[ccibomb@CRG]# _bykim

문. 乙은 같은 축구부 선배 B, C와 원룸에서 동거해오던 중, B와 C 가운데 그 누군가가 마실 것으로 생각하면서, B와 C 둘 다 즐겨 마시는 음료수에 치사량의 청산가리 분말을 타 넣은 다음 이를 거실 냉장고 안에 놓아두었다. 그런데 그 후 B와 C가 귀가할 즈음에 이르러 乙은 자신의 행동을 뉘우치고 그 음료수를 치워버렸다. 乙의 죄책을 논하시오. 〔18점〕

1. 문제의 소재

살인죄의 실행행위성(: 실행의 착수) 여부; 살인의 고의; 중지미수범의 성립 여부; 실행의 착수를 부정하는 경우, 예비의 중지 인정 여부

2. 살인죄 성립 여부

가. 실행의 착수 (5): <형식적 객관설>, <실질적 객관설> 및 <(객관적) 절충설> 등

나. 살인의 고의: 택일적 고의 (2)

다. 범죄의 미완성 – 중지미수범의 성립 여부 (6): <내부적 동기 이론>, <윤리적 동기 이론>, <프랑크의 공식>, <절충>, <규범설> 및 <사회통념설>(: 판례)

라. 죄수 (1)

마. 실행의 착수를 인정하지 않는 경우, 예비의 중지 (4)

Ⅰ. 갑에 대한 살인죄의 불능미수 성부

1. 문제의 소재

- 갑의 행위가 살인죄의 불가벌적 불능범에 해당하는지 아니면 가벌적 불능미수에 해당하는지는 결과발생의 ‘위험성’과 관련된 문제이다.

2. 학설

① 객관적 위험설 : 행위 당시에 존재한 것으로 밝혀진 모든 사정을 객관적으로 고찰한 때에, 결과의 발생이 절대적으로 불가능한 경우를 불능범으로, 상대적으로 불가능한 경우를 불능미수로 판단

② 구체적 위험설 : 행위당시에 일반인 또는 행위자가 인식한 사정을 기초로 일반인이 그 위험성을 판단

③ 추상적 위험설(주관적 위험설) : 행위당시에 행위자가 인식한 사정을 기초로 일반인이 그 위험성을 판단

④ 순 주관설 : 행위당시에 행위자가 인식한 사정을 기초로 행위자가 그 위험성을 판단. 단, 미신범은 불능범으로 취급

⑤ 인상설 : 행위자의 의사의 표현 내지 실행이 법적 평온을 교란하는 인상을 주는 경우 위험성 인정

3. 판례

- 대법원은 종래 ‘초우뿌리’ 또는 ‘부자’ 달인 물을 피해자에게 마시게 하여 피해자를 살해하려고 한 사안 등 과거에는 구객관설의 입장을 따랐으나, 최근에는 ‘소송비용의 지급을 손해배상청구소송으로 제기한 사건’ 등에서 불능범의 판단기준으로서 위험성의 판단은 피고인이 행위 당시에 인식한 사정을 놓고 이것이 객관적으로 일반인의 판단으로 보아 결과발생의 기능성이 있느냐를 따져야 한다고 하여 추상적 위험설의 입장을 따르고 있다.

4. 검토

- 불능미수범(형법27)의 요건으로서의 ‘위험성’을 ‘규범적 관점에서의 실행행위성’의 의미로 이해한다면, 형법 제27조는 ‘실행의 수단 또는 대상의 착오로 인하여 결과의 발생이 불가능하더라도 위험성이 있는 때 처벌한다’는 것으로 해석될 수 있다. 그렇게 보면 불능미수범(형법27)의 요건으로서의 위험성이란 행위의 위험성이라기보다는 ‘행위자의 위험성’을 말하는 것이다. 따라서 행위의 위험성을 논하는 구체적 위험설 보다는 ‘행위자의 위험성’을 논하는 추상적 위험설(주관적 위험설)이 타당하다.

- 사안의 경우, 추상적 위험설(주관적 위험설)에 따르면 행위자인 甲의 인식에서 위험성이 있으므로 불가벌적 불능범이 아닌 가벌정 불능미수에 해당한다.

Ⅱ. 불능미수범의 중지미수 인정여부

1. 문제의 소재

- 갑이 살인의 수단으로 이용한 독약이 치사량에 이르지 않았다는 점에서 불능미수범이 문제되는 동시에, 갑이 자신의 행동을 뉘우치고 결과발생을 방지하기 위해 노력한 점에서 중지미수범(형법26)이 문제된다.

- 불능미수범의 중지미수범을 인정하는지에 대해 견해 대립한다.

2. 학설

① 소극설 : 결과의 발생은 처음부터 불가능하였으며 행위자의 방지행위에 의하여 결과가 발생하지 않은 것이 아니므로 불능미수의 중지미수를 인정할 수 없다는 견해

② 적극설 : 불능미수의 형은 임의적 감면이지만 중지미수의 형은 필요적 감면이므로, 결과방지를 위한 노력이 동일한 경우 불능미수에 대하여 중지미수를 인정하자는 견해

3. 검토

- 불능미수에 대하여 중지미수를 인정하지 않는 경우에는 결과방지를 위한 노력이 동일함에도 결과발생의 위험성이 적은 경우를 결과발생의 위험성이 큰 경우보다 무겁게 취급하게 되어 불균형이 생기므로 불능미수의 경우에도 중지미수의 성립을 인정하는 적극설이 타당하다. 불능미수는 중지미수에 흡수된다.

Ⅲ. 갑의 중지미수범 성부

1. 문제의 소재

- 사안에서 갑이 자신의 행동을 뉘우치고 A를 병원으로 옮겨 치료받게 한 상황이므로, 중지미수(형법26)의 ‘자의성’과 ‘중지행위인 실행미수와 결과방지 간 인과관계’ 인정여부가 문제된다.

2. 갑의 중지미수에 대한 자의성 인정여부

(1) 학설

① 객관설 : 외부적 사정 이외의 사유에 의하여 중지한 경우 자의성 인정

② 주관설 : 후회, 동정, 연민 등 윤리적 동기에 의한 경우 자의성 인정

③ 프랭크 공식 : 할 수 있었음에도 불구하고 하기를 원하지 않아서 중지한 경우 자의성 인정

④ 절충설 : 사회통념상 범죄수행에 장애요소가 없음에도 자율적 동기에 의하여 중지한 경우 자의성 인정

⑤ 규범설 : 중지시에 범죄의사의 종국적 포기가 있을 경우 자의성 인정

(2) 판례

- 대법원은 “자기의 자유로운 의사에 따라 범죄의 실행행위를 중지한 경우에 그 중지가 일반 사회통념상 범죄를 완수함에 장애가 되는 사정에 의한 것이 아니라면 이는 중지미수에 해당한다”고 판시하여, 절충설(이른 바 사회통념설)의 입장을 따르고 있다.

(3) 검토

- 객관적인 요소와 주관적인 요소를 모두 고려하고 자의성의 개념을 명확하게 규정지을 수 있는 절충설의 입장이 타당하다.

- 사안의 경우, 갑이 자신의 행동을 뉘우치고 미수에 그친 것이므로 자의에 의한 중지미수가 인정된다.

3. 갑의 중지행위와 결과방지 간 인과관계 인정여부

(1) 의의

① 결과방지행위는 인과의 진행을 의식적, 의욕적으로 중단시키는 적극적인 행위이어야 하고,
② 방지행위는 결과의 발생을 방지히는 데 객관적으로 적합한 행위여야 한다.
③ 방지행위는 원칙적으로 행위자 자신이 할 것을 요한다. (그러나 방지행위가 행위자의 진지한 주도하에 행해지고 제3자에 의한 결과방지가 범인 자신이 결과를 방지한 것과 동일시될 수 있을 정도인 때에는 타인의 도움을 받아서 행하어도 무방하다.)

(2) 학설

- 중지미수범(형법26)이 인정되기 위해서는, 결과의 불발생이 방지행위로 인한 것이어야 한다고 본다면, 자의에 의한 방지행위가 있었더라도 다른 원인에 의해 결과의 발생하지 않은 경우에는 중지미수범이 인정되지 않는다고 보게 된다. 그와 달리, 그와 같은 경우에도 중지미수범을 인정하는 견해가 있다.

(3) 검토

- 사안의 경우 갑이 A를 병원으로 후송하였으나 A는 치사량이 미달하여 죽을 수 없는 상황이었으므로, 갑의 구조행위를 결과방지한 것과 동일시할 수는 없어 중지미수가 될 수 없다.

Ⅳ. 사안의 해결

- 갑은 A에 대한 살인죄의 장애미수의 죄책을 부담한다.

Ⅰ. 착수미수와 실행미수의 구별

1. 문제의 소재

- 미수는 착수미수(범죄의 실행에 착수하여 행위를 종료하지 못한 경우)와 실행미수(범죄의 실행에 착수하여 행위를 종료했지만 그로 인한 결과가 발생하지 아니한 경우)로 구분된다.

- 착수중지미수에 있어서의 중지는 실행행위를 그만두는 부작위로써 족하지만, 실행방지미수에 있어서의 방지행위는 실행행위로 인한 결과의 발생을 저지하기 위한 적극적인 조치로서의 작위를 요한다.

- 사안에서 갑의 달아난 행위가 착수미수에 해당하는지 실행미수에 해당하는지 문제된다.

2. 학설

① 주관설 : 범인의 의사를 기준으로 실행행위의 종료 여부를 판단

② 객관설 : 객관적으로 결과의 발생을 가능하게 하는 행위가 존재하면 실행행위가 종료된 것으로 판단

③ 절충설 : 행위자의 주관적 측면과 외부적 거동을 종합해서 판단. 객관적으로 실행행위를 계속할 필요가 있고 계속할 수 있는 상황에서 행위자가 그 점을 인식하고 있는 경우 실행행위는 아직 종료되지 않았다고 볼 수 있는 반면, 실행행위를 더 이상 계속할 필요가 없거나, 계속할 수 없거나 계속할 수 있더라도 그 점을 인식하지 못한 경우 실행행위가 이미 종료된 것으로 볼 수 있다.

3. 검토

- 1)주관설에 따르면 착수미수로 볼 여지도 있고, 실행미수로 볼 여지도 있다. 2)객관설에 따르면, 가슴을 찔려 피를 흘리고 있던 상황이므로 이미 실행행위를 종료한 상황이고 이후 결과발생 방지를 위한 자신의 진지한 노력 없이 달아났다는 점에서 자의에 따른 미수가 인정되지 않는다. 3)절충설에 따르면, 실행행위를 더 할 필요가 있었고, 할 수 있었으나, 피가 흘러나오는 상황에서 갑이 그 점을 인식할 수 없었던 것으로 보이므로 실행행위 중이었다고 보기 어렵다. 한편 자신의 진지한 노력으로 결과발생방지에 이른 것도 아니므로 장애미수로 평가함이 타당하다.

- 생각건대, 주관설은 중지미수 범위를 지나치게 확대할 우려가 있고, 객관설은 지나치게 협소하게 할 우려가 있어, 행위자의 의사와 외부적 거동을 종합하는 절충설이 타당하다.

4. 사안의 해결

- 사안의 경우, A의 가슴에서 많은 피가 뿜어져 나오는 결과의 발생이 개시된 상황에서 갑이 연민의 정을 느낀 나머지 더 이상 찌르지 않고 달아난 것은 실행행위가 이미 종료된 것으로서, 실행미수에 해당한다. 실행(방지)미수에 있어서는 방지행위가 범죄의 구성요건적 결과의 발생을 방지하기에 객관적으로 상당한 것이어야 하고, 범인에게는 그 결과의 발생을 방지하려는 의사가 있어야 한다. 갑은 A의 사망을 방지하기에 일체 노력을 한 바 없으므로 중지미수라고 볼 수 없다. 장애미수에 해당한다.

1. 문제의 소재

- 사안에서 갑이 겁을 먹고 A를 병원으로 옮겨 치료받게 한 상황이므로, 중지미수(형법26)의 ‘자의성’의 인정여부가 문제된다.

2. 학설

① 객관설 : 외부적 사정 이외의 사유에 의하여 중지한 경우 자의성 인정

② 주관설 : 후회, 동정, 연민 등 윤리적 동기에 의한 경우 자의성 인정

③ 프랭크 공식 : 할 수 있었음에도 불구하고 하기를 원하지 않아서 중지한 경우 자의성 인정

④ 절충설 : 사회통념상 범죄수행에 장애요소가 없음에도 자율적 동기에 의하여 중지한 경우 자의성 인정

⑤ 규범설 : 중지시에 범죄의사의 종국적 포기가 있을 경우 자의성 인정

3. 판례

- 대법원은 “자기의 자유로운 의사에 따라 범죄의 실행행위를 중지한 경우에 그 중지가 일반 사회통념상 범죄를 완수함에 장애가 되는 사정에 의한 것이 아니라면 이는 중지미수에 해당한다”고 판시하여, 절충설(이른 바 사회통념설)의 입장을 따르고 있다.

4. 검토

1)객관설에 따르면, 피흘리는 것을 보고 겁을 먹은 것을 외부적 사정으로 볼지에 따라 판단이 달라진다.
2)주관설에 따르면, 겁 먹은 것만으로는 도덕적 규범의식의 각성으로 보기 어려워 장애미수로 평가함이 타당하다.
3)프랑크공식에 따르면, 전자와 후자 모두에 해당할 여지가 있어 포섭이 어렵다.
4)절충설에 따르면, 자의로 볼 여지도 있지만, 심리적 쇼크로 보아 장애로 볼 여지도 있다.
5)규범설에 따르면, 대체로 합법회귀로 볼 여지가 있어 중지범으로 평가함이 상당하다.

- 생각건대, 객관설에 따르면 자의성이 지나치게 확대되고, 주관설에 따르면 자의성이 지나치게 협소하게 되고, 프랑크 공식의 개념 또한 다의적이며, 규범설은 판단기준이 불명확하므로, 객관적인 요소와 주관적인 요소를 모두 고려하고 자의성의 개념을 명확하게 규정지을 수 있는 절충설이 타당하다.

- 다만, 판례는 많은 피가 흘러나오는 것을 보고 겁을 먹은 경우 자의성을 부정하였으나 이것만으로는 범죄수행 및 완수에 장애요소라고 보기는 어려워 자의성을 인정하는 것이 타당하다.

미수범 일반에 적용되는 공통의 요건으로는 범죄의 미달성, 주관적 요건으로서 기수의 고의, 실행의 착수 등이 있다.

(1) 불능미수

불능미수란 실행의 수단 또는 대상의 착오로 인하여 결과의 발생이 불가능하더라도 위험성이 있는 경우를 말한다. 제 27조에서 규정하고 있다. 불능미수와 사실의 착오는 착오가 발생하는 점에서 구별되는데 불능미수는 행위자가 인식한 사실(범죄)과 현실로 발생한 사실(비범죄) 사이의 착오가 범죄와 비범죄 사이에 있지만 사실의 착오는 인식사실(허수아비에 대한 손괴)과 발생사실(사람에 대한 살해)이 모두 범죄의 영역안에 있다.

불능미수의 경우 수단 또는 대상의 착오가 있는데 대상의 착오로는 시체를 산 사람이라고 생각하고 발포한 경우, 상대가 부재중임에도 재실 중이라 믿고 발포한 경우 등이 있고, 수단의 착오로는 설탕을 독약이라고 오인하고 먹인 경우, 충분하다고 생각하고 치사량 미달의 독약을 먹인 경우 등이 있다. 그리고 불능미수는 위험성이 있어야 한다. 즉, 결과발생이 불가능 하더라도 위험성이 있어서 가벌적인 불능미수가 된다.

형벌 제 27조는 불능미수를 임의적 감면사유로 하고 있다. 즉, 장애미수보다는 가볍고 중지미수보다는 무겁게 처벌한다.

(2) 중지미수

중지미수란 형법 26조에 의하면 “범죄실행에 착수한 자가 자의로 행위를 중지하거나 결과발생을 방지하는 경우”를 말한다. 이렇게 자의성이 가장 중요한 표지로 되어 있다는 점에서 중지미수는 장애미수 및 불능미수와 구별된다. 중지미수가 성립하기 위해서는 범죄의 미달성이 실행행위 중지(착수중지) 내지는 결과발생 방지(실행중지)의 형태로 이루어 져야 한다.

착수중지에 관해서 실행행위의 중지란 범행계속을 포기하는 것을 말한다. 그러나 실행행위를 중지하더라도 결과가 발생하면 기수로 되고, 중지미수로 성립하지 않는다. 실행중지에 관해서 행위자가 적극적이고 진지하게 결과발생방지행위를 해야 한다. 그리고 마찬가지로 결과가 발생되지 않아야 하고 방지행위와 결과발생 사이에는 인과관계가 있어야 한다.

중지미수의 처벌은 필요적 감면으로 일단 행한 범죄의 중지미수가 되는 이상 그 자체가 다른 범죄의 구성요건에 해당하더라도 별도의 범죄가 성립하지는 않는다.

(3) 장애미수

장애미수는 미수 중에서 불능미수와 중지미수를 제외한 나머지의 경우만을 의미한다고 이해된다. 즉, “범죄실행에 착수하였으나 범죄가 달성되지 못한 경우 중에서 미달성의 사유가 행위자의 자의와 애당초 불가능의 상황을 제외한 나머지의 경우”를 말한다.

장애미수의 요건으로는 첫째, 실행을 종료하지 못한 경우와 실행은 종료하였으나 결과가 발생하지 않은 경우르 합해 행위가 구성요건을 충족시키지 못한 것 둘째, 행위자의 주관적 요소 중 기수의 고의가 있을 것 셋째, 실행의 착수가 있을 것이다. 마지막으로 범죄 미달성에 자의성이나 불가능성이 개재되어서는 안 된다는 것이다. 장애미수의 처벌은 임의적 감경사유로 하고 있다.