(Case) 살인예비죄,과실치상죄의 상상적 경합

 

Ⅰ. 사실관계 및 쟁점사항

 

1. 사실관계

甲녀의 남편 A는 그의 친구 B의 꼬임에 빠져서 도박판에 전전하면서 가정을 돌보지 않고 구타를 일삼게 되었다. 甲녀는 무능력하고 가정에 해악을 끼치는 남편 A가 아예 죽어버렸으면 좋겠다고 생각하게 되었다. 甲녀는 A의 實子 乙에게 A와 B가 어울려 도박판을 전전하니 없애버리라고 부탁하였다. 乙은 A를 살해할 마음을 먹고, A의 집에 들어가기 위해 그 주변을 살피고 있던 중, A가 갑자기 어둠 속에서 야구방망이를 들고 乙쪽으로 달려왔다. 자기를 해치는 것으로 착각한 乙은 방어 의사로 A를 공격하여 상해를 입혔다.(그런데 사실은 A는 공원에서 야구방망이로 스윙 연습을 마친 후 집까지 뛰어서 돌아오는 중이었다.) 갑과 을의 죄책?

 

2. 쟁점사항

가. 갑이, 도박판에 전전하며 가정을 돌보지 않고 구타를 일삼는 A를 살해할 것으로 결심하여 을에게 A를 살해교사한 부분에 대한 죄책을 검토해야 한다.

나. 사안에서 을이 갑의 교사에 의하여 A에 대한 살인을 결의한 후 범행 장소를 사전 답사하다가 위법성조각사유의 전제사실의 착오에 빠져 A에게 상해를 입힌 경우이다. 따라서 효과없는 교사의 죄책 및 A의 상해에 대해 갑이 어떤 죄책을 부담하는가를 중심으로 검토해야한다.

 

 

Ⅱ. 해설

 

1. 갑이 을에게 살인을 지시한 행위에 대한 죄책

가. 효과없는 교사

살인의 정범행위가 없으므로 효과없는 교사에 해당. 따라서 갑은 살인죄의 예비·음모에 준하여 처벌된다고 볼 수 있다.(형법 제31조 3항)

 

나. 을이 갑의 지시에 의하여 A를 상해한 부분에 대한 갑의 죄책

(1) 을의 죄책

(가) 살인예비죄의 성립 여부

범행장소의 사전 답사는 살인의 결과에 대한 실질적 위험성이 존재한 상태임이 분명하다고 할 것이므로 살인예비죄에 해당

 

(나) 상해죄의 성립 여부

을은 공원에서 야구방망이로 스윙 연습을 마친 후 집까지 뛰어오던 A를 자기를 해치려는 것으로 착각하여 방어할 의사로 A를 공격하여 상해를 입힌 경우이므로 오상방위에 해당

 

(ⅰ) 오상방위의 법적 해결

구성요건착오 유추적용설 : 고의의 불법 조각, 과실의 불법 인정

법효과제한적 책임설 : 고의의 불법 인정, 책임고의 조각(심정반가치×)

 

(ⅱ) 사안의 적용

구성요건착오 유추적용설에 의하든, 법효과제한적 책임설에 의하든 상해죄는 성립하지 않으며 과실치상죄의 죄책을 진다. 결국 을은 살인예비죄와 과실치상죄의 상상적 경합으로 처벌을 받는다.

 

(2) 갑의 죄책 - 교사의 착오

(가) 을의 살인예비행위에 대한 갑의 책임

갑은 효과없는 교사자의 책임을 진다.

 

(나) 을의 오상방위로 인한 상해행위에 대한 갑의 책임

인과관계가 존재하지 않는다고 보는 것이 타당하므로 책임 없음.

 

(3) 갑의 죄책

교사행위와 정범의 실행행위 사이의 인과관계가 존재하지 않는다고 볼 것이므로 구성요건착오 유추적용설이나 법효과제한적 책임설 어느 입장에 따르더라도 갑은 살인예비·음모죄의 죄책만 진다고 볼 것이다.

 

 

Ⅲ. 결론

을은 살인예비죄와 과실치상죄의 상상적 경합으로 처벌을 받고, 갑은 살인예비·음모의 죄책으로 처벌받는다.