[ccibomb@CRG]# _bykim

Ⅰ. A의 토지인도청구, 교실철거청구 인용가부

1. X토지의 소유권자

- 부동산 이중매매는 제2매수인이 배임행위에 적극가담하여 103조 위반에 해당하지 않는 한, 계약자유의 원칙에 비추어 유효함이 타당하다.

- 사안의 경우 A가 갑의 상속인으로부터 소유권이전등기를 경료받기까지 배임행위에 적극 가담한 사정은 보이지 않으므로 A와 갑 상속인 간 매매계약은 유효하다. 따라서 A는 186조에 따라 X토지에 대해 소유권이전등기를 먼저 경료하였으므로, 현재 X토지의 소유권자이다. G의 경우 A보다 앞서 당시 토지소유자로부터 학교부지를 증여받았다고는 하나 소유권이전등기를 하지 않아 A에게는 그 소유권을 주장할 수 없다(제213조).

2. G의 권리남용의 항변 가부

(1) 의의

- 권리의 행사가 ‘형식적’으로는 정당한 것처럼 보이더라도 ‘실질적’으로 권리의 공공성에 반하는 것일 때에는 그 권리 ‘행사’에 법적 효과를 인정하지 않겠다는 것을 의미한다.

- 민법은 ‘권리는 남용하지 못한다’고 규정하고 있다(제2조 2항).

(2) 요건

① 객관적 요건 <이전귀>

- 판례는 토지소유자의 지상물철거청구가 권리남용인지를 판단하는 기준과 관련하여, ⅰ) 지상물 소유자와 토지소유자의 이익형량, ⅱ) 토지소유자의 전략적 행동의 유무, ⅲ) 지상물 소유자의 귀책성 등을 종합적으로 고려한다.

② 주관적 요건

- 판례는 일관된 입장을 보이고 있지 않으나 기본적으로 주관적 요건(가해의사: 상대방에게 고통을 주고 손해를 입히려는 의사)을 고려하여 판단한다. 다만 최근에는 “주관적 요건은 권리자의 정당한 이익 결여라는 객관적 사정에 의하여 추인될 수 있다"고 판시함으로써 주관적 요건을 완화하는 경향이다.

(3) 소결

- G 건물은 공공 교육을 위해 사용되고있는 반면, A는 단순히 개인의 수익 사업을 목적으로 하고있는 점을 비교형량하면 A의 권리행사는 권리남용에 해당한다고 봄이 타당하다.

- 따라서 소유권에 기한 물권적 청구권 행사(교실철거 및 토지명도)는 가능하지 않다. A의 청구는 권리남용에 해당하여 기각판결을 받을 것이고 G는 반사적 효과로서 건물을 철거당하지 않을 것이다.

Ⅱ. A의 부당이득반환청구 인용 가부

- 갑은 741조에 따라 G의 침해로 입은 임료 상당 손해에 대해 부당이득반환을 청구할 수 있다.

- 반환범위와 관련하여 G가 악의라면 748조 2항, 201조 2항에 따라 임료 상당의 부당이익과 법정이자, 지연이자 등도 함께 청구할 수 있다. 다만 이는 채권이므로 10년의 소멸시효에 걸린다(162조 1항).

Ⅲ. 기타 A와 G 사이의 법률관계

1. G의 건물 매수청구권 또는 사용권 취득

- A의 청구는 기각당하더라도 A의 토지소유권 자체가 부인되는 것은 아니므로 G의 토지사용이 적법하기 위해서는 토지에 대한 사용권을 취득해야한다. 명문규정은 없지만 A의 토지소유권이 공허한 것이 된 이상 G가 매수청구, 사용권설정청구(임차권, 전세권) 등을 한다면 A는 신의칙상 그에 응할 수 있다.

2. 불법행위에 기한 손해배상청구권(제750조)

- A의 청구가 권리남용에 해당한다고 하더라도 G의 토지점유가 적법하게 되는 것은 아니므로, A는 G에게 불법행위에 기한 손해배상을 청구할 수 있다. 그리고 그 범위는 통상 점유기간 동안의 임료 상당액이다.

3. 부당이득청구권과 불법행위에 기한 손해배상청구권 사이의 관계

- 두 청구권은 요건, 효과를 달리하므로 통설, 판례와 같이 경합을 인정하는 것이 타당하다. 다만, 중첩적으로 행사할 수는 없다.

Ⅳ. 결론

- A 청구는 권리남용에 해당하여 기각판결을 받을 것이다.

- 그러나 G의 토지점유가 위법한 사실은 변함 없으므로 G의 점유를 적법하게 하기 위한 매수청구권, 사용권설정청구권 등이 인정될 수 있을 것이며, A는 G에게 부당이득반환청구, 불법행위에 기한 손해배상청구권이 인정되고, 이는 경합적으로 병존하나 중첩적으로 행사할 수는 없을 것이다.

원고 X는 위 인정 사실에 터잡아 X와 피고 S은행 사이에 위 각 예금계약이 적법하게 성립하였다고 주장하여 S은행에 대하여 위 계약기간 만료에 따른 위 예금 원리금 및 지연손해금의 지급을 구하고, 이에 대하여 피고 S은행은 X가 정기예금이라고 주장하는 위 거래는 S은행의 대리인 K가 겉으로는 정기예금을 수탁하는 의사를 표시하여 이루어진 것이지만 그 내심으로는 S은행을 위한 정기예금으로서가 아니라 위 甲 사업자금 조성을 위하여 사채를 모을 의사로 수령한 것이므로, 결국 위 거래는 K의 진의아닌 의사표시에 의하여 이루어진 것이라 할 것이고, X도 K의 의사표시가 진의 아님을 알았거나 알 수 있었으므로 위 거래는 S은행에 대한 정기예금으로서의 효력이 없다고 항변한다.

[문제1]

Ⅰ. 신용카드이용계약 취소 인정여부

1. 원칙

- 미성년자는 법정대리인의 동의를 얻어서 자기 단독으로 유효하게 법률행위를 할 수 있으며(제5조 1항), 동의없이 했을 때는 취소할 수 있다(제5조 2항).

2. 예외 – 취소권의 배제(제5조, 제6조, 제8조)

- 그러나 법정대리인의 동의없이 미성년자 단독으로 유효한 행위를 할 수 있는 경우가 있다.

- 법정대리인이 범위를 정하여 처분을 허락한 재산은 제한능력자가 임의로 처분할 수 있다(제6조). 제6조의 ‘범위’는 ‘사용목적의 범위’가 아니라 ‘재산의 범위’라고 보는 것이 타당하다(다수설). 이는 묵시적으로도 가능한 바, 판례는 ①미성년자의 독자적인 소득범위, ②계약의 내용(할부거래여부) 등을 고려한다.

3. 사안의 경우

- 갑은 비록 법정대리인의 허락을 받아 월 200만원 정도의 소득을 얻고 있었으나, 이를 두고 포괄적인 처분행위인 카드이용계약체결에 대한 묵시적 허락을 하였다고 보기는 어렵다.

- 따라서 제5조 2항에 따라 만18세로 미성년자인 갑 또는 그의 법정대리인(140조) 누구든 신용카드이용계약을 취소할 수 있다고 봄이 상당하다.

Ⅱ. 취소의 효과

1. 계약의 소급적 무효 (141조 본문)

- 제한능력자임을 이유로 법률행위가 취소된 경우 그 법률행위는 소급하여 무효가 된다. 이로써 이행하지 않았다면 이행하지 않아도 되고, 이미 이행하였다면 부당이득반환청구가 가능하다.

2. 신용카드이용계약 취소에 따른 부당이득반환청구의 대상 (141조 단서)

- 제141조 단서에 따라 미성년자인 갑은 현존이익만 반환하면 되는데, 생활비 등은 이익이 현존하는 것으로 보나, 유흥비 등으로 소비한 경우 현존이익이 없다고 본다. 다만, 사안의 경우 유흥비에 관한 구매계약은 성년일 때 체결된 것이므로 제141조 단서 적용되지 않는다.

- 판례에 따르면 “신용카드이용계약이 제한능력을 이유로 취소되는 경우, 제한능력자가 반환하여야 할 부당이득 반환대상은 가맹점으로부터 취득한 물품이 아니라 신용카드사가 가맹점 대신 지급함으로써 면제받은 물품대금채무 상당액이고, 이는 금전상 이익으로 특별한 사정이 없는 한 현존하는 것으로 추정”한다.

3. 사안의 경우

- 따라서 신용카드사에 218만원 전액을 상환하여야 한다.

[문제2]

1. 취소권의 소멸원인 일반

- 취소권의 취소권의 행사, 포기, 추인, 법정추인 및 기간의 경과로 소멸한다

2. 법정추인(제145조)

(1) 의의

- 취소할 수 있는 법률행위에 관하여 일정한 사유가 있는 때에 취소권자의 의사여하를 불문하고 법률상 당연히 추인한 것으로 간주하는 것을 말한다(제145조).

(2) 요건 <소이사>

- ①원칙적으로 취소원인이 소멸한 후에(144조), ②이의를 보류하지 않고(145조), ③법정추인의 사유가 있어야 한다.

- 통상의 추인과 달리 취소권자가 취소할 수 있는 것임을 알아야 하는 것이 아니며, 추인의 의사가 있어야 할 필요도 없다.

(3) 효과

- 법정추인이 있으면 다시 취소할 수 없고, 그 법률행위는 완전히 유효한 것으로 확정된다.

3. 사안의 해결

- 갑이 물품대금채무 중 일부인 100만 원을 지급한 행위는 145조 소정 법정추인 사유인 일부이행에 해당되어 취소권 포기한 것으로 간주되므로 계약 취소 주장할 수 없다.

[문제3]

※ 보론 : 신용카드이용계악의 취소에 따른 신용구매계약의 존속여부

- 판례에 따르면, 신용카드이용계약은 취소되더라도 가맹점과의 개별 구매계약은 유효하게 존속하므로 이를 전제로 각 개별구매계약의 취소 가능 여부를 검토할 필요가 있다.

Ⅰ. 신용카드구매계약 취소 인정여부

1. 원칙

- 미성년자는 법정대리인의 동의를 얻어서 자기 단독으로 유효하게 법률행위를 할 수 있으며(제5조 1항), 동의없이 했을 때는 취소할 수 있다(제5조 2항).

2. 예외 – 취소권의 제한사유(제5조, 제6조, 제8조)

- 그러나 법정대리인의 동의없이 미성년자 단독으로 유효한 행위를 할 수 있는 경우가 있다.

- 법정대리인이 범위를 정하여 처분을 허락한 재산은 제한능력자가 임의로 처분할 수 있다(제6조). 제6조의 ‘범위’는 ‘사용목적의 범위’가 아니라 ‘재산의 범위’라고 보는 것이 타당하다(다수설). 이는 묵시적으로도 가능한 바, 판례는 ①미성년자의 독자적인 소득범위, ②계약의 내용(할부거래여부) 등을 고려한다.

3. 갑의 신용구매계약 취소가 금반언을 이유로 제한되는지 - 취소권의 제한사유

- 미성년자의 신용구매계약 취소를 금반언을 이유로 제한한다면 이는 제한능력자 보호를 위한 입법취지를 몰각시킬 우려가 있어 인정될 수 없다.

4. 사안의 경우

- 갑은 만18세의 미성년자로, 법정대리인의 허락을 받아 월 200만원 정도의 소득을 얻고 있었다. 넥타이와 구두 구매계약은 도합 38만원에 그처 독자적인 소득범위 내에 있고, 계약의 내용을 고려하더라도 법정대리인의 묵시적 허락이 인정되므로 취소할 수 없는 것으로 평가된다.

- 그러나 유흥비를 결제한 시점은 2016. 11. 22.로 연령 계산시엔 출생일을 산입하므로(158조) 동일자 00시를 기해 갑은 만 19세 성년이 된다. 따라서 원칙적으로 유효하고 제한능력을 이유로 취소할 수 없다.