철회 – 철(유후사장,무직쟁) 근(기19) 요(자사<위법유부사공>절<통유의>형) 효(장반실) 제(부수<신비실기>3) 취(긍부절이)
“철회는 됐구근요~ 효제취~!”
Ⅰ. 서설
1. 의의 <유후사장> - 아무런 하자없이 유효하게 성립한 행정행위를 성립 후에 발생한 새로운 사정으로 인하여 장래에 향하여 효력을 소멸시키는 독립된 행정행위를 말한다.
2. 구별개념 <무직쟁>
(1) 무효 - 처음부터 효력이 없음
(2) 직권취소 – 행정청이 원시적 하자를 이유로 소급하여 효력을 소멸시킴
(3) 쟁송취소 – 상대방이나 이해관계인의 쟁송에 의하여 법원이나 행정심판위원회가 행하는 취소
Ⅱ. 법적근거 - 행정기본법 제19조
Ⅲ. 철회의 적법요건 <자사절형>
1. 주체(철회권자) - 처분청만 가능, 특별한 규정이 없는 한 상급행정관청의 감독권에 의한 행사는 불가
2. 내용(철회사유) ※ 행정기본법 제19조 ① 각 호
(1) 법령에서 정한 철회 사유에 해당하게 된 경우
(2) 법령등의 변경이나 사정변경으로 처분을 더 이상 존속시킬 필요가 없게 된 경우
(3) 중대한 공익을 위하여 필요한 경우
3. 절차 - 일반적 규정은 없고, 관계규정 및 행정절차법 상 일반적 절차를 따름. 수익적 행정행위의 철회는 침익적이므로, 행정절차법에 따라 ➀사전통지, ➁이유제시, ➂의견청취 등을 요함 <통유의>
4. 형식 - 철회의 의미를 객관적으로 알 수 있는 방법이면 충분하고, 문서가 바람직하다.
Ⅳ. 철회의 효과 <장반실>
1. 장래효 - 장래에 향하여 원행정행위의 효력을 상실
2. 반환청구권 - 원행정행위와 관련하여 이미 지급한 금전, 문서, 물건의 반환청구 가능
3. 손실보상 - 수익적 행정행위의 철회의 경우, 귀책사유 없는 상대방의 특별한 희생은 보상
Ⅴ. 철회의 제한 <부수(신비실기)3>
1. 부담적(침익적) 행정행위의 경우 – 철회사유가 있는 한 원칙적으로 자유롭게 철회 (법률적합성)
2. 수익적 행정행위의 경우 <신비실기>
- 행정청은 제1항에 따라 처분을 철회하려는 경우에는 철회로 인하여 당사자가 입게 될 불이익을 철회로 달성되는 공익과 비교ㆍ형량하여야 한다(행정기본법 19조 ②)
(1) 신뢰보호원칙에 의한 제한 - 상대방의 신뢰보호와 법적 안정을 위해 제한 (판례: 운전면허취소사유에 해당하는 음주운전자를 적발한 경찰관의 소속 경찰서장이 사무착오로 면허정지처분을 한 이후 관할지방경찰청장이 면허취소처분을 한 것은 선행처분에 대한 당사자의 신뢰 및 법적안정성을 저해하는 것으로 허용될 수 없다)
(2) 비례의 원칙에 의한 제한 - 철회보다 경미한 방법이 있는 경우, 일부철회가 가능한 경우(부당결부금지의 원칙, 보충성, 분리가능성), 공익보다 침해되는 사익이 큰 경우(상당성) 제한
(3) 실권의 법리에 의한 제한 - 행정청이 일정기간 철회권을 행사하지 않은 경우에는 신뢰보호 차원에서 그 행정행위를 철회할 수 없게 되는 것을 말한다. (판례: 택시운전기사가 운전면허정지기간 중 운전을 하다가 적발되어 형사처벌을 받았으나 행정청이 아무런 조치를 하지 않는 등 방치하고 있다가 3년이 지난 시점에서 가장 무거운 운전면허취소처분을 한 것은 그간 별다른 행정조치가 없을 것이라고 믿은 신뢰에 반하며, 공익과 사익사이에 비례관계도 없다)
(4) 기타 - 포괄적 신분설정행위(귀화허가, 공무원임용행위)는 철회 제한 / 불가변력발생 행정행위
3. 제3자효 행정행위 – 제3자의 이익도 고려해야 함
4. 판례 <법하공동> - 일단 행정처분을 한 경우, 처분을 한 행정청이라도 법령의 규정, 행정처분의 하자, 공익상 위반여부, 상대방의 동의 등 특별한 사유를 제외하고는 자의로 취소(철회 포함)할 수 없다고 판시
Ⅵ. 철회의 취소
철회처분이 단순위법한 경우 이를 재직권취소하면 원행정행위가 부활하는지에 대해, ①긍정설, ②부정설, ③절충설(이익형량설)이 대립하나, 침익적 행정행위는 부활을 부정하고, 수익적 행정행위의 경우 제3자의 이해관계, 행정행위의 성질, 법적안정성 등을 종합적으로 고려하는 절충설이 판례의 태도이며 타당하다. <긍부절(3성안)>
Ⅶ. 결어
철회는 국민의 권리와 밀접하게 관련되어, 신뢰보호의 원칙ㆍ법률적합성 원칙 등 신중히 고려
※ 사례문항 예시. ‘취소처분의 위법여부를 서술하시오. / 취소 가능한가? / 취소․철회 적법한가? / 취소처분의 취소소송 제기된 경우 인용가능성은(2016년 변시기출)?’
※ 실권의 법리 적용 <- 사례에서 ‘장기간 방치’ 등 주어지는 경우
행정청이 취소권, 철회권 행사 가능했음에도 장기간 이를 행사하지 않았다면 더 이상 행정청이 취소권, 철회권 행사하지 않을 것이라는 상대방의 신뢰가 형성되고, 그 신뢰에 정당한 이유가 있는 경우 행정청은 더 이상 취소권, 철회권 행사가 불가하다.
① 행정청이 취소권, 철회권 인지하고 있어 행사가 가능했을 것
② 행정청이 취소권, 철회권을 장기간 행사하지 않았을 것
③ 더 이상 행정청이 취소권, 철회권을 행사하지 않을 것이라는 상대방의 신뢰 형성
- 설문(1)에서는 OO취소처분이 적법한지와 관련하여 OO취소처분의 법적성질이 무엇인지가 문제되며, OO취소처분의 법적성질이 강학상 철회인 경우 철회의 법적근거 및 사유, 철회의 제한으로서 OO원칙 위반 여부가 문제된다.
- 사안의 OO취소처분은 아무런 하자없이 유효하게 성립한 행정행위를 성립 후에 발생한 새로운 사정으로 인하여 장래에 향하여 효력을 소멸시키는 독립된 행정행위이므로 이는 강학상 철회에 해당한다.
(1) 문제점 – 철회에 관한 통칙적 규정이 없는 바, 반드시 개별 법적 근거가 있어야 하는지 문제
(3) 판례 – 별도 법적 근거가 없더라도 사정변경 또는 중대한 공익상 필요가 있는 경우 별개의 행정행위로 행정행위를 철회할 수 있다고 하여 소극설의 입장이다.
(4) 검토 및 사안의 경우 – 행정의 효율성ㆍ경제성에 비추어 소극설(근거불요설)이 타당하며, 따라서 OO처분을 함에 있어 법적근거는 특별히 문제되지 아니한다.
- 통상 철회사유로 ①상대방의 의무위반, ②법령에 철회사유가 규정, ③철회권 유보, ④부담불이행, ⑤사정변경 ⑥중대한 공익상의 필요시만 가능(판례)하다. <위법유부사공>
- 사안의 경우, ~~에 해당하므로 철회사유는 존재한다.
- 침익적 행정행위의 경우, 철회사유가 있는 한 원칙적으로 자유롭게 철회 가능하나(법률적합성),
수익적 행정행위의 철회는 침익적인 결과를 가져오므로 행정법의 일반원칙에 의하여 제한을 받게 되는 바, 사안에서는 특히 OO원칙 위반 여부가 문제되다. <신비실기>
