[ccibomb@CRG]# _bykim

(1) 문제의 제기 - 어음행위가 성립을 위한 교부행위의 필요성 -> 실정법에 어떠한 언급도 없음. -> 학설로 해결

(2) 쟁점

(3) 학설 및 판례, 실정법

1) 교부계약설

- 어음행위는 계약, 의사표시로 상대방에게 교부하여야, 승낙의 의사표시 있어야, 권리의무 명확하게 설명, 직접당사자 외 권리관계 명확 설명 미흡, 교부전 분실한 어음채무자 유리, 제3어음소지인 불리, UCC 3-408도 어음행위를 계약으로 봄.하지만 어음행위는 어음행위자의 일방적 단독행위기 때문에 비판 받음.

2) 발행설

- 어음행위는 단독행위, 의사표시만으로 부족하고 점유이전, 유통의 의사로 상대방에게 교부하여야, 상대방의 승낙, 행위능력, 하자없는 의시표시 등 불필요, 교부전 분실, 채무자 유리 소지인불리

3) 권리외관설

- 교부계약에 의해서 교부가 필요하다는 입장, 채무부담의 외관을 보인 경우 외관에 책임을 져야, -> 계약설과 발행설의 선의취득자 보호

4) 창조설

- 어음행위는 행위자가 어음상에 의사표시하여 어음 작성하면 성립, 교부전 어음도난, 어음채무자 불리 소지자 유리, 하지만 1) 법률행위로 인한 채무는 계약에 의하여 성립, 2) 창조행위순간 상대방 존재X -> 권리자 불분명, 3) 어음행위하자있는 경우는 선의취득자 보호X, 하자 없으면 악의자를 보호하게 됨

5) 판례 - 대법원은 어음발행인의 교부흠결에 대해서는 발생설 또는 권리외관설을 취하였고 배서인의 교부흠결의 경우에는 선의취득의 문제를 언급하고 있다. 판례는 권리외관설에 의해 보완된 발행설의 태도를 취하고 있다.

(4) 문제의 해결 - 권리외관설에 보완된 발행설

(5) 결론

1. 어음행위의 표현대리에 관한 규정

어음행위의 표현대리에 관하여는 어음법에 규정이 없는 사항에 대하여 민법과 상법의 표현대리에 관한 규정이 적용 또는 유추적용된다.

2. 어음행위의 표현대리의 성립

(1) 문제의 소재

어음법에 특별한 규정이 없기 때문에, 민법 및 상법의 표현대리에 관한 규정에 의하여 표현대리 성립여부가 결정된다. 다만 상대방의 주관적 요건과 그 판단의 기준이 되는 제 3자의 범위가 문제 된다.

(2) 상대방의 주관적 요건

표현대리의 일반원칙에 의하면 상대방의 선의, 무과실이 주관적 요건으로 되지만, 어음의 경우에는 어음이 유통증권으로서 제3자 보호의 필요성이 크다는 점 때문에 어느 규정에 의하든지 선의, 무중과실이 제3자가 보호받기 위한 주관적 요건이 될 것이다.

(3) 판단기준이 되는 제3자의 범위

1) 학설 및 판례

➀ 직접상대방한정설(판례)

표현책임유무의 결정은 법률행위의 직접 당사자 사이의 문제로서 직접상대방만이 표현책임을 주장할 수 있으며, 직접상대방에게 표현책임을 부담하지 않는 경우 그 이후 취득자가 선의라고 할지라도 본인은 그자에 대해 표현책임을 부담하지 않는다고 한다.

➁ 제3취득자포함설(다수설)

어음의 유통증권성의 특성상 직접상대방에게 표현대리가 성립하지 아니하더라도 그 후의 어음소지인이 선의이면 표현대리가 성립할 수 있다고 한다.

2) 검토

어음은 유통성을 확보하는 해석을 하는 것이 옳다고 보이므로 제3취득자포함설이 타당하다고 본다.

3. 효과

(1) 본인에 대한 효과

본인은 민법 상법 규정에 의하여 당연히 어음상의 책임을 지며, 표현대리인에 대하여는 의무위반 또는 불법행위를 이유로 손해배상을 청구할 수 있다.

(2) 표현대리인에 대한 효과

반대설이 있으나 표현대리인은 무권대리인으로서 어음법 제8조 1문에 의하여 어음상의 책임을 진다는 것이 통설이다.

(3) 본인과 표현대리인의 책임의 관계

1) 택일설

어음소지인은 본인 또는 표현애리인의 어느 일방에 대하여만 책임을 추궁할 수 있다는 견해이다.

2) 중첩설

어음소지인은 양자에 대하여 동시에 중첩적으로 책임을 추궁할 수 있다는 견해이다.

3) 검토

어음소지인은 자력이 있는 어느 일방에 대하여 책임을 추궁하여 변제를 받으면 어음소지인의 보호에 충분하므로 택일설이 타당하다고 생각된다.

1. 유가증권의 개념

(1) 유가증권의 개념

- 권리 -> 표창 -> 권리이전에 -> 증권소지가 -> 권리행사토록

(2) 유가증권의 속성 - 증권거래의 안전과 유통성

1) 요식증권성 - 엄격, 비엄격

2) 문성증권성 - 문언에 따라 권리의무

3) 자격수여적 효력 - 연속 배서 권리자

4) 선의취득자 보호 - 선의취득조건완화

5) 제시증권성 - 제시하고 이행청구

6) 상환증권성 - 유가증권상환으로 채무이행

7) 면책증권성 - 변제하면 악의 중과실없으면 면제

2. 유가증권의 종류

(1) 환어음 - 발행인이 제3자(지급인)에게 일정한 금액의 지급을 위탁, 지급위탁증권, 인수의 의사표시 있어야,

(2) 약속어음 - 발행인 자신이 일정한 금액 지급 약속, 인수제도 없음

(3) 수표 - 발행인이 제 3자 은행에게 지급 위탁, 지급위탁증권, 영미법에서는 환어음의 일종으로 봄(수.3), 양도시에 배서 필요없음, 신용증권화 방지를 위한 지급보증제도, 10일의 단기제시기간, 일람출급성 및 인수 및 참가 제도 없음

[대판 1994.11.8. 93다21514 조선무약합자회사 대 동인상호신용금고 사건]

1. 사건 개요

태양피알주식회사 대표이사 양태양은 朝鮮貿藥合資會社(피고) 대표사원 박대규의 명판과 직인을 朝鮮貿樂合資會社 대표 박대규라고 조각하여 약속어음에 배서하고 그 어음을 (주)동인상호신용금고(원고)로부터 할인받았다. 이 과정에서 조선무약합자회사경리과장(김운수)와 여직원(이정미)은 총무이사(김동춘)로부터 태양피알(주)이 할인의뢰한 어음의 배서에 관하여 조회가 오면 조선무약합자회사가 배서하였다고 답변하라는 지시를 받고 동인상호신용금고 어음담당 이광휘의 배서의 진정확인에 틀림없다고 답변하고 동인상호신용금고는 그 답변을 믿고 어음을 취득하였다.

2. 법률적 쟁점

가. 어음 위조의 경우 사용자의 책임 [민법 제756조 ,어음법 제77조(제44조,제53조)]

나. 소지인이 소구권보조절차를 취하여야 할 의무여하(판례의 변경) [민법 제763조(제393조)]

다. 손해배상액 산정 기준(판례의 변경) [민법 제763조(제396조)]

3. 판례•학설의 입장

가. 어음 위조의 경우 사용자의 책임

위조자는 원칙적으로 어음상의 책임을 지지 않으나 사용자책임이 성립할 경우 예외적 책임을 진다. 사용자책임이 성립하기 위하여서는 ①피위조자인 사용자와 피용자간에 사용관계가 있어야 하고, ②피위조자의 피용자가 「사무집행」에 관하여 위법행위가 있어야 하고, ③제3자에게 손해가 생겨야 하고, ④피용자의 위법행위와 제3자의 손해간에 인과관계가 있어야 한다.

나. 소지인이 소구권 보조절차를 취하여야 할 의무여하

소지인이 소구권보전절차를 해태한 경우에는 소구의무자인 배서인이나 보증인에 대한 소구권을 상실 하는데 이 경우에도 피위조자에게 사용자책임을 물을 수 있는 지가 문제된다(필요설, 불요설)

과거의 판례는 어음소지인이 소구권보전절차를 해태하여 소구권을 상실한 경우에는 그의 손해가 피용자의 위조와의 인과관계가 없다는 이유로 피위조자의 사용자책임을 부정하였으나(대법원 1974. 12. 24. 74 다 808), 종래의 판결을 변경하여 어음소지인이 현실적으로 지급제시를 하여 지급거절을 당하였는지의 여부가 어음배서의 위조로 인한 손해배상책임을 묻기 위하여 필요한 요건이라고 할 수 없고, 어음소지인이 적법한 지급제시기간 내에 지급제시를 하지 아니하여 소구권 보전의 절차를 밟지 않았다고 하더라도 이는 어음소지인이 이미 발생한 위조자의 사용자에 대한 불법행위책임을 묻는 것에 장애가 되는 사유라고 할 수 없다고 판시하였다.

다. 손해배상액 산정 기준

피위조자가 사용자책임을 지는 경우 손해배상액에 관하여 과거 판례(대법원 1985. 12. 10. 선고, 85 다카 578 판결)는 어음의 액면금이라고 하였으나 종래의 판결을 변경하여 위조된 약속어음을 취득함으로써 입은 손해는 다른 특별한 사정이 없는 한 이를 취득하기 위하여 현실적으로 출연한 할인금 상당액일 뿐, 소론과 같이 위 어음들이 진정한 것이었다면 원고가 지급받았을 것이라고 인정되는 그 어음액면 상당액이라고는 할 수 없다고 하였다.

4. 검토 및 결론

어음 위조의 경우 사용자의 책임에 관해서는, 피고회사와 피고회사의 경리과장 김운수·경리담당 여직원 이정미간에 사용관계가 있고, 경리직원들이 위 김동춘으로부터 지시를 받아 위조된 배서를 진정한 배서라고 답변한 것은 그 사무집행에 관하여 위법행위를 한 것이고, 원고가 할인금을 지급하고 어음금을 지급 받지 못한 것은 원고에게 손해가 생긴 것이고, 피고회사의 피용자인 경리직원들의 위법행위와 원고의 손해간에는 인과관계가 있는 것이다. 그리고 이 때 손해배상을 청구하기 위해서 어음소지인이 별도의 소구권 보전절차를 취할 필요는 없으며, 그 손해의 내용은 어음을 취득하기 위하여 실제로 출연한 금액으로 보는 것이 옳다.