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행정행위

행정청이 행하는 구체적 사실을 규율하기 위해서 대외적으로 공권력의 발동으로 행하는 일방적 공법행위

기속행위

법규상 구성요건에서 정한 요건이 충족되면 행정청이 반드시 어떠한 행위를 발하거나 발하지 말아야 하는 행위, 법의 기계적인 집행으로서의 행정행위

재량행위

1. 의의

행정법규는 법규상 구성요건에서 정한 전제조건이 충족될 때 행정청이 선택할 수 있는 법효과를 다수 설정하고 있는 경우도 적지 않다. 이 때 특정효과의 선택`결정권은 행정청에 부여된 것이 된다. 여기서 행정청에 수권된, 합목적성의 고려하에 이루어지는 선택과 결정의 자유가 재량이고 재량에 따른 행위가 재량행위이다.

2. 유형

재량은 법상 수권의 내용에 따라 행정청이 어떠한 처분을 할 것인가 아니할 것인가의 재량, 결정재량과 법상 허용된 많은 가능한 처분 중에서 어떠한 처분을 할 것인가의 재량, 선택재량의 두 가지가 있으며 양자가 결합하기도 한다

3. 법치국가와 재량행위

재량행사는 행정의 고유영역에 속하지만 그렇다고 재량행사가 행정청의 임의나 자의를 의미하는 것은 아니다. 입법의 취지`목적`성질과 헌법질서의 구속하에 그리고 당해 처분에 관련된 본질적인 관심사에 대한 고려하에 행사되어야 한다. 따라서 재량은 언제나 의무에 합당한 재량을 뜻한다. 의무에 합당한 재량은 법에 구속된 재량이라고도 한다. 순수한 의미의 자유재량은 법치국가에서 있을 수 없다. 재량행사가 만약 의무에 합당한 것이 아니라면 재량하자가 있는 것이 된다.

기속행위와 재량행위의 구별

- 법에 하여야 한다, 한다 / 할 수 있다

재량행위의 한계

기속행위는 그르치면 바로 위법이 되므로 한계를 특별히 논할 필요가 없다

재량행위는 한계를 넘어서는 경우에만 위법이 되므로 재량의 한계에 관해 고찰할 필요가 있다

(1) 실정법의 규정

행소법 27조 재량의 행사가 위법이 되는 모든 경우가 재량의 한계를 넘어선 경우에 해당

(2) 재량행위가 위법으로 되는 경우

1) 재량의 유월

재량규범의 범위 밖에 있는 법효과를 선택하는 경우

식품위생법 58조 1항 =1년의 영업정지처분

행정청이 재량의 전제가 되는 사실관계가 존재하지 않음에도 불구하고 권한을 행사하는 경우

재량규범의 요건이 존재하고 재량을 행사할 수 있다는 것을 전제로 하므로 재량규범이 정한 요건이 존재하지 않음에도 불구하고 행정청이 재량규범에서 정한 처분을 행한 경우에는 재량권 자체가 존재하지 않기 때문에 재량의 한계를 넘어섬으로써 위법이 되는 재량의 한계문제가 아니라고 보기도 한다.

2) 재량의 남용

행정청이 재량을 수권한 법률상의 목적, 평등원칙, 비례원칙, 부당결부금지원칙 등 법원칙에 위배하에 행사하는 경우, 법률상 재량행위가 위법으로 판단되는 대부분의 사례가 이에 해당

판례 - 징계처분의 재량권 남용에 대한 사법심사 방식 및 그 판단기준

재량권의 행사가 징계권을 부여한 목적에 반하거나 비례의 원칙에 위반하거나 일반적으로 적용하여 온 기준과 어긋나게 공평을 잃은 징계처분을 선택함으로써 평등의 원칙에 위반한경우에는, 재량권의 한계를 넘어선 것으로서 위법하고,

3) 재량의 흠결 또는 해태

행정청이 재량행위를 기속행위로오해하여 복수행위간의 형량을 전부 하지 않은 경우

(3) 재량권의 0으로의 수축과 행정개입청구권

법이 행정기관에게 재량권을 인정하고 있는 경우에도, 그 재량권이 0으로 수축되어, 어느 하나만을 하지 않으면 안 되는 경우에는 재량행위가 기속행위로 변하게 되며, 그럼에도 불구하고 그 기속행위를 하지 않는 경우(부작위)는 위법이 된다. 그리고 이러한 경우 상대방에게는 행정개입청구권이 발생할 수 있으며 만일에 행정기관의 부작위로 인해 손해를 받은 자는 국가배상청구권을 가지게 된다.

(4) 부당한 재량권의 행사

선택재량권이 부여되었을 때 선택한 것에 대해 부당하다고 주장할 수는 있지만 위법하다고 주장할 수는 없다. 그리고 부당한 행위에 대해서는 행정심판을 통해 다툴수는 있으나 행정소송을 통해서는 다툴수가 없다.

Ⅰ. 의의

행정입법은 행정권이 일반적`추상적인 규율을 제정하는 작용 또는 그에 의해 제정된 규범으로서의 명령을 말한다. 여기서 일반적이란 불특정다수인에게 적용된다는 의미를 가지며, 추상적이란 불특정다수의 사안에 적용된다는 의미를 가진다. 또한 규율은 법적 효과를 발생함을 의미한다. 국가적 작용 가운데 일반적`추상적 규율을 법규범이라고 말할 수 있으며, 그 법규범 가운데 행정권이 제정한 것을 명령이라고 부른다.

행정입법은 법규성을 가지는가 여부에 따라 크게 법규명령과 행정규칙으로 구분하는 것이 일반적 견해라고 할 수 있다.

법규명령이란 행정권이 정립하는 일반적`추상적 규정으로서의 법규의 성질(대외적 구속력, 재판규범성)을 가지는 것을 말한다. 따라서 법규명령은 행정권이 행하는 법정립작용, 즉 행정입법이라고 할 수 있다. 광의로는 국회의 의결을 거치지 아니하고 제정된 일반`추상적 규율로서 법규의 성질을 가진 모든 법규범을 의미하는데, 이에 의하면, 대법원규칙, 헌법재판소 규칙 등도 그에 포함되게 된다. 법규의 성질, 즉 대외적 구속력을 갖는 점에서 일반적으로 법규의 성질을 가지지 않고 원칙적으로 행정기관 내부에서만 효력을 갖는 행정규칙과 구별된다.

Ⅱ. 법규명령의 제정범위와 한계

1. 긴급재정, 경제명령, 긴급명령

대통령령은 다음과 같은 요건하에서만 위 명령을 발할 수 있다 - 헌법 76조

2. 위임명령의 근거과 한계

(1) 근거

1) 상위법령의 구체적 위임

위임명령은 헌법 75조와 헌법 95조에 따라 상위명령에서 구체적으로 범위를 정한 개별적인 수권이 있는 경우에만 가능하다. 구체적 위임을 요구하는 것은 국민의 기본권보장을 위한 것이다

- 판례: 위임입법에서 위임의 정도

위임입법은 형식적 의미의 법률에는 속하지 않지만 실질적으로는 행정에 의한 입법으로서 법률과 같은 성질을 갖는 법규의 정립이기 때문에 권력분립주의 내지 법치주의 원리에 비추어 그 요건이 엄격할 수 밖에 없으니 법규적 효력을 가지는 “행정입법의 제정에는 반드시 구체적이며 명확한 법률의 위임을 요한다”

2) 근거법령의 적법성

법규명령의 근거를 제공하는 수권법률은 법규명령의 제정시점에 유효한 것이어야 한다. 충분한 수권의 근거가 없이 발령된 법규명령이 사후적인 법률로 치유될 수 없다. 그러나 판례는 위임의 근거가 없어 무효였던 법규명령이 사후적인 법률에 의해 유효가 될 수 있다고 한다. 또한 수권법률이 사후적으로 개정되거나 폐지되면, 그에 따른 법규명령도 효력을 상실한다. 물론 개정된 수권의 근거가 여전히 종전의 법규명령과 관련한다면, 효력을 지속한다.

3) 근거법령의 명시

법령의 위임관계는 하위법령의 개별조항에서 위임의 근거가 되는 상위법령의 해당 조항을 구체적으로 명시하는 것이 바람직하다. 그러나 판례는 이를 구체적으로 명시하는 것을 요구하지는 아니한다.

(2) 상위법령의 수권상의 한계

1) 포괄적 위임의 금지

포괄적 위임의 금지란 법률에서 위임명령에 규정될 사항을 위임함에 있어서는 구체적으로 범위를 정하여 위임하여야 하고, 포괄적으로 위임해서는 안된다는 것을 의미한다.(헌75)

포괄적 위임은 국회입법권의 포기를 의미하기 때문이다.

판례는 포괄적 위임금지를 준수하였는가는 적어도 법률에서 위임명령에 규정될 내용 및 범위의 기본사항을 구체적으로 규정하여 누구라도 당해 법률이나 상위법령으로부터 위임명령에 규정될 내용의 대강을 예측할 수 있었는가를 기준으로 판단한다

예측가능성의 유무는 수권법령의 전반적인 체계와 취지`목적, 당해 위임조항의 규정형식과 내용, 관련 법규를 유기적`체계적으로 종합 판단하고, 규제 대상의 성질에 따라 구체적`개별적으로 검토함을 요한다.

기본권에 강하게 관련되면 될수록 그리고 본질적인 사항에 관련되면 될수록, 입법자는 보다 정밀하게 규율하여야 한다.

헌법 95조는 포괄적 위임의 금지에 관한 표현을 두고 있지는 않지만 포괄적 위임의 금지 원리의 적용하에 있다고 보아야 한다.

조례의 경우에는 포괄적 위임도 가능하다는 판례도 있다.

2) 국회전속사항의위임금지

헌법이 어떠한 사항을 법률로써 정하게 한 경우, 그 사항은 반드시 국회가 정해야 하며 이를 행정부에서 정하도록 위임할 수 는 없다.

= 국적취득의 요건(헌2.1) 죄형법정주의(13.1), 행정조직법정주의(96) 조세법률주의(59)

다만 이러한 경우에 모든 것을 반드시 법률로 정하라는 의미는 아니다. 일정범위에서 구체적으로 범위를 정하면 위임이 가능하다(판례)

그러나 이러한 행정입법에 대한 위임가능성도 한계를 갖는다. 즉 국민의 권리와 의무의 형성에 관한 사항과 국가의 통치조직과 작용에 관한 본질적 사항은 반드시 국회가 정하여야 한다. 의회유보의 원칙에 따르면 의회유보의 위임은 허용되지 않는다.

3) 재위임

위임된 입법권의 전면적인 재위임은 입법권을 위임한 법률 그 자체의 내용을 임의로 변경하는 결과를 가져오는 것이 되므로 허용되지 않는다. 다만 세부적인 사항의 보충을 재위임하는 것은 가능하다

판례 - 법률에서 위임받은 사항을 전혀 규정하지 않고 재위임하는 것은 위임금지의 법리에 반하나 위임받은 사항에 관하여 대강을 정하고 그 중의 특정사항을 범위를 정하여 하위법령에 다시 위임하는 경우에만 재위임이 허용된다.

4) 처벌규정의 위임

헌법상 죄형법정주의의 원칙으로 인해 벌칙을 명령으로 규정토록 일반적으로 위임할 수는 없다.

판례 형사처벌에 관한 위임입법이 허용되기 위한 요건

수권법률이 (1)구성요건의 점에서는 처벌대상인 행위가 어떠한 것인지 이를 예측할 수 있을 정도로 구체적으로 정하고 (2) 형벌의 점에서는 형벌의 종류 및 그 상한과 폭을 명확히 규정하는 것을 전제로 위임입버이 허용된다.

141쪽 법전에 있는거 골라서 하나 더 넣기

5) 수임형식의 특정

수권법률이 위임입법을 규정하는 경우에는 위임입법의 형식을 명시하여야 한다. 왜냐하면 수권법률이 단순히 권한기관만을 규정한다고 할 때, 그 법의 형식이 부령인지, 일반처분인지, 고시인지는 의문이기 때문이다.

(3) 위임명령의 내용적 한계

위임명령은 수권의 범위 내에서 제정되어야 한다. 위임명령은 모법에서 수권되지 않은 입법사항에 대하여 스스로 규정을 만들 수 없고, 규정의 내용도 상위법령의 내용에 반하지 않아야 한다.

3. 집행명령의 범위와 한계

집행명령은 위임명령과 달리 헌법 75조와 95조에 근거하여 상위법률등의 수권이 없이도 직권으로 발령될 수 있다. 단 집행명령은 상위법령을 집행하기 위하여 필요한 세부적`구체적 사항만을 정하는 것이므로 상위법령의 범위 내에서 그 시행에 필요한 구체적인 절차`형식 등을 규정할 수 있을 뿐이고, 새로운 입법사항은 정할 수 없다.

예 - 허가를 받기 위한 시설의 기준 등은 집행명령으로는 독자적으로 정할 수 없으며, 허가신청서의 서식 등은 집행명령으로 정할 수 있다

Ⅰ. 의의

행정개입청구권이란 광의로는 사인이 자기의 이익을 위해 행정청에 대하여 자기 또는 제3자에게 행정권을 발동해줄 것을 청구할 수 있는 권리를 말하고 협의로는 사인이 자기의 이익을 위해 행정청에 대하여 제 3자에게 행정권을 발동할 것을 청구하는 권리를 의미한다.

-예: 자기의 이익을 위해 자신을 생활보호대상자로 지정해 줄 것을 청구

이웃이 불법건축을 하여 일조권 등을 침해할 떄 건축행정청에 대하여 이웃에게 불법건축물의 철거명령을 발동해줄 것을 청구하는 권리

Ⅱ. 논의의 배경

종전에는 행정권발동 여부가 행정청의 자유판단에 맡겨진 것으로 그리고 그러한 행위로 인한 이익을 반사적 이익으로 보아 사인은 행정권에 개입을 청구할 수 있는 권리는 갖지 아니한 것으로 이해되었다. 그러나 행정에 대한 개인의 의존도가 증가하는 현대국가에서는 종래 반사적 이익으로 이해되었던 이익도 사안에 따라서는 법이 보호하는 이익으로 이해되게 되었는바, 이제는 행정권발동 여부가 오로지 행정권의 자유로운 판단에만 놓이는 것은 아니라는 인식이 확대되고 있다. 이 떄문에 경우에 따라서는 기속행위는 물론이고 재량행위의 경우에도 재량이 영으로 축소되는 경우에는 사인의 이익을 위해 행정권의 발동이 의무적이라는 의식이 대두하게 되었고, 이러한 인식하에서 행정개입청구권의 개념이 나타나게 되었다.

Ⅲ. 법적 성질

다수설에 의하면 행정개입청구권은 무하자재량행사청구권과 재량권수축의법리가 적용된 결과 인정된 개인의 주관적 공권이라고 한다. 그러나 행정개입청구권을 절차적 공권으로 보기는 어렵다. 오히려 행정청에게 재량이 있고 구체적 사안에서 그 재량권이 0으로 수축하는 경우에 행정청은 적극적으로 개입할 의무가 있다는 점에서, 또한 관련 규정이 사익도 보호하는 경우에는 이해관계인은 행정청의 의무에 대응하여 행정청의 개입을 청구할 수 있다는 데 의미가 있는 것이다. 따라서 행정개입청구권은 소송법적 관점에서가 아니라, 실체법상 권리라고 보는 것이 타당하다.

Ⅳ. 성립요건

행정개입청구권도 공권의 일종이므로 공권의 성립요건을 갖추어야 한다.

1) 개입의무의 발생

법규가 행정청에게 공권력을 발동하여 개입을 할 의무를 지우고 있고,

-> 행정청에게 행정권을 발동할 수도 안할 수도 있는 재량권이 부여되어 있는 한 당해 행정청에게는 행정권을 반드시 발동해야 하는 의무는 발생하지 않는다. 재량권이 0으로 수축되는 경우에 비로소 행정청에게 행정권을 발동해야 할 의무가 발생한다고 할 수 있다.

- 구체적인 경우에 있어서 행정권의 발동이 허용되어야 하며/ 그 발동에 있어서는 법익의 종류 및 그것에 대해 발생할 또는 발생하고 있는 위험`장해의 정도가 고려의 대상이 된다.

2) 사익보호성

관련 법규가 오로지 공익실현만을 목적으로 하는 것이 아니고 개인의 이익보호도 목적으로 하고 있는 경우에 성립한다.

과거에는 경찰법규나 건축법규와 같은 질서행정분야의 법규는 오로지 공익만을 보호하고 직접적으로는 사익을 보호하지 않는 것으로 새기는 경향이 있었다. 그러나 개인의 법적 지위가 전반적으로 향상됨에 따라 많은 변화가 일어나고 있다. 즉 반사적 이익의 공권화의 추세에 따라 행정개입청구권의 성립요건도 그만큼 완화되고 있는 것이다

Ⅴ. 청구권의 실행방법

행정권발동청구 -> 행정청이 거부하거나부작위하면 의무이행심판 제기 -> 재결청이 거부하거나 방치하면 행정소송(취소소송,부작위위법확인소송) 제기 -> 승소하면 간접강제제도에 의해 권리 실현

행정청에게 행정개입의 의무가 발생하였음에도 당해 행정기관이 의무를 해태함으로 인해 사인에게 손해가 발생한 경우 손해배상 청구 가능

판례: 경직법 5조와 경찰의 개입의무

경직법5조는 형식상 경찰관에게 재량에의한 직무수행권한을 부여한 것처럼 되어 있으나, 경찰관에게 그러한 권한을 부여한 취지와 목적에 비추어 볼 때 구체적인 사정에 따라 경찰관이 그 권한을 행사하여 필요한 조치를 취하지 아니하는 것이 현저하게 불합리하다고 인정되는 경우에는 그러한 권한의 불행사는 직무상의 의무를 위반한 것이 되어 위법하게 된다(대판)

@ 러한 행정개입청구권의 법리는 1960. 8. 18. 독일 연방행정재판소의 띠톱판결(Bandsägeurteil, BVerwGE 11, 95)에서 정립되었다. 이 사안은, 주거지역에 설치된 석탄제조업체에서 사용하는 띠톱에서 배출되는 먼지와 소음 등으로 피해를 받고 있던 인근주민이 행정청에게 건축경찰상의 금지처분을 발할 것을 청구하자, 행정청은 이 업소의 조업은 건축관계법규에 위반되지 않는 것이라 하여 기각하였고, 이에 인근주민들이 기각처분에 대한 취소소송을 제기한 것이다.

베를린 고등법원은, 원고에게는 건축법규에 기한 특정처분을 청구할 수 있는 권리가 없다고 보 원고의 청구를 기각하였다. 그러나 연방재판소는, 경찰법상의 일반수권조항의 해석에 있어, 첫째 인근주민의 무하자재량행사청구권을 인정하고, 둘째 재량권의 영으로의 수축이론에 의거하여 원고의 청구를 인용하였다.

이 판례는, 첫째 경찰법규의 목적은 공익의 보호 뿐만 아니라 국민 개개인의 사익도 보호하려는 것이다, 둘째 경찰개입 여부는 원칙적으로 재량이지만, 일정한 상황하에서는

재량권이 영으로 수축되고, 이 때 개인은 경찰당국에 대해 당해 조치를 취할 것을 청구할 수 있는 권리를 가진다고 판시하였다는 점에서 종래 판례에 대한 획기적인 전환점을 이룬 것으로 평가되고 있다.

@ 김신조 사건 1.21. 사태

무장공비에 의해 생명을 위협받고 있는 청년의 가족이 인근 파출소에 구원을 요청했음에도 불구하고 경찰이 출동하지 않았음으로 인해 그 청년이 희생된 사건에서 대법원은 국가의 배상책임을 인정

최초로 국민의 경찰개입청구권을 인정한 사례

1. 행정내부적 통제

절차상의 통제, 감독청에 의한 통제, 공무원`행정기관의 행정규칙심사권

행정규칙에 대한 행정내부적 통제수단은 다른 수단에 비해 효과가 직접적

2. 국회에 의한 통제

직접적 통제방식으로 제출절차 - 국회법 98의2 1항

그러나 법규명령ㅇ의 경우처럼 법위반사실 등의 통보제도는 도입되어 있지 않다. 2항

이는 행정규칙의 내부법원성에 기인한 것으로 볼 수 있다. 그리고 현행법상 간접적 통제방식으로 국회의 국정감사, 국정조사에 의한 통제를 들 수 있다.

3. 법원에 의한 통제

판례는 행정규칙 그 자체는 처분성의 결여로 행정소송의 대상이 아닐 뿐더러 법규성의 결여로 행정규칙이 재판의 기준이 될 수도 없다는 입장을 취한다. 다만 전문가의 의견으로서 존중할 필요가 있으며 만일에 행정규칙이 법령에 저촉된다고 판단되는 경우에는 그의 존재를 무시할 수 있다.

4. 헌재에 의한 통제

헌법111조1항 헌법재판소법68조1항

행정규칙이 기본권을 침해하고 아울러 다른 방법으로는 이러한 침해를 다툴 수가 없어서 결과적으로 권리보호가 불가능하다면, 헌법소원의 방식으로 다틀 수 있다. 행정규칙이 외부적인 효력을 갖는 경우에는 헌법소원의 인정이 용이할 것이나, 외부적 효력을 갖지 않는 경우는 헌법소원을 인정하기가 비교적 어려울 것이다

5. 국민에 의한 통제

여론`자문`청원`압력단체의 활동 등

이러한 통제는 효과가 간접적이라는 한계가 있다. 그럼에도 국민주권 내지 주민참정이라는 원리에 입각하여 국민에 의한 통제방식은 강조되고 존중되어야 한다

Ⅰ. 내부적 효과

행정규칙은 발령기관의 권한이 미치는 범위 내에서 일면적 구속력을 갖는다. 행정규칙의 적용을 받는 행정조직 내부의 상대방을 직접 구속한다. 행정규칙에 반하는 행위를 한 자에게는 징계책임 또는 징계벌이 가해질 수 있다. 내부적 구속력 역시 일종의 법적인 구속력이다. 행정내부적인 규율로서 행정규칙은 사인에게 권리와 의무를 발생시키지는 아니한다.

Ⅱ. 외부적 효과

1. 대국민적 효과

행정규칙은 본래 행정조직 내부의 문제를 규율하기 위해서 제정되는 것이나 행정기관의 행위를 통제`지도하는 행정통제규칙은 행정조직 밖의 일반국민에게도 지대한 효과를 미치는 것이 사실이다. - 행정청에게 인정되어 있는 처분권`감독권의 행사기준을 정한 행정규칙이 제정되고 나면 그들 규칙의 수범자인 하급행정기관은 물론 규칙제정권자 스스로도 정해진 규칙에 따라 권한을 행사하게 된다. 그에 따라 관계법규를 어긴 자는 재량준칙이 정한 기준에 따라 영업허가의 정지 또는 철회 등의 처분을 받게 될 것이고 그 효과가 국민에게도 미치게 되는 것이다.

2. 법적 효력의 여부

위에서 말한 효과가 법적 효력을 의미하는 것인지 사실적 효력에 지나지 않는 것인가가 규명되어야 한다.

(1) 사실적 효력의 일반성

행정규칙은 본래 행정내부사항을 규율하기 위하여 제정되는 것이다. 따라서 행정기관이 행정규칙이 정한 바에 따라 사무를 집행하고 그 효과가 국민에게 미치더라도 그 효과는 간접적이며 사실적인 것에 지나지 않는다.

(2) 법적 문제의 발생

행정기관이 재량준칙이 정한 바와 다르게 행정처분을 한 경우 상대방이 다른 사람과 자기에 대해서만 규칙과 다르게 처분을 한 것은 평등원칙에 위반되는 것으로서 위법이라고 주장할 수 있는지가 문제된다. 통설은 행정규칙이 정해진 이후 권한행사가 그 행정규칙이 정한 대로 실시된 관행이 성립된 경우에 한하여 당해 행정규칙위반이 위법으로 된다고 보며, 위법의 근거로서는 행정규칙위반이아니라 평등원칙`신뢰보호원칙과 같은 법원칙위반을 내세운다. 이러한 법리는 보통 행정의 자기구속의원칙으로 설명된다.

행정규칙이 외부적 효력을 발생하는 경우, 그것은 행정규칙의 직접적 수범자인 행정기관을 매개로 한 것이며 법적 효력 역시 평등원칙 등을 매개로 한 간접적인 것이라는 것이 통설적 견해이다.

판례 - 행정규칙은 일반적으론느 대외적 구속력을 갖는 것이 아니며 다만 행정규칙이 행정관청에 법령의 구체적 내용을 보충할 권한을 부여한 경우 또는 평등의 원칙이나 신뢰보호의 원칙에 따라 행정기관이 규칙에 따라야 할 자기구속을당하는 경우에는 대외적 구속력을 갖게 된다.

2. 대외적`직접적 구속력설

통설적 견해와는 달리 고유한 집행부법이 존재할 수 있음을 이유로 특정 행정규칙의 직접적`대외적 구속력을 인정하는 학설이 있다.

그러나 고유한 집행부법의 인정이 권력분립주의에 반할 뿐만 아니라 실정법상 행정권이 외부적 효력을 가지는 명령과 내부적 효력을 가지는 행정규칙 중 어느 하나를 선택할 수 있고 그에 따라 의도적으로 행정규칙을 선택하였는데 그에 대하여 법규명령의 효력을 인정할 수는 없다는 비판을 받는다

Ⅰ. 문제의 소재

상위법령이 행정기관에게 법령의 내용을 구체화할 수 있는 권한을 부여하였으나 당해 행정기관이 고시`훈령 등의 형식으로 상위법령을 보충`구체화한 경우 이러한 고시`훈령이 법규성을 가질 수 있는지가 문제된다.

Ⅱ. 인정여부

(1) 학설

1) 법규명령설

상위법령의 위임이 있고 상위법령을 보충`구체화하는 기능이 있는 행정규칙은 위임의 근거규정과 결합하여 전체로서 대외적으로 구속력 있는 법규명령의 성질을 가진다

2) 행정규칙설

헌법이 규정하는 법규명령의 형식은 대통령령`총리령`부령 등으로 한정적으로 열거되어 있으므로 이러한 형식이 아닌 고시`훈령 등은 행정규칙이라는 견해 - 행정입법으 ㄴ국회입법원칙에 대한 예외이므로 예외적인 입법형식은 헌법에 근거가 있어야 한다.

3) 규범구체화행정규칙설

이러한 행정규칙은 원칙적으로 위헌`무효이나 판례의 입장을 수용할 경우 이를 통상적인 행정규칙과는 달리 그 자체로서 국민에 대한 법적 구속력이 인정되는 규범규체화행정규칙으로 보는 견해

4) 위헌무효설

우리 헌법상 법규명령은 한정적인 것으로 행정규칙형식의 법규명령은 허용되지 않아 위헌`무효

(2) 판례

1) 대법원은 국세청훈령인 재산제세사무처리규정에 대해 소득세법시행령과 결합하여 대외적 효력을 발생한다고 하여 법규성을 인정한 이래 행정규칙형식의 법규명령에 대해 동일한 태도를 유지하고 있다.

*. 재산제세사무처리규정이 국세청장의 훈령형식으로 되어 있다 하더라도 이에 의한 거래지정은 소득세법시행령의 위임에 따라 그 규정의 내용을 보충하는 기능을 가지면서 그와 결합하여 대외적 효력을 발생하게 된다 할 것이고 그 보충규정의 내용이 위 법령의 위임한계를 벗어났다는 등 특별한 사정이 없는 한 양도소득세의 실지거래가액에 의한 과세의 법령상의 근거가 된다고 할 것이다.

*. 법령의 규정이 특정 행정기관에 법령내용의 구체적 사항을 정할 수 있는 권한을 부여하면서 수임 행정기관이 행정규칙의 형식으로 법령의 내용이 될 사항을 구체적으로 정하고 있는 경우에는, 그 행정규칙이 당해 법령의 위임한계를 벗어나지 않는 한, 그와 결합하여 대외적으로 구속력이 있는 법규명령으로서 효력을 가지는 것

헌법재판소도 대법원과 동일한 입장이다- 부령이 아닌 고시와 같은 행정규칙의 형식으로 위임하는 것을 합헌이라고 판시

*. 입법자에게 상세한 규율이 불가능한 것으로 보이는 영역이라면 행정부에게 필요한 보충을 할 책임이 인정되고 극히 전문적인 식견에 좌우되는 영역에서는 행정기관에 의한 구체화의 우위가 불가피하게 있을 수 있다. 그러한 영역에서 행정규칙에 대한 위임입법이 제한적8으로 인정될 수 있다.

*. 청소년유해매체물의 표시방법에 관한 정보통신부고시는 위임규정에 의하여 규정된 것으로서 국민의 기본권을 제한하는 것인바 상위법령과 결합하여 대외적 구속력을 갖는 법규명ㄹ여으로 기능하고 있는 것이므로 헌법소원의 대상이 된다

반대의견“ 우리헌법은 40조에서 국회입법의 원칙을 천명하면서 예외적으로 법규명령의 종류를 한정적으로 열거하고 있는 한편 경성헌법이므로 고시와 같은 행정규칙에 입법사항을 위임할 수는 없다.

(3) 실정법

행정규제기본법 4조 2항 단서 - 행정규칙형식의 법규명령을 명문으로 인정한 것으로 이해된다.

개별법령상으로는 독점규제및공정거래에 관한법률 23조 1항 4호 및 동법시행령 제 36조 2항에 근거한 불공정거래행위의 지정고시, 대외무역법 19조 2항에 의한 물품수입 등의 고시 등을 들 수 있다.

(4) 검토

1) 김남진 - 행정규칙설

법규명령을 제정할 수 있는 주체는 헌법의 규정에 따라 대통령, 국무총리, 행정각부의 장 및 중앙선거관리위원회에 한정되는 것으로 보아야 한다. 행저입법은 헌법상의 국회입법의 원칙에 대한 예외이므로 그 예외는 헌법 스스로 명문으로 인정한 경우에 한정되어야 한다.

국민생활을 고권적`일방적으로 규율하는 실질적 의미의 법규명령을 행정규칙의 형식으로 발하는 것은 국민의 권익보호를 위하여 보다 엄격한 절차와 형식에 의하도록 하고 있는 헌법의 취지에 반하는 것

법률유보의 원칙의 적용을 받는 사항은 법률이 직접 정하거나 구체적 범위를 정한 법률의 수권을 받아 법규명령으로 제정해야 한다. 따라서 행정규칙은 법규가 아니므로 대외적 구속력을 인정하게 되면 법률유보의 원칙에 반하는 것

2) 홍정선 - 행정규칙설

ㄱ. 법리적 관점

법규명령사항을 행정규칙으로 정하는 경우, 그 성질은 법령에 근거가 있는 경우와 없는 경우로 구분하여 검토하여야 한다.

- 국민의 기본권을 제한하는 사항, 침익적인 성질의 법규명령사항이 법령의 위임 없이 고시`훈령의 형식으로 발령되었다면, 고시 `훈령은 헌법 37 2항에 비추어 법규명령일 수 없다. 그것은 행정규칙의 성질을 가질 수 있을 뿐이다. 그러나 수익적 사항의 경우에는 예외적으로 법규성을 가질 수 있다고 본다

- 침익적 사항이 법령상 위임에 의해 고시`훈령의 형식으로 발령되었다면 그것은 법규명령이 된다. 수익적 사항의 경우도 마찬가지이다. 법령의 위임에 따른 고시의 경우는 행정규제기본법 4항 2항 단서에 의해 실정법적으로 승인되고 있다. 이러한 종류의 고시는 행정규칙의 문제가 아니라 법규명령의 문제가 된다. 하여간 법령의 위임의 한계를 벗어나지 않는 한 행정규칙형식의 법규명령은 국회입법의 원칙에 반하지 않는다.

ㄴ. 결론

행정환경의 다양한 변화에 대처하고, 전문적`기술적 성격을 띠는 사항에 효율적으로 대처하기 위해 법령의 위임을 받아 행정규칙의 형식으로 정하는 것이 적당한 경우가 있으므로 행정규칙형식의 법규명령의 필요성이 인정될 필요가 있다.

- 비판: 그러나 오히려 법령등공포에관한 법률을 개정하여 고시형식의 법규명령의 제정절차를 통상의 법규명령과 유사하게 하는 것이 보다 실제적이고 현실적인 방법이라 생각된다.

Ⅲ. 행정규칙형식의 법규명령의 한계

행정규칙형식의 법규명령도 법규명령에 해당하므로 헌법75, 95조의 취지 및 행정규제기본법 4조 2항의 위임입법의 제한원리에 따라야 한다. 즉, 포괄적 위임의 금지의 원칙 또는 구체적으로 범위를 정한 위임의 원칙에 따라야 한다.

대법원- 구 노인복지법 및 동법시행령이 노령수당의 지금대상자를 65세 이상으로 정하면서 수당의 구체적인 지급수준을 보건사회부장관이 정하도록 위임한 경우, 보건사회부장관이 노인복지지침으로서 그 효력이 없다고 판시한 바 있다. 또한 행정 각부의 장이 정하는 고시가 비록 법령에 근거를 둔 것이라고 하더라도 그 규정 내용이 법령 위임 범위를 벗어난 것일 때에는 법규명령으로서의 대외적 구속력을 인정할 여지는 없다고 하였다.

행정규칙

상급행정기관 또는 상급자가 하급행정기관 또는 하급자에 대하여 법률의 수권 없이 그의 권한 범위 내에서 발하는 일반`추상적 규율을 말한다. 행정청이 발하는 일반`추상적 규율인 점에서는 법규명령과 같으나, 법령의 수권없이도 행정권의 고유한 권한 으로 발하는 것이며 윈칙적으로 행정조직 내부에서만 구속력을 가지는 점에서 법규명령과 구별된다.

법규명령형식의 행정규칙

Ⅰ. 문제의 소재

행정내부적 상황은 고시`훈령의 형식으로 규정되는 것이 정당하다. 만약 그러한 사항이 상위법령의 위임에 따라 대통령령`총리령`부령의 형식으로 규정되면, 그러한 규정은 법규명령인가 아니면 행정규칙인가의 문제가 발생한다. 행정의 실제상 특히 제재적 행정처분기준의 성질이 문제되고 있다.

Ⅱ. 학설

(1) 법규명령설

- 행정규칙으로 정할 고유한 사항은 없다는 점

- 법형식은 중시되어야 한다는 점

- 재량처분의 기준이 법규명령의 형식으로 규정되어 있는 경우 관계 공무원은 법령준수의무에 따라 그 기준에 따른 처분을 할 것인데, 쟁송단계에서는 그 법규명령의 법적인 의미가 부인되는 것은 실제적으로 바람직하지 못하다

- 법적 안정성은 확보되어야 한다는 점을 전제로 75조, 95조에 따라 대통령령`총리령`부령의 형식으로 규정되면 국민과 법원을 구속하게 된다

(2) 행정규칙설

- 법규명령으로 보면 재량통제의 범위가 축소됨

- 법규명령으로 보면 입법의 과잉현상의 확대에 기여

- 내용이 명백히 행정사무의 처리준칙으로서 행정기관 내부에서만 효력을 갖는 것인 때에는 당해 행정입법의 형식을 법규명령으로 하고 있더라도 행정규칙으로서의 성질을 변하지 않는다고 본다

Ⅲ. 판례

(1) 법령의 위임을 받아 부령으로 정한 행정처분의 기준을 행정규칙으로 판시 - 규정형식상 부령인 시행규칙 또는 지방자치단체의 규칙으로 정한 행정처분의 기준은 행정명령의 성격을 지닐 뿐 대외적으로 국민이나 법원을 구속하는 힘이 없고 처분이 위 규칙에 위해되어도 위법의 문제는 생기지 아니하고 위 규칙에서 정한 기준에 적합하더라도 적법한 것이라고 할 수 없으며 관계 법령의 규정 및 그 취지에 적합한 것인지 여부에 따라 개별적`구체적으로 판단해야 한다. - 법규성 부정

(2) 대통령령으로 정한 행정처분의 기준은 법규명령

규정형식상 대통령령이므로 성질이 부령인 시행규칙이나 지방자치단체의 규칙과 같이 통상적으로 행정조직 내부에 있어서의 행정명령에 지나지 않는 것이 아니라 대외적으로 국민이나 법원을 구속하는 힘이 있는 법규명령에 해당한다

(3) 최근 - 대통령령으로 정한 행정처분의 기준은 법규명령으로 보면서도 기준을 단순히 처분의 한도 - 대외적 구속력을 인정함과 동시에 구체적 사정에 적응할 수 있는 재량이 행정청에게 있음을 인정하고 있다

- 위반횟수에 따라 가중처벌을 하도록 하는 처분기준이 부령에 규정되어 있는 경우, 그 처분의 효력기간 경과 후에 행정처분의 취소를 구할 법률상 이익이 있는지가 문제된 사안에서 종래에는 부령은 행정규칙에 불과하다 하여 소의 이익을 부정해 왔으나, 최근 전원합의체로 종래의 입장을 변경하여 공무원의 준수의무를 근거로 소의 이익을 인정하였다.

Ⅳ. 검토

1. 학설의 검토

법규명령설이 타당하다.

법규명령은 - 법제처의 심사 혹은 국무회의의 심의, 입법예고, 공포 등 절차적 정당성이 부여됨 - 국민에게 예측가능성을 부여 , 애초부터 법규명령으로 제정되어야 할 고유한 사항은 없다는 점

2. 판례의 검토

판례의 태도는 처분기준을 탄력적으로 운용하여 행정의 타당성을 확보하고 아울러 굮민의 권익을 보다 보호하려는 것으로 보인다. 그러나 법규명령인 대통령령에서 명시적`단정적으로 규정된 사항을 단순한 기준으로 판단한 것은 법령의 해석이 아니라 새로운 입법에 해당한다. 따라서 판례의 태도는 정당하지 않으며 그러한 대통령령을 개정하여 처분기준으로 전환하는 것이 바른 길일 것이다.

판례는 대통령령으로 정하는 경우와 부령으로 정하는 경우를 구분하여 법규성의 유무를 달리하는 논거를 밝히고 있지 않다. 문제는 과연 어떠한 사항이 행정내부적인 사항인가라는 점이다. 판례는 부령에서 제정된 제재적 행정처분의 기준을 단순히 사무처리기준이라 하지만, 그것은 오히려 기본권 제한에 관련하는 사항으로 보는 것이 합당할 것이다. 대통령령의 경우와 부령의 경우를 구별하는 태도는 일관성이 결여되어 있어서 정당하지 않다.

Ⅰ. 의의

행정기능의 확대화 행정의 전문화`기술화로 인하여 법규명령이 양적으로 증가하고 질적으로 그 중요성을 더해감에 따라 법규명령이 국민의 생활관계에 미치는 영향은 날로 커져가고 있다. 이에 따라 국민의 권익보호라는 관점에서 법규명령의 남용방지 및 그에 대한 효과적인 통제가 중요한 과제로 등장하고 있다.

Ⅱ. 국회에 의한 통제

(1) 직접적 통제

법규명령에 대한 국회의 직접적 통제방법은

동의권 유보: 법규명령의 성립과 효력발생에 국회의 동의를 요하도록 하는 통제방법

적극적 결의: 이미 효력이 발생된 볍규명령의 효력을 유지하는 데 국회의 동의를 요하도록 하는 통제방법

소극적 결의: 이미 효력이 발생된 법규명령의 효력을 소멸시키는 국회의 결의를 인정하는 통제방법

제출절차 등이 있다.

현행법상 국회에 의한 직접적 통제방법은 헌법 76 ③④, 국회법 98의2①②

(2) 간접적 통제

국회가 법규명령의 성립이나 효력발생에 직접적으로 관여하는 것이 아니라, 국회가 행정부에 대하여 가지는 국정감시권의 행사에 의하여 간접적으로 법규명령의 적법`타당성을 확보하는 것을 말한다.

헌법 61,62,63,65

또한 국회는 법규명령의 제정에 관한 수권을 제한`철회하거나 법규명령과 내용상 상충되는 법률을 제정함으로써 법규명령의 효력을 상실케 할 수 있다.

Ⅲ. 사법적 통제

1. 일반법원에 의한 통제

(1) 구체적 규범통제

1) 의의

구체적인 처분에 대한 다툼에 있어서 법규명령의 위헌`위법여부가 재판의 전제가 되는 경우에 한하여 선결문제로서 법규명령의 위헌`위법여부를 다투는 것

헌법 107②

2) 주체와 대상

주체는 각급법원으로 지방법원에서부터 다투어져서 대법원은 최종적으로 심사할 권한을 갖는다. 대상은 명령과 규칙이다. 명령이란 행정입법으로서 법규명령을 말한다. 그러나 행정입법의 하나로서 내부적 효력만을 갖는 행정규칙은 여기에 해당하지 않는다

3) 효력

명령`규칙 또는 처분이 헌법이나 법률에 위반되는 여부가 재판의 전제가 된 경우에만 가능하기 때문에 심사권은 개별적 사건에 있어서의 적용거부만을 그 내용으로 하는 것이며, 명령`규칙을 무효로 하는 것은 아니다.

법규명령에 대한 구체적 규범통제의 결과 위헌으로 판정된 명령의 효력에 대해 당해 사건 외에는 폐지되기 전까지는 유효하다는 견해와 일반적으로는 무효가 된다는 견해가 대립하고 있다. -> 법원의 본래의 임무는 구체적 사건의 심판이지 명령`규칙의 효력 자체를 심사하는 것은 아니므로 첫 번째 설이 타당하다

단, 행정소송법 6조는 위헌`위법 판결이 확정되면 행정자치부장관에게 통보하고 행정자치부장관은 이를 관보에 게재하도록 하고 있다

(2) 처분적 법규명령에 대한 항고소송

위헌`위법의 처분적 법규명령이 직접 개인의 권리를 침해하는 경우에는 처분의 무효확인소송에 준하여 다툴 수 있다.

예) 조례(경기도 두밀분교통폐합에 관한 조례) 가 집행행위의 개입없이도 그 자체로서 직접 국민의 구체적인 권리의무나 법적 이익에 영향을 미치는 등의 법률상 효과를 발생하는 겨우 그 조례는 항고소송의 대상이 되는 행정처분에 해당한다

2. 헌법재판소에 의한 통제

(1) 명령`규칙의 심사

1) 문제의 소재 - 헌법107② 법문상으로는 대법원이 명령`규칙`처분의 최종적인 심사기관인 것으로 보이나 헌법소원사건에 관한 심판권과 관련하여 헌법재판소가 명령`규칙 심사권을 갖는지가 문제가 된다

2) 헌법재판소의 논거 - 법무사법시행규칙에 대한 헌법소원의 결정례

① 68조 1항

② 판례 내

3) 대법원의 논거

① 107조 2항

② 침해의 직접성의 결여

③ 보충성의 요건 결여

④ 법원과 헌법재판소 사이의 관할에 혼란을 가져온다는 점

4) 결론

헌법재판소의 입장이 다수설, 대법원의 2`3번 논거가 문제가 됨, 다투는 내용이 부작위가 아니라 규칙의 위헌성인 바 일반법원에서 구제 받을 수 있는 절차는 존재하지 않는다.

(2) 법률보충규칙의 심사

헌법재판소는 법령의 직접적인 위임에 따라 수임행정기관이 그 법령을 시행하는 데 필요한 구체적인 사항을 정한 것이면, 그 제정형식은 비록 법규명령이 아닌 고시`훈령`예규 등과 같은 행정규칙이더라도 그것이 상위법령의 위임한계를 벗어나지 아니하는 한 상위법령과 결하바여 대외적인 구속력을 갖는 법규명령으로서 기능하게 된다고 보아야 할 것인가, 청구인이 법령과 예규의 관계규정으로 말미암아 직접 기본권침해를 받았다면 이에 대하여 헌법소원심판을 청구할 수 있다고 하였다.

(3) 행정입법의 부작위

행정청에서 헌법에서 유래하는 행정입법의 작위의무가 존재하고 상당한 기간이 경과하였음에도 불구하고 행정입법의 제정권이 행사되지 않았을 경우 행정입법의 부작위에 대한 헌법소원이 인정된다.

Ⅳ. 행정적 통제

1. 행정감독권에 의한 통제

행정청은 상`하의 계층적 구조를 이루고 있으며 상급행정청은 하급행정청의 적법`타당한 권한행사와 통일성있는 행정을 기하기 위하여 지휘`감독권을 행사할 수 있다

따라서 상급행정청은 하급행정청의 행정입법권의 행사에 대하여 그 기준과 범위를 정하고/수권을 철회하거나 위법한 법규명령의 폐지를 명할 수 있으며/행정입법권의 관장에 관하여 행정청간의 분쟁이 있는 때에는 주관쟁의결정권의 행사에 의해 주관행정청을 결정할 수 있다 -> 행정심판법 42의2

2. 절차적 통제

법규명령을 발함에 있어서 일정한 절차를 거치도록 함으로써 법규명령의 적법성을 확보하는 방법이다. 법규명령의 제정절차로서는 법규명령안의 사전통지, 이해관계인의 청문, 관계기관과의 협의 및 공포 등을 들 수 있다.

우리나라의 경우에는 아직 통칙적 규정은 없으나 국무회의의 심의(헌법89 3호) 법제처에 의한 심사(정부조직법24조1항)가 있는 외에 입법예고제를 통해 절차적 통제가 강화되고 있다.

3. 공무원`행정기관의 법령심사권

법규명령이 위법함이 명백한 경우에는 공무원 등은 법규명령의 적용을거부할수 있다 그러나 위법함이 불분명한 경우에는 그대로 적용할 수 밖에 없을 것이다.

Ⅴ. 국민에 의한 통제

행정기능의 확대`강화로 인하여 상기의 전통적인 통제수단은 실효성이 저하되고 있다. 이와 관련하여 국민에 위한 통제가 중요한 의미를 갖게 된다. 국민에 의한 법규명령의 통제수단에는 현재로서 간접적인 것밖에 없다. 여론`자문`청원`압력단체의 활동 등을 들 수 있다. 국민에 의한 통제와 관련하여 특히 의미를 갖는 것은 행정상 입법예고제(절차법 41 1항)이다. 국민의 지위강화와 관련하여 이제도의 충분한 활용은 큰 의미를 갖는다

Ⅰ. 서언

법적 공동체로서 인간단체에서 당연히 도출되는 윤리적 최소한의 원칙을 일반법원칙이라고 부른다. 일반법원칙이 성문의 법규는 아니라고 하여도 모든 법질서가 지향해야 할 윤리적 기초이기 때문에 기본적인 법규범으로서 법원의 성격을 갖는다. 일반법원칙의 행정법에서의 표현이 행정법의 일반원칙이다. 행정법의 일반원칙의 상당부분은 헌법원칙의 구체화로 모든 분야에 적용된다.

- 평등의 원칙, 비례성의 원칙, 신뢰보호의 원칙, 신의성실의 원칙, 부당결부금지의 원칙

Ⅱ. 비례성의 원칙

1. 의의

비례성의 원칙은 행정의 목적과 그 목적을 실현하기 위한 수단의 관계에서 그 수단은 목적을 실현하는 데에 적합하고 또한 최소침해를 가져오는 것이어야 할 뿐만 아니라, 아울러 그 수단의 도입으로 인해 생겨나는 침해가 의도하는 이익`효과를 능가하여서는 안된다는 원칙을 말한다. 비례성의 원칙은 법치국가원리의 파생원칙의 하나이므로, 법치국가원리를 택하고 있는 나라에 있어서 헌법차원의 법원칙으로서의 성질과 효력을 가진다고 말할 수 있다. 과잉금지의 원칙으로 표현되며, 경찰은 대포로 참새를 쏘아서는 안 된다는 표현에 비유되기도 한다.

2. 법적 근거

헌법 37.2/행정규제기본법 5.3/ 경직법1.2 /

3. 적용범위

비례성의 원칙은 개인의 자유와 권리영역에 대한 공권력의 침해로부터 개인을 보호하는 기능이 있다. 따라서 개인의 주관적 권리에 대한 제한이 문제되는 한 원칙적으로 모든 국가권력을 기속한다.

비례성의 원칙은 처음에는 경찰권의 한계를 설정해 주는 법원칙으로 출발하였으나 현재 행정의 모든 영역에 적용되는 법원칙으로서의 성질을 띠고 있다.

특히 - 재량권행사의 한계, 부관의 한계, 행정행위의 취소`철회의 제한, 사정판결, 급부행정 등 여려 영역에서 활용되고 있을 뿐 만 아니라, 공용침해 요건의 하나로서 “공공필요”의 요건충족 여부를 가늠해 주는 원칙으로서도 활용되고 있다.

->공공필요: 손실보상의 원인이 되는 재산권에 대한 공권적 침해는 ‘공공의 필요’를 위하여 또는 ‘공익’을 위하여 행해져야 한다. 이 때 공공필요라는 개념이 자의적으로 해석되는 경우에는 공용침해의 적법성이 확보될 수 없기 때문에 올바른 해석이 필요하다.

공용침해를 통해서 얻어지는 이익으로서의 공익과 재산권자의 재산권보유에 따르는 이익으로서의 사익간의 이익형량을 통해서 공공필요 여부가 결정될 수 있으며, 그 경우 비례성 원칙이 관계이익을 형량하기 위한 척도가 된다고 할 수 있다.

4. 내용

(1) 적합성의 원칙

행정기관이 취한 조치 또는 수단이 목적달성에 적합한 것이어야 함

풍속영업규제에관한 법률 6.2

구체적인 위반행위에 따라 수단의 적합성이 검토되어야 함

이 때 최상의 적합한 수단이 될 것을 요구하는 것은 아니고 목적달성에 기여할 수 있으면 충분하다.

(2) 필요성의 원칙(최소침해의 원칙)

행정조치는 의도하는 목적달성을 위해 필요하고도 최소침해의 것이어야 한다. 적합한 수단이 여러 가지 있는 경우, 관계자에게 가장 적은 부담을 주는 수단을 선택해야 한다.

- 시설개수명령으로 목적을 달성할 수 있음에도 불구하고 영업정지를 명하는 것은 위배됨

- 판례: 경찰관의 가스총 근접 발사 등으로 인한 실명과 국가배상책임

경찰관은 필요한 때에는 최소한의 범위 안에서 가스총을 사용할 수 있으나, 가스총 사용시 요구되는 최소한의 안전수칙을 준수함으로써 장비 사용으로 인한 사고 발생을 미리 막아야 할 주의의무가 있다고 판시(대법원)

(3) 상당성의 원칙(협의의 비례원칙)

어떤 행정조치가 설정된 목적실현을 위하여 필요한 경우라 할지라도 그 행정조치를 취함에 따른 불이익이 그것에 의해 달성되는 이익보다 큰 경우에는 당해 행정조치를 취해서는 안 된다. -> 행정조치의 목적과 관계자에 대한 불이익 사이에 적절한 비례관계가 있어야 한다. 상당성의 원칙은 관련된 이익 사이의 적정한 비교형량을 요구한다.

- 시설개수명령의 수단을 택하였다 하더라도 호화시설로 개수하도록 한 것은 위법

-판례: 독일에서 보도에 주차하였으므로 법을 어긴 것이지만 통해에 아무런 지장을 주는 것이 아니었다면 그 승용차를 즉시 견인하는 것은 좁은 의미의 비례성 원칙을 위반한 것으로 위법

- 판례: 판례도 협의의 비례원칙을 재량권행사의 적법성 기준으로 보고 있다.

제재적 행정처분이 재량권의 범위를 일탈`남용하였는지 여부의 판단 기준은 처분사유로 된 위반행위의 내용과 그 위반의 정도, 당해 처분에 의하여 달성하려는 공익상의 필요와 개인이 입게 될 불이익 및 이에 따르는 제반 사정 등을 객관적으로 심리하여 “공익침해의 정도와 그 처분으로 인하여 개인이 입게 될 불이익을 비교 교량하여 판단하여야 한다:” 고 판시.

(4) 3원칙의 상호관계

3개의 원칙은 단계구조를 이룬다. 적합한 수단 중에서도 필요한 수단만이, 필요한 수단 중에서도 상당성 있는 수단만이 선택되어야 한다.

5. 위반의 효과

비례성 원칙은 행정법의 일반적 법원칙의 하나로서 그에 위반된 행정작용은 위법이 된다.

-판례: 변호사법 10조2항의 개업지 제한규정 - 직업선택의 자유 제한 - 선택의 수단이 목적에 적합하지 아니할 뿐 아니라 정도 또한 과잉하여 비례의 원칙이 정한 한계를 벗어난 것으로 한법 37조2항에 위반된다.

구체적 적용

1) 비례원칙 위반은 재량권 남용에 해당하고,

2) 비례원칙에 위반되는 부관은 위법한 부관

3) 행정행위의 직권취소나 철회도 공익상의 요구보다 사인의 불이익이 더 큰 경우 위법

4) 관련 이해관계자의 이해관계를 정당하게 형량하지 않으면 형량하자가 있는 행정계획

5) 행정지도 - 하자 있는 지도

6) 행정강제도 준수 필요

7) 직무집행 - 위법한 직무집행

원칙위반의 효과와 권리구제

비례원칙에 반하는 명령`처분 등은 위헌`위법을 면할 수 없다. 비례원칙위반의 행정행위는 항고소송의 대상이 되며, 경우에 따라서는 국가의 손해배상책임을 발생시킨다.

Ⅰ. 의의

법치주의란 형식적 의미로는 국가가 국민의 자유와 권리를 제한하거나, 국민에게 새로운 의무를 부과하는 때에는 국회가 제정한 법률에 의하거나 법률에 근거가 있어야 하며, 또 법률은 국민만이 아니고 국가권력의 담당자도 규율한다는 원리를 말한다. 따라서 형식적 의미로는 모든 국가권력의 행사가 법률로써 예측이 가능한 국가를 법치국가라고 부른다. 한편 실질적 의미로는 정의의 이념에 근거하고 정의의 실현을 추구하는 국가원리를 말한다. 헌법상 법치주의는 양자의 개념을 모두 포함하는 것으로 이해된다.

법치국가원리라고 함은 국가작용, 그 중에서도 행정이 헌법과 법률에 의해 행해지며 행정을 통해 불이익을 입은 사람의 구제제도가 정비되어 있어야 함을 의미한다.

헌법상의 권력분립에 관한 규정, 기본권보장, 사법심사에 관한 규정, 그들 헌법규정을 구체화하기 위하여 제정된 수많은 법률이 그의 근거가 된다.

Ⅱ. 형식적 법치주의와 실질적 법치주의

1. 형식적 법치주의

19세기 후반 독일에서 확립된 것으로서, 법치국가의 개념을 형식적으로 파악하는 입장이다. 형직적 법치주의하의 독일에서는 법의 내용이나 이념은 문제되지 아니하였고, 법률이라는 형식만 강조되었다. 특히 법률우위사상과 더불어 형식적 법치주의는 법률이라는 미명하에 모든 것이 복종되는 결과를 가져왔다.

2. 실질적 법치주의

(1) 독일

본 기본법은 바이마르 공화국의 경험을 바탕으로 인간의 존엄성의 불가침을 선언하고, 이를 보장하기 위해모든 국가권력을 기본권`헌법질서`법률`법의 구속하에 놓이게 하고, 위헌법률에 대해서는 헌법재판소에 의한 심사를, 위헌`위법행정에대해서는 행정재판소에의한 심사를 규정하고 있다. 형식적 법치주의에 기본권 보장이라는 이념이 결합된 형탤르 실질적 법치주의라 부른다. 실질적 법치주의란 법치주의의 형식적 요소 외에 실질적 요소까지 강조하는 입장이다.

(2) 영`미

독일의 법치주의에 상응하는 개념으로 영미법상으로 법의 지배가 있다. 양자가 반드시 동일한 것은 아니다. 법의 지배는 영국헌법 아래서 개인의 권리에 부여된 보장이다. 영국에서 법의 지배는 인권존중을 기본으로 하고 있다. 한편 미국에서는 성문의 경성헌법상 기본권의 선언과 보장, 입법권에 대한 헌법의 우위, 위헌법률심사제 등을 통해 법의 지배의 원리가 확립되어 있다. 영미의 법의 지배는 출발부터 실질적 법치주의에 입각하였다.

법의 지배에 있어서 양 자 간의 차이는 공법과 사법의 구분과 관련해서도 나타난다. 즉, 전자에 있어선느 공법과 사법이 철저히 구분되고 있는 데 대하여, 후자에 있어서는 양자의 구분이 부인되고 있는 것이다. 이러한 점은 대륙법국가에서는 공법사건(행정사건)을 전담하는 법원이 있는 데 대하여, 영비법계국가에서는 행정사건도 민사사건과 마찬가지로 일반법원에서 재판하고 있는 데에 잘 나타나 있다. 그러나 영`미에도 행정에 관한 법률이 많이 제정되어 있고, 독일에는 실질적 법치주의가 확립되는 등 양 법계가 상호 접근하고 있다. 이러한 현상은 양자를 융합하는 유럽행정법이 발전되어 감에 따라 더욱 촉진되고 있다.

Ⅲ. 행정의 법률적합성

행정의 법률적합성의 원칙이란 공권력 앞에서 개인의 보호를 위한 법치행정의 주된 내용을 구성하는 원칙으로서 전제 공행정은 합헌적 법률에 따라 수행되어야 함을 의미한다. 법률은 국회에서 정해지므로 행정의 법률적합성의 원칙은 민주주의원리의 한 표현이기도 하다. O.Mayer 는 집행권에 대한 법률의 우월적인 지위를 제1요소로 하는 법률에 의한 행정의 내용으로 법률의 법규창조력, 법률의 우위, 법률의 유보를 언급하였다.

1. 법률의 법규창조력

법률의 법규창조력은 국민의 권리의무관계에 구속력을 가지는 법규범, 즉 법규를 창조하는 것은 국민의 대표기관인 의회의 전속적 권한에 속하며, 따라서 의회에서 제정한 법률만이 법규로서의 구속력을 갖는다는 것을 의미한다.

이 원칙은 O.Mayer가 법률의 지배의 한 내용으로서 주장한 것으로서, 우리의 실정법상으로도 ① 입법권은 원칙적으로 국회에 있으며 ② 행정부는 법률의 구체적 수권이 있는 경우만 법규명령을 제정할 수 있다 는 내용으로 구체화되고 있다. 다만 예외적으로 대통령은 법률적 효력을 가지는 긴급명령을 발할 수 있으나 그것은 국가 비상시에 한하여 엄격한 요건하에서만 인정된다.

2. 법률우위의 원칙

(1) 의의

법률의 우위란 행정의 법률에의 구속성을 의미한다. 즉 행정은 어떠한 경우에도 법률에 위반되는 조치를 취해서는 안 된다. 이 때 법률은 헌법, 형식적 의미의 법률, 법규명령과 관습법 등 불문법을 포함한 모든 법규범을 의미한다. 행정규칙은 포함되지 않는다. 따라서 행정규칙에의 구속성은 법률의 우위로부터 도출되지 않는다. 법률 우위의 원칙은 소극적으로 행정이 법규에 위반되어서는 안된다는 의미에서 소극적 의미의 법률적합성의 원칙이라고도 한다. 이 원칙은 권력분립의 원칙에서 직접 나온다.

(2) 적용범위

법률우위의 원칙은 행정의 전영역에 적용된다. 수익적 행위인가, 공익적 행위인가를 가리지 않는다. 조직상의 행위인가도 가리지 않는다. 법률우위의 원칙은 공법형식의 국가작용뿐만 아니라 사법형식으로 이루어지는 국가작용에도 적용된다. 다만 특별한 제약이 가해지는 경우가 있다.(국가긴급권)

(3) 위반의 효과

법률우위의 원칙에 위반한 경우에 대한 책임을 한 마디로 말할 수는 없고 구체적인 법적 효과는 행위의 형식에 따라 상이하게 나타난다.

(4) 기타

그 밖에 법률우위의 원칙은 행정청에게 기속력 있는 법률을 사실상 집행할 것을 요구한다. 예를 들면 납세의무는 의무자의 의사를 고려하지 않고 법률이 정한 요건에 해당하는 모든 사람에게 부과되는 것으로, 과세관청이 자의적으로 또는 납세자와 합의 내지 계약에 의하여 납세의무를 감면하는 것은 허용되지 않는다.

3. 법률유보의 원칙

(1) 의의

법률유보의 원칙은 행정이 법률의 수권에 의하여 행해져야 함을 의미한다. 법률우위의 원칙이 소극적으로 행정작용이 현존하는 법률에 위반해서는 안 됨을 요구하는 데 대하여, 법률유보의 원칙은 적극적으로 행정작용을 위하여 법률의 근거를 요구한다.

이 때 법률이란 국회에서 법률제정의 절차에 따라 만들어진 형식적 의미의 법률을 말한다. 따라서 국회의 의결을 거치지 않은 명령이나 불문법원으로서의 관습법 등은 이에 포함되지 않는다.

(2) 근거

① 이론상 근거

법률의 유보는 헌법상 기본원리인 민주주의원리`법치주의원리`기본권보장원리의 결합에서 나온다. 또한 헌법상 위임입법의 법리에 따른 형식적 의미의 법률의 수권이 있으면 법규명령도 행정의 근거가 된다.

② 헌법상 근거

현행헌법상 법률유보의 원칙을 선언하고 있는 명문의 규정은 보이지 아니한다. 그럼에도 헌법은 여러 조문에서 입법사항을 규정하고 있는 바, 이러한 규정은 효과에 있어 법률의 유보를 정하고 있는 것으로 볼 수 있다.

(3) 적용범위

① 침해유보설

개인의 자유나 권리를 침해`제한하거나 새로운 의무를 부과하는 경우에는 반드시 법률의 수권이 있어야 한다는 이론이다. 이 이론은 19세기 후반 입헌주의의 발흥시기의 기본권관과 밀접한 관계가 있다. 당시의 기본권은 자유권적 기본권이 전부로 국가권력에 의한 개인 생활영역의 침해에 대한 방어권 또는 침해배제청구권으로서의 의의를 가졌던 것이다. 이러한 가정하에서는 침해유보설이 개인의 기본권보장의 이념에 충실히 이바지할 수 있었다.

그러나 현대에 의회민주주의가 발달하고 급부행정(행정주체가 사회공공의 복리증진을 위하여 적극적으로 사회구성원의 생활여건의 보장`향상을 추구하는 행정)이 행정영역에서 차지하는 비중이 점차 증대되어 가며, 모든 국가활동에 헌법의 효력이 미치는 현대와 같은 민주적`법치국가적 체제하에서는 극복되어야 한다

② 전부유보설

시민에게 향해진 행정작용 전부에 대하여 법률의 유보를 요구하는 견해이다. 민주국가에서는 주권이 국민에게 있고 국민은 대표기관인 의회에 권력을 위임하고 있으므로 국가의 다른 기관은 의회가 제정한 법률의 수권이 있어야 비로소 활동할 수 있음을 그의 이론적 근거로 삼는다.

전부유보설에 대해서는 법치주의에 가장 철저하지만 헌법원리 가운데 국민주권주의`의회민주주의만을 강조하고 그에 못지않게 중요한 권력분립주의를 망각하고 있다는 비판을 받고 있다. 또한 입법자가 법률을 제정하지 않는 한 규범의 결여로 인해 행정이 국민에 대해 급부를 제공하는 것은 불가능하게 되고 이로써 집행부의 활동영역을 좁히게 되는 결과를 초래할 수도 있다는 문제점이 지적된다.

③ 사회유보설

전통적인 침해행정 이외의 급부행정의 영역에도 법률유보원칙이 적용되어야 한다는 견해이다. 개인의 생활`생산활동 등이 상당부분 국가로부터의 급부나 배려에 의존하고 있는 현대에 있어서는 국가로부터의 침해의 방지만이 아니라, 나아가 국가로부터의 공정한 급부나 배려의 확보가 중요한 의미를 가지기 때문이라는 것을 근거로 하고 있다.

그러나 국가의 급부적 기능이 중요하므로 의회가 그에 관해 법률제정의 방법으로 개입할 수 있다는 것과 아직 법률이 제정되어 있지 않은 경우에 행정권이 조직법`예산 등에만 근거하여 급부적 활동을 수행할수 있는 것이 반드시 모순 되는 것은 아니므로, 급부행정의 영역에 있어서는 법률의 유보가 언제나 필수적인 것은 아니라는 비판이 가해지기도 한다.

④ 중요사항유보설

1) 기본적인 규범영역에서 모든 중요한 결정은 적어도 입법자 스스로가 법률로 정하여야 한다는 독일의 연방헌법재판소의 판례를 기초로 한다. 중요사항유보설은 학자들의 광범위한 지지를 얻고 있다. 본질유보설 또는 본질성설이라고도 한다.

2) 중요성의 판단

중요성의판단은 고정적인 것이 아니라 개인과 공공에 대하여 얼마나 의미 있고, 중대하고, 기본적이고, 결정적인가에 따라 정해질 유동적인 것이다. 결국 문제된 활동이 기본권의 실현을 위하여 중요한 것인지가 판단기준이 된다.

3) 판례

토초세법, 방송수신료, 헌법40조, 국가유공자등단체설립

4) 비판

최대의 난점은 중요사항과 비중요하사항, 즉 본질적인 것과 비본질적인 것의 구별기준이 구체적으로 제시되어 있지 않은 점이다. 그에 따라 이 이론에 대해서는 내용이 비어있는 공식 법이론상의 파산선고 등의 혹평이 가해지고 있는 점도 참고할 필요가 있다.

⑤ 권력행위유보설

일본 및 우리나라의 문헌 가운데에는, 당해 행정작용이 국민의 권리`의무를 결정하게 되는 모든 권력적 행정작용에는 법률의 근거가 필요하다는 내용의 주장이 권력행정유보설의 이름으로 소개되기도 한다.

⑥ 사견

침해행정 - 법률의 근거 필요/ 침해행정에 있어서만 근거 필요 - 오늘날 타당하지 않음

급부행정도 침해행정못지 않게 중요 - 법적 근거없는 행정작용보다는 의회에 의하여 제정된 법률에 직접적인 민주적 정당성 부여 ,,

의회의 절차 - 논의와 결정을 함에 있어서 공중의 참여가 더 보장되고, 그에 따라서 서로 상충되는 이익 사이에 조정의 가능성이 많다. 이러한 사실은 침해행정을 넘어서 법률유보의 적용영역의 확장을 요구한다.

중요사항유보설이 가장 설득력이 있는 견해라고 보지만, 그렇다고 충분한 견해라고 보기는 어렵다. 행정작용은헌법의 직접적인 집행일 t수도 있어서 행정이 반드시 법률의 근거를 가져야만 하는 것은 아니기 때문이다.

(4)위반의효과

법률유보의 원칙에 반하는 행정작용, 즉 법적수권이 요구됨에도 불구하고 법적 수권 없이 이루어진 행정작용은 그 작용에 따라 상이한 효과를 가져온다. 우리의 법제상 이에 관한 명시적인 법규나 법원칙은 없다. 개별적으로 검토되어야 한다. 법적 근거 없이 이루어진 행정행위는 무효가 아니면 취소할 수 있는 행위이다. 그러나 법규명령은 처음부터 무효이다.

Ⅳ. 행정구제

법치국가원리는 행정이 법에 의해 행해질 것을 요구하지만 현실적으로는 행정이 법에 위반하여 혹은 법에 의거하여 국민에게 불이익을 주는 경우가 많이 있다. 이러한 경우에 국민에 대한 권리구제의 길이 마련되어 있어야만 법치주의가 실질적으로 구현될 수 있다고 할 것인바, 이와 같은 국민에 대한 권리구제수단을 총칭하여 행정구제라고 한다. 행정상의 손해전보제도, 행정쟁송제도 등이 이에 해당한다.

1. 행정상 손해전보제도

(1) 행정상의 손해배상

국가 등 행정주체의 활동으로 인하여 타인이 손해를 입은 경우에 행정주체(또는 가해자)가 그 손해를 전보해 주는 제도를 말한다. 우리나라에서는 국가배상법이 그에 관한 일반법이 되어 있음으로 인해 일명 국가배상이라고도 불려진다.

(2) 행정상의 손실보상

행정상의 손실보상이란, 적법한 공권력의 행사에 의해 가해진 재산상의 특별한 희생에 대하여, 사유재산권의 보장과 공평부담이라는 견지에서 행정주체가 행하는 조절적인 재산적 전보를 말한다.

2. 행정상 쟁송제도

(1) 행정심판

형식적 또는 제도적 의미의 행정심판이란, 행정심판법의 적용을 받는 행정심판을 의미한다. 즉 위법 또는 부당한 처분 그 밖에 공권력의 행사`불행사 등으로 인한 국민의 권리 또는 이익의 침해를 구제하기 위한 행정기관에 의한 심판절차를 가리킨다.

(2) 행정소송

행정소송은 법원이 행정사건에 대해 정식의 소송절차에 의하여 행하는 재판으로 정의할 수 있는데 이를 통하여 행정청의 위법한 처분 그밖에 공권력의 행사`불행사 등으로 인한 국민의 권리 또는 이익의 침해를 구제하고 공법상의 권리관계 또는 법적용에 관한 다툼을 적정하게 해결하는 데 있다.

Ⅴ. 법에 의한 기속의 완화

행정에 있어 법치행정이 강조되기는 하나 모든 행정이 법의 엄격한 기속을 받아 법의 기계적인 집행에만 시종하는 것으로 생각하면 오해이다. 현실적으로 불가능할 뿐만 아니라, 반드시 바람직한 것도 아니다. 행정의 창의성, 능률성, 실효성, 특수성 등이 요구되고 고려되어야 하는 경우가 많이 있기 때문이다. 따라서 헌법 역시 법률의 테두리 안에서 행정권이 독자적인 규율을 할 수 있음을 인정하고 있으며 법률 역시 행정권에게 재량, 판단의 여지 등을 인정하여 법에 의한 기속을 완화하고 있는 경우가 많이 있다.