따른 자기책임성 인정(기관과실은 국가가 배상책임, 개인과실은 공무원 개인의 책임), 판례상 과실의 경합원칙, 기관책임과 개인책임의 중복 정립 -> 선택적 청구 인정

IV. 결론(대법원 판결요지)

1. 헌법 제29조 제1항 책임에 민형사상 책임이 포함: 다수의견 O(포함되나 그 범위는 불분명), 별개의견 O, 반대의견 X(대내책임만 인정)

2. 국가배상법 제2조 제2항의 입법취지는 공무원 개인의 배상책임 면제: 다수의견 △(경과실·배상책임 면제, 중과실·공무원 개인책임 부담), 별개의견 X(구상책임 면제), 반대의견 O(공무원 배상책임 면제)

3. 헌법 제23조 침해여부(국민의 재산권): 다수의견 X(공공의 이익을 위한 제한), 별개의견 O(공익이 아님, 기본권은 법률로써 제한해야 함), 반대의견 -(의견없음)

4. 선택적 청구권 인정여부(결론): 다수의견 △(고의·중과실인 경우만 선택적 청구권 인정), 별개의견 O(경과실과 중과실 구분없이 선택적 청구권 인정), 반대의견 X(경과실과 중과실 구분없이 선택적 청구권 부정)

5. 김학태 교수님 의견: 별개의견으로서 목적론적 해석(피해자보호)가 타당

- 헌법 제29조는 공무원 개인의 일반적인 불법행위 책임을 분명히 한 것이므로 고의 또는 과실에서 과실은 중과실과 경과실로 구분되지 않는다.

- 국가배상법 제2조는 국가와 공무원 사이의 대내적 구상관계를 규정하기 위한 것일 뿐, 대외적 관계인 가해자인 공무원과 피해자인 국민 간의 책임관계를 규율하고 있다고 볼 수는 없다.

- 공무원 개인의 경과실로 인한 위법행위에 대한 책임을 묻지 못하게 하는것은 법률로 규정되지 않은 재산권 침해에 해당하므로 헌법 제23조에 위배된다.

-> 가해 공무원 과실의 경중을 따지지 않고 피해자의 손해배상 청구권을 인정하는 것이 타당하다!

I. 사실관계 및 쟁점

1. 쟁점관련 조항

- 공직선거법 262조(자수자에 대한 특례) : 230조 1항(매수 및 이해유도죄), 231조 1항, 257조 2항 -> 위 규정을 위반한 자 중 금전, 물품 기타 이익등을 받거나 받기로 승낙한 자가 자수한 때에는 그 형을 면제한다.

- 자수한 때에 대한 명확한 기준 부재

2. 쟁점

쟁점 1. 자수의 시기와 효과를 정하는 것이 논리필연적으로 정해지는 것인지 여부

- 범행발각이나 지명수배 여부와 관계없이 체포 전에만 자수하면 공직선거및부정방지법 제262조의 자수로 볼 수 있는지의 문제

쟁점 2. 공직선거법 262조의 법흡결 존재 여부와 그 보충방법 및 정당성 여부

- 공직선거및부정방지법 262조에 법률의 흠결이 존재하는지 여부와 법률의 흠결이 인정된다면 목적론적 축소를 통해 법률의 흠결을 보충하는 것이 형법상 정당화될 수 있는지의 문제

3. 사실관계 정리 (지명수배와 구속영장 발부 이후 자수한 경우)

- 1995. 3. 25. 활동비 명목으로 공소외 1의 선거사무장인 공소외 2로부터 수차례에 거쳐 140만원을 교부받음

- 6. 14. 총 3차례에 걸쳐 총합 780만원을 교부받음

- 7. 14. 피고인 지명수배

- 8. 24. 구속영장 발부

- 9. 25. 피고인 도피로 영장을 집행하지 못해 기소중지, 피고인 및 범죄자의 범죄사실이 모두 발견되었고, 피고인에 대한 조사를 제외하고는 관련자에 대한 수사가 모두 완료된 상태

- 10. 23. 검찰청에 자진 출두하여 범행을 '자백’

II. 자수의 의의

1. 자수와 비슷한 개념

- 자수: 행위자가 자발적으로 수사책임이 있는 관서에 자신의 범행사실을 신고하고 그 처분을 구하는 의사표시 (형법 제52조 제1항 - 임의적 감면)

- 자복: 친고죄 내지는 반의사불벌죄의 경우 범죄행위자가 피해자에게 자신의 범죄사실을 고백하는 것 (형법 제52조 제2항 - 임의적 감면)

- 자백: 수사기관의 직무상의 질문 또는 조사에 응하여 자기의 범죄사실의 존재를 긍정하는 범인 자신의 진술 (자기의 범죄사실을 인정하는 진술이면 족하고 형사책임까지 인정할 것을 요하지 않음. 구성요건해당사실을 인정하면서 위법성조각사유나 책임조각사유를 주장하는 것도 자백에 해당)

2. 자수제도

가. 자수제도의 의의(입법취지)

- 범죄의 수사 및 범인의 처벌을 용이하게 하여 국가의 형사소송절차에 소요되는 노력과 비용을 줄임과 동시에 무고한 자에 대한 처벌을 방지

- 범인이 자기의 범죄를 스스로 뉘우치고 개전의 정을 표시하는 것으로 보아 비난가능성이 약함

나. 자수제도의 역사

- 구형법 이전까지 발각전 자수만 인정, 제정형법 이후 '자수시기' 표지 삭제

- 조선시대 / 대명률직해: 발각전 자수에 대한 형감면

- 대한제국 / 형법대전: 발각전 자수의 형감면과 체포전 자수의 형감경

- 일제강점기 / 의용형법: '죄를 범하여 아직 관에 발각되기 전에' 자수한 자는 그 형을 감경할 수 있음

- 현재 / 형법: '발각되기 전'이라는 표지를 삭제, 감경만이 아니라 그 외에 면제까지도 할 수 있도록 규정, 발각전후를 불문하고 자수 인정

3. 자수시기를 정하고 있는 조항

가. 형법에서 자수의 필요적 감면을 인정하는 경우: 비난 가능성이 약한 경우 또는 오판을 방지하기 위한 목적으로 형을 필요적으로 감면

- 목적한 죄의 실행에 이르기 전: 90조(내란죄 또는 내란목적의 살인죄), 101조(외환의 죄), 111조(외국에 대한 사전), 120조(폭발물사용죄), 175조(방화와 실화의 죄), 213조(통화에 관한 죄)

- 공술한 사건의 재판 또는 징계처분이 확정되기 전: 153조(위증죄, 모해위증죄), 154조(허위의 감정, 통역 번역), 157조(무고의 죄)

4. 자수 관련 조항: 자수에 대한 효력은 형법 52조 1항에 따라 임의적 감면을 적용하되, 필요한 경우 따로 조항을 두어 필요적 감면을 적용함

- 형법 임의적 감면: 형법 52조 1항

- 형법 필요적 감면: 사회적 이익이 심히 침해될 때[형법 90조(내란죄 또는 내란목적의 살인죄), 101조(외환의 죄), 111조(외국에 대한 사전), 120조(폭발물사용죄), 175조(방화와 실화의 죄), 213조(통화에 관한 죄)], 오판가능성[153조(위증죄, 모해위증죄), 154조(허위의 감정, 통역 번역), 157조(무고의 죄)]

- 특별법 임의적 감면: 밀항단속법, 항공안전및보안에관한법률

- 특별법 필요적 감면: 국가기밀보호법, 군형법(반란,이적,군용시설파괴,간첩,폭발물파열,함선/항공기손괴)

- 특별법 필요적 면제: 구 공직선거법, 구 지방교육자치에관한법률 -> 필요적 감면으로 개정

III. 자수 제도에 대한 판단

쟁점 1. 자수의 시기와 효과에 대한 판단

- 우리의 형법이나 기타 특별법 등이 자수에 대하여 형을 감면하는 정도를 그 입법취지에 따라 달리 정하고 자수의 요건인 자수시기에 관하여도 각각 달리 정하고 있음

- 자수의 두가지 측면: ①국가의 형사소송절차에 소요되는 노력과 비용을 줄임과 동시에 무고한 자에 대한 처벌을 방지, ②개전의 정을 표시한느 것으로 보아 비난가능성이 약함

-> 자수의 요건과 효과의 문제는 논리필연적으로 도출되는 문제가 아니라, 입법정책적으로 결정되는 것임(개별사안에 따라 다르게 정함)

쟁점 2. 공직선거법 262조의 법학방법론적 해석

가. 문리적 해석: '법문의 가능한 의미' 안에서 추론

- '자수'라는 단어의 관용적 용례에 따라 '범행발각 전'과 '범행발각 후' 모두 포함된다고 보여지므로 양쪽으로 해석 가능

나. 체계적 해석: 법규의 체계적 관계를 통해 놀리적 맥락에 따라 해석

- 다른 자수 규정에 비해 '필요적 면제'가 적용된다는 점을 고려, '범행발각 전' 자수로 해석하는 것이 타당

다. 목적론적 해석: 법질서에서 요구되는 이성적인 목적에 따라 법규의 의미를 해석

- 자수제도의 취지가 범행발각의 용이성과 비난가능성 약화된다는 점 둘다 인정되고 어떤 것을 더 고려할지는 입법자의 재량이라는 점

- 공직선거법 262조의 목적이 은밀하게 이루어지는 범죄행위에 대해 금품을 받은 사람의 신고를 유도해 범행발견에 있다는 점을 고려할 때 '범행발각 전'의 자수로 해석하는 것이 타당

- 부정선거 방지라는 목적으로 파격적인 필요적 면제를 규정하므로, 발각 후라도 자수를 유도케하여 부정선거 예방 및 척결

IV. 원심 & 대법원 판결 평가

1. 원심판결: 구속영장 발부 이후 자수는 인정하지 않음

- 이는 공직선거법이 그 위반행위 중 몇가지 특수한 경우에 대한 제재규정에서 자수라고 하는 일반개념을 제한없이 사용함으로써 '법률의 흠결'이라고 할 것이므로...

- ...국가적 유용성의 한계에 따라 그 자수의 범위를 '목적론적으로 축소해석'할 수 있다. 따라서 피고인의 행위는 자수에 해당하지 않는다.

2. 대법원판결

- (다수의견) 자수시기를 제한하는 것은 유추해석금지원칙에 위반! 자수의 범위를 그 문언보다 제한함으로써 처벌범위를 실정법 이상으로 확대한 것이 되고, 따라서 이는 단순히 '목적론적 축소해석'에 그치는 것이 아니라, 형면제 사유에 대한 '재한적 유추'를 통하여 처벌범위를 실정법 이상으로 확대한 것으로서 죄형법정주의의 파생원칙인 '유추해석금지의 원칙에 위반'된다.

- (반대의견) 자수시기를 제한하는 것은 유추해석금지원칙에 위반하지 않음! 공직선거법 제262조가 그 조항의 '입법취지와 목적', 다른 처벌규정과의 체계적 관련성에 의하여 내재적으로 한계지워져 있는 것을 풀이함으로써 '범행발각 전의 자진출두'로 제한한 것에 불과하여 이는 다수의견이 주장하는 것처럼 제한적 유추해석이 아니라 '목적론적 축소해석'에 불과하므로 죄형법정주의의 파생원칙인 유추해석금지원칙에 위반되지 아니하는 것이다.

3. 법률의 흠결

가. 법률의 흠결이 존재하는가: 공직선거법 262조(자수자에 대한 특례) '필요적 면제'

- 원심: '법률의 흠결'

- 대법원 다수의견: '바람직하지 않은 입법'

- 대법원 반대의견: 언급없음

나. 법률의 흠결이 존재한다면, 무엇이 문제되는가: 법흠결시에는 정당화가 필요! 법흡결 --(정당화)--> '유추해석/목적론적 축소'

- 원심: '목적론적 축소'가 법원의 해석에 의해 가능하다고 믿음

- 대법원: 은폐된 법흠결을 인정하지 않음. '목적론적 축소'를 유추의 한 방식으로 보아 제한유추라는 개념을 사용함

4. 법흠결에 따른 보충방법과 정당성

- 원심에 대한 비판: 목적론적 해석을 통해 해결하려는 문제 -> 자수라는 개념을 법의 목적에 맞춰 축소화시킴으로써 가벌성의 범위가 확대 -> 형법상 죄형법정주의 원칙에 위배

- 대법원에 대한 비판★: 흠결의 인정여부/법학방법론적 개념 혼동 -> 불합리한 결과를 인정하면서 '은폐된 법률의 흠결'을 인정하지 않음. 목적론적 축소를 '목적론적 축소해석'으로 잘못 파악(반대의견). '목적론적 축소'와 '유추' 개념을 구분하지 않고 '목적론적 축소'를 '제한유추'로 명명

-> 명확한 법방법론적인 개념을 사용, 법발견에 있어서는 해석을 통한 법보충 & 법형성에 있어서는 정당성 여부를 검토해야 함

V. 입법해결

1. 외국의 자수제도

- 독일: 형법총칙상 자수규정이 없음. 조세조례의 경우 탈세행위 후 자발적으로 신고한 자에게 형을 면제

- 일본: 형법 42조 1항에서 자수규정. 자수시기를 발각전으로 제한. 자수효과도 감경으로 제한

- 오스트리아: 형법 34조 16호(쉽게 도주할 수 있었거다 발각되지 않았을 것이 분명했음에도 자수한 때)

2. 입법제안

가. 자수시기 제한: 자수시기를 '범행발각 전'으로 명시

- 필요적 면제라는 혜택과 균형을 맞추기 위해서는 자수가 형벌권의 정확한 사용에 확실하게 도움이 되었다는 점이 필요함

나. 감면정도 축소: 필요적 면제를 필요적/임의적 감면으로 축소

- 자수시기에 범행발각 전과 후를 포함시키기 위해서는, 과도한 필요적 면제 대신 필요적 감면이나 임의적 감면으로 형감면 혜택을 축소시킬 필요가 있음

3. 개정결과

- 구. 공직선거법 262조(필요적 면제) -> 개정 공직선거법 262조(필요적 감면)

- 다른 자수조항과의 균형을 생각해서 자수의 혜택을 축소하는 것이 적절함

I. 사실관계 및 쟁점

- 형법상 감경 : 작량감경(53조), 법률상 감경(55조), 심신미약에 대한 감경(10조), 자수, 자복에 대한 감경(52조) ※ 자율학습 要

- 사실관계  :벌금을 감경하는데 있어서 형법 제55조 1항 6호에서 규정한 바와 같이 다액만을 감경한 원심 판결이 있는 상황에서, ‘다액’을 그대로 ‘다액’만을 한정하여 해석할 것인지 아니면 ‘금액’으로 해석 할 것인지 여부를 다툰 사례이다.

- 적용조문 : 조세범처벌법 제9조 제1항, 특가법 제8조 조세포탈의 가중처벌(포탈세액의 2배 이상 5배 이하 벌금), 작량감경(53조), 법률상 감경(55조 1항 3호, 6호 - 징역형은 형기의 1/2, 벌금형은 다액의 1/2로 규정)

- 쟁점 : 벌금에 대한 작량감경의 대상범위가 어디까지인가?

(1) 벌금의 상한에 대하여만 1/2로 감경 - 다액의 1/2 (감경1회: 2배 이상 2.5배 이하, 감경2회: 2배 이상 1.25배 이하?)

(2) 벌금의 상한과 하한 모두에 대하여 1/2로 감경 - 금액의 1/2

II. 대법원 판례 및 다수의견

- 판결요지 : 형법 제55조 제1항 제6호의 벌금을 감경할 때의 '다액의 1/2이라는 문구는 금액의 1/2이라고 해석'하여 그 상한과 함께 하한도 1/2로 내려가는 것으로 해석하여야 한다.

(1) 목적론적 해석

가. 작량감경 규정(형법 제53조)에 관하여

- 실무상 벌금을 감경하는 경우, 상한이 높기 때문이 아니라 하한이 높아서 그 하한 이상의 벌금을 부과하는 것이 타당하지 않기 때문에 그 하한을 낮추기 위하여 하는 것인데, 작량감경을 하여도 하한을 낮출 수 없다고 하면 작량감경을 할 의미가 없게 된다. 이에 벌금에 대한 작량감경 규정(제53조)은 사실상 무용지물이 된다.

나. 불합리한 결과의 발생 가능성

* 각종 특별법상 벌금의 규정 형태 (벌금액의 상한만 내려갈 뿐 하한은 변함이 없다고 한다면, 더블 감경시 계산상 모순 발생하여 벌금형을 선고할 수 없게 되는 기이한 결과 발생)

- 2배 내지 5배 -> 2배 내지 2.5배 -> 2배 내지 1.25배 ? (보건범죄단속에관한특별조치법 2조 내지 4조의 각2항)

- 5배 내지 10배 -> 5배 내지 5배 -> 5배 내지 2.5배 ? (특가법 6조, 경제의안정과성장에관한긴급명령 30조 4,5항)

- 1백만원 이상 1천만원 이하 (경제의안정과성장에관한긴급명령 30조 2항, 보건범죄단속에관한특별조치법 5조 등)

(2) 체계적 해석

가. 관련 법조문간 논리적, 체계적 해석

- 형법 55조 1항 6호는 벌금도 감경한다는 대원칙을 규정, 벌금등임시조치법 3조 1항은 벌금은 5천원 이상으로 하되 감경시 5천원 이하로 할 수 있다는 취지로 규정, 법정정액형도 감경하여야 한다는 전시 본원판례

나. 형사정책적 측면의 고려

- 유기징역형, 유기금고, 자격정지 등의 감경시, 모두 그 형기의 1/2을 감경하도록 하여 하한까지 내려가는 것으로 규정하고 있는데, 벌금형에 대하여만 그 하한을 내릴 수 없도록 하는 것은 합리적이지 않다.

(3) 역사적 해석

- 구형법 제68조 4호(벌금의 감경) 금액의 1/2로 감경

- 구형법 제68조 6호(과료의 감경) 다액의 1/2로 감경

-> 형법 제55조 6호(벌금의 감경) 다액의 1/2로 감경

- 우리 형법을 제정할 당시 벌금을 정함에 있어 그 상한만을 규정하였을 뿐 그 하한은 특별히 정한 바가 거의 생각할 수 없었으므로.. -> 입법상의 착오 및 시대 변화에 따른 입법 원리간의 괴리

(4) 죄형법정주의 - 유추해석금지의 원칙

- 유추해석금지의 원칙위반에 대한 판례입장(77도2114 판결인용) : 형법조문을 엄격하게 해석해야 한다는 요청은 이를 자의로 해석함으로써 국민들에게 불이익하게 법률을 적용하는 것을 막자는 데 있는 것이지, 입법정신을 해하지 않는 범위 내에서 국민들에게 불이익이 되지 않는 방향으로 합리적으로 해석하는 것까지도 절대적으로 금하는 것은 아니다.

- 사회현상의 변천으로 법률과 실상의 괴리가 생겨 법률의 해석여하에 따라 결과가 부당 혹은 가혹한 결과를 가져올 수 있다고 보일 때, 법률을 완화하여 해석함이 필요하다.

III. 대법원 소수의견(반대의견)

- 사법부의 권한을 넘은 법적용 : 법률에 명문규정이 있어 그 의미내용이 명확할 경우에는 ~ 법관은 모름지기 국회의 입법작용에 의한 개정을 기다려야 할 것이지 ~ 명문규정을 억지로 고쳐서 적용하여서는 아니된다

- 명문의 '다액'을 '금액'으로 해석하는 경우 -> 법관의 법률해석권의 범위를 일탈하여 '국회의 입법권을 침해’

IV. 검토

1. 입법상의 과오를 여실히 보여주는 사례

2. 엄격한 문리적 해석이 야기할 수 있는 문제

3. 입법권의 존중 내지 법관의 자의적 해석에 대한 문제 제기 가능성

V. 의견제시

판례 및 다수의견이 타당하다. 그 근거는 다음과 같다.

1. 본조를 문언 그대로 해석했을 때 발생할 수 있는 불합리한 결과의 발생을 막을 수 있고

2. 명확한 판결을 통해 차후 발생가능한 하급심에서의 혼선을 방지할 수 있고

3. 또 이를 통해 국민들에게 벌금형의 감경과 관련한 법집행에 대한 예측가능성을 제공하여

4. 조속한 사회질서 안정을 추구할 수 있음은 물론

5. 입법정신을 해하지 않는 범위 내의 해석이기 때문이다.

I. 사실관계 (2000도1985)

- 경찰로부터 신분증제출을 요구받자 길에서 주운 타인의 면허증을 제시한 혐의

II. 형법 제230조

- 형법 제230조(공문서 등의 부정행사) 공무원 또는 공무소의 문서 또는 도화를 부정행사한 자는 2년 이하의 징역이나 금고 또는 500만원 이하의 벌금에 처한다

- 공문서의 부정행사 : ①사용목적 내, 권한 O(범죄성립 X), ②사용목적 내, 권한 X(부정행사 O, 2000도1985), ③사용목적 외, 권한 O(부정행사 O, 2008도10851), ④사용목적 외, 권한 X(부정행사 X, 타 범죄성립? 위계공집방?!)

III. 대법원이 제시한 공문서부정행사죄의 성립요건

- 운전면허증의 사용목적 : 기존 판례의 입장(91도1052: 동일인증명 X, 자격증명 O) -> 본 판례의 변경내용(2000도1985: 동일인증명 O, 자격증명 O)

- 가벌성 범위 확대의 문제 : 운전면허증의 사용용도를 엄격하게 해석하여 범죄가 성립되지 않던 것을 사회현실을 고려한 해석의 변경으로 가벌성 확대

IV. 2000도1985 판례 검토

- 다수의견 : 사회일반의 통념반영(운전면허증을 신분증명용으로 사용하는 것이 보편화됨, 운전면허증의 특징은 성명, 주민번호, 주소, 사진이 기재되고 정기적으로 갱신해야하는 등 동일성 및 신분을 증명하기에 충분하고, 기재내용의 진실성도 담보됨), 기타법령(공직선거법, 주민등록법, 부동산등기법, 여권법 등)에 의한 신분 확인절차에서도 운전면허증은 신분증명서의 하나로 인정되고 있음, 현실적 신분증명서(국민절반 이상이 운전면허증 소지, 금융기관과의 거래에 있어서도 운전면허증에 의한 실명확인이 인정됨)

- 소수의견(기존 판례) : 운전면허증의 신분증명이라는 기능은 그 부수적 용도에 해당할 뿐 본래의 사용목적에 포함되지 않음, 널리 사용된다는 사정만으로 부수적 용도가 본래의 용도로 승화된다고 볼 수는 없음, 기타법령의 근거(주민등록법 제25조상 신분확인은 주민등록증으로 확인하여야 한다고만 규정, 도로교통법 제92조상 운전면허증의 본래적 기능을 규정), 범죄이 구성요건이 추상적이거나 모호한 개념으로 이루어져 법의 적용을 받는 국민이 금지된 행위가 무엇인지 확정하기 어려운 경우에는 죄형법정주의에 위반될 소지가 있음

-> 제3자로부터 신분확인을 요구받고 타인의 운전면허증을 제시한 행위는 공문서부정행사죄에 해당하지 않음

V. 평가

- 다수의견의 입장이 과연 타당한가? (김학태 교수님 입장: 소수의견이 타당)

1. 다수의견의 주장과 같이 운전면허증의 신분증명 기능을 사용목적으로 포함시킬 여지가 아예 없지는 않음

2. 하지만 운전면허증의 본래의 용도가 신분확인 기능을 내포한다고 판단할 경우, 인적사항이 기재되어 신분확인의 용도로 사용될 여지가 있는 다른 자격증 중 어느 범위까지 신분확인 기능이 본래적 용도에 포함된다고 인정할 수 있는지에 대한 기준이 모호함

3. 비록 기타 법령에서 운전면허증을 주민등록증과 동일한 신분증명 수단으로 인정하고 있지만, 이것은 어디까지나 행정상, 거래상의 편의를 목적으로 한 것이므로 그 법령을 범죄와 형벌을 규율하는 형법과 동일선상에 놓고 판단할 것은 아님

4. 법률에 명시적으로 구성되어 있지 않은 구성요건에 대한 해석을 확대할 경우 처벌범위가 지나치게 확장되어 죄형법정주의에 위반될 가능성이 높아짐 -> 따라서, 공문서의 부수적 용도를 본래적 용도에 포함시키지 않음으로써 처벌범위를 제한하는 목적론적 축소를 할 필요성이 있음. 다시 말해, 신분확인의 목적으로 타인의 운전면허증을 대신 제시한 행위는 운전면허증이 지닌 본래의 목적에서 벗어난 것으로서 공문서부정행사죄의 구성요건을 충족시키지 못한다는 소수의견이 타당

5. 다만, 대법원조차 형법 제230조의 구성요건의 해석에 있어서 일치된 견해를 보이지 않아 온 점으로 미루어볼 때, 해당조항 자체가 불명확하다는 것을 알 수 있으므로 종국적으로는 입법을 통해 구성요건을 구체화함으로써 이를 해결할 필요가 있음

I. 사건개요

- 1992. 1. 17.,충청북도 충주시에서 의붓아버지 김영오에게 지속적인 성폭행을 당하던 20대 여성 김보은이 남자친구 김진관과 함께 술에 취해 잠든 의붓아버지를 살해한 사건

- 법률조항 : 형법 제250조(살인, 존속살해), 제30조(공동정범)

II. 정당방위 (대법원)

- 형법 제21조(정당방위) ① 자기 또는 타인의 법익에 대한 현재의 부당한 침해를 방위하기 위한 행위는 상당한 이유가 있는 때에는 벌하지 아니한다.

②방위행위가 그 정도를 초과한 때에는 정황에 의하여 그 형을 감경 또는 면제할 수 있다.

③전항의 경우에 그 행위가 야간 기타 불안스러운 상태하에서 공포, 경악, 흥분 또는 당황으로 인한 때에는 벌하지 아니한다.

- 요건 : 현재성(과거에 침해를 당했거나, 장래에 침해가 예상된다는 이유로 정당방위를 행사할 수 없다. 대법원 O), 부당한 침해(합당한 침해에 대해서는 정당방위가 성립되지 않는다. 대법원 O), 방위하기 위한 행위(자신 또는 타인의 법익을 방위하기 위한 행위여야 한다. 대법원 O), 상당한 이유(상당성이 인정되어야 한다. 대법원 X) => 정당방위 성립 X

※ 판결요지 : 정당방위가 성립하려면 침해행위에 의하여 침해되는 법익의 종류, 정도, 침해의 방법, 침해행위의 완급
과 방위행위에 의하여 침해될 법익의 종류, 정도 등 일체의 구체적 사정들을 참작하여 방위행위가 사회적으로 상당한 것이어야 하고, 정당방위의 성립요건으로서의 방어행위에는 순수한 수비적 방어뿐 아니라 적극적 반격을 포함하는 반격방어의 형태도 포함되나, 그 방어행위는 자기 또는 타인의 법익침해를 방위하기 위한 행위로서 상당한 이유가 있어야 한다.
의붓아버지의 강간행위에 의하여 정조를 유린당한 후 계속적으로 성관계를 강요받아 온 피고인이 상피고인과 사전에 공모하여 범행을 준비하고 의붓아버지가 제대로 반항할 수 없는 상태에서 식칼로 심장을 찔러 살해한 행위는 사회통념상 상당성을 결여하여 정당방위가 성립하지 아니한다.

III. 긴급피난 (김학태 교수님 새로운의견)

- 형법 제22조(긴급피난) ①자기 또는 타인의 법익에 대한 현재의 위난을 피하기 위한 행위는 상당한 이유가 있는 때에는 벌하지 아니한다.

②위난을 피하지 못할 책임이 있는 자에 대하여는 전항의 규정을 적용하지 아니한다.

③전조 제2항과 제3항의 규정은 본조에 준용한다.

- 요건 : 위난(법익침해의 가능성이 있는 상태, 즉 일정한 상황진전을 그대로 방치하면 법익침해가 발생할 개연이 있는 상태이다. 판단 O), 현재성(손해의 발생이 근접한 상태, 즉 법익 침해가 즉시 또는 곧 발생할 것으로 예견되는 경우를 의미한다. 판단 O), 상당성(피난행위의 보충성, 필요성, 균형성이 요구된다. 판단 보충성 O, 필요성 O, 균형성 X)

※ 정당방위 vs 긴급피난

- 본질적 차이 : 부정 대 정의 관계 / 정 대 정의 관계

- 법익의 범위 : 국가적, 사회적 법익의 제외 / 국가적, 사회적 법익 포함

- 행위의 대상 : 침해자 / 침해자, 제3자

- 침해의 원인 : 사람의 행위 / 행위성 불요

- 근거 : 자기보호의 원리, 법수호의 원리 / 이익교량의 원칙, 목적설

- 손해 배상 유무 : 손해배상 책임 없음 / 민법상 손해배상책임을 지는 경우 있음

- 효과 : 위법성 조각 / 정당화적 긴급피난(위법성 조각), 면책적 긴급피난(책임 조각)

IV. 결론

- 정리1. 정당방위로 적용해보면 지금 당장의 급박한 침해가 아니기에 현재성을 인정함에 있어서 논란이 있음(단 예방적 정당방위 가능), 또한 상당성 측면으로 보았을 때 성적자기결정권도 분명 중요한 법익이기는 하지만, 사람의 생명을 침해하는 행위에 대해 상당성을 가진다고 보기는 어렵다. 따라서 상당성을 인정할 수 없다.

※ 요건 : 현재성(과거에 침해를 당했거나, 장래에 침해가 예상된다는 이유로 정당방위를 행사할 수 없다. 대법원 O, 평가 O), 부당한 침해(합당한 침해에 대해서는 정당방위가 성립되지 않는다. 대법원 O, 평가 O), 방위하기 위한 행위(자신 또는 타인의 법익을 방위하기 위한 행위여야 한다. 대법원 O, 평가 O), 상당한 이유(상당성이 인정되어야 한다. 대법원 X, 평가 ?)

- 정리2. 면책적 긴급피난으로 이를 적용했을 때, 정당화적 긴급피난보다 상당성에 대해 폭넓은 이해를 동반한다. 따라서 성적자기결정권을 보호하기 위해서 어쩔 수 없는 경우에 생명을 침해한 경우 책임조각사유로 인정될 가능성이 있다.

※ 외국 입법례

- 독일형법 제34조(정당화적 긴급피난) ~ 관련된 법익과 긴박한 위험의 정도를 교량하여 보호된 이익이 침해된 이익보다 본질적으로 우월한 경우에는 위법하게 행위한 것이 아니다. - 독일형법 제35조(면책적 긴급피난) ~ 자기, 친족 또는 기타 이와 밀접한 관계에 있는 자의 위험을 피하기 위하여 위법행위를 한 자는 책임없이 행위한 것이다. ~

※ 정당화적 긴급피난 vs 면책적 긴급피난

- 우리 형법 제22조는 정당화적 긴급피난 일원론? 이원론? 학설 대립

※ 외국 사례

- (미국) 캐슬 독트린(16개 주 시행) 내 집에 들어온 침입자는 총으로 쏴 죽여도 기소X

- (독일) 특별한 경우가 아니면 정당방위 행위를 통해 침해되는 법익의 종류와 정도에 대하여 제한 할 수 없다. 판례는 먼저 공격한다면 칼로 찔러도 정당방위 인정O

- (일본) 우리나라와 마찬가지로 정당방위의 요소 중 하나로 상당성을 채택

※ 김보은양 사건 이후

- 성폭력범죄 등에 관한 특별법 제정(제5조 친족관계에 이한 강간, 제7조 13세 미만의 미성년자에 대한 강간, 강제추행 등), 성범죄 관련 조항 고소제한 폐지(제18조 고소제한에 대한 예외)

※ 참고기사: https://www.sisajournal.com/news/articleView.html?idxno=136194