[ccibomb@CRG]# _bykim

I. 문제의 소재

갑, 을은 병과 함께 A에 대한 폭행의 공모관계를 창출하였지만, 병의 살해의 실행행위에는 가담하지 않았다. 따라서 갑, 을의 경우 병의 살해 행위에 대한 공모공동정범의 성부를 검토하여야 한다.

II. 甲, 乙, 丙의 A에 대한 살인죄(형법 제250조 제1항)의 공동정범 성부

1. 구성요건 해당성

1) 객관적 구성요건요소

- 사람 B를 살해하였으므로 살인죄의 구성요건에 해당하고, 인과관계 인정된다.

- B가 사망하였으므로 살인죄의 구성요건적 결과 발생하였다.

- 다만, 갑과 을의 병의 살해 행위에 대한 공모공동정범 성립여부에 대해 검토가 필요하다.

가. 학설

① 긍정설

- 공동의사주체설: 공모에 의하여 공동의사주체가 형성되면, 공모자 중 일부의 행위는 공동의사주체의 행위가 되므로 실행행위를 분담하지 않은 공모자도 공동정범으로서의 책임을 진다.

- 간접정범유사설: 공모자라도 공동의사에 의하여 실행자에게 심리적으로 구속을 가하고 ‘실행자의 행위를 이용하여’ 자신의 범죄를 실현한다는 점에서 간접정범과 유사한 정범성을 가진다.

② 부정설

- 기능적 행위지배설 및 형법 제30조의 규정에 비추어 실행행위를 분담하지 않은 공모자를 공동정범으로 처벌하는 것은 책임주의와 조화될 수 없으므로 그 가담의 정도에 따라 교사 또는 방조의 책임을 질 뿐이다(다수설).

③ 절충설

- 집단범죄에 효과적으로 대처하여야 한다는 점을 근거로, 기능적 행위지배설에 기초하여 제한적으로 공모공동정범을 인정할 수 있다.

나. 판례: 2인 이상이 범죄에 공동 가공하는 관계에서 공모는 법률상 어떤 정형을 요구하는 것이 아니고 2인 이상이 공모하여 어느 범죄에 공동가공 하여 그 범죄를 실현하려는 의사의 결합만 있으면 되는 것으로서, 비록 전체의 모의과정이 없었다고 하더라도 수인 사이에 순차적으로 또는 암묵적으로 상통하여 그 의사의 결합이 이루어지면 공모관계가 성립하고, 이러한 공모가 이루어진 이상 실행행위에 직접 관여하지 아니한 자라도 다른 공모자의 행위에 대하여 공동정범으로서의 형사책임을 진다.

다. 소결: 비록 갑, 을이 처음부터 위 병과 A를 살해하기로 공모하지는 아니하였다 하더라도 병과 함께 A를 폭행할 당시에는 이로 인하여 A가 사망할지도 모른다는 점을 인식하고 있었다고 보이므로, 병과 암묵적으로 상통하여 피해자를 살해하기로 공모하였다고 인정되고, 갑, 을이 직접 삽으로 A를 내려쳐 살해하지 아니하였다는 것만으로는 병의 행위에 대하여 공동정범으로서의 책임을 면하지 못한다.

2) 주관적 구성요건요소: 살인의 고의(미필적 고의)

- 판례는 “미필적 고의가 있다고 하려면 결과발생의 가능성에 대한 인식이 있음은 물론 결과발생을 용인하는 내심의 의사가 있음을 요하며 피해자의 사망을 희망하거나 목적으로 할 필요는 없다”고 보아 용인설의 입장을 취하고 있다.

- 사안에서 甲과 乙은 B를 살해하기로 마음 먹고 권총을 발사하였으므로, B의 사망을 용인하는 내심의 의사가 있다고 보아 적어도 미필적 고의는 인정된다.

2. 위법성 조각사유: 사안에서 위법성 조각사유는 보이지 않는다. 따라서 위법성 인정된다.

3. 책임 조각사유: 사안에서 책임 조각사유는 보이지 않는다.

III. 사안의 해결

공동정범(형법30)이 성립하기 위해서는 공동가공의 의사와 더불어 범죄의 공동실행이 요구되고, 범죄의 공동실행이 인정되기 위해서는 최소한 그 일부라도 실행한 사실이 필요하다고 본다면, 오로지 범죄의 공모에만 가담했을 뿐 사실상 실행행위를 분담하지 않은 자는 공동정범(형법30)이 될 수 없고 그 관여의 정도 및 태양에 따라 교사범(형법31)이 되거나 종범(형법32)이 될 수 있을 뿐이다. 그런데 판례에 따르면 범죄의 실행행위를 사실상 분담하지 않은 공모자인 갑과 을도 공동정범(형법30)이 될 수 있다.

I. 쟁점

공동정범이 성립하기 위해서는 공동가공의 의사와 범죄의 공동실행을 요하는데 사안은 갑과 을이 발사한 탄환 중 을의 탄환만 명중하여 B의 사망의 결과가 발생하였다는 점에서 살인죄 공동정범의 객관적 요소로써 공동실행 요건 충족을 인정할 수 있는지가 문제가 된다.

II. 甲과 乙의 B에 대한 살인죄(형법 제250조 제1항)의 공동정범 성부

1. 구성요건 해당성

1) 객관적 구성요건요소

- 사람 B를 살해하였으므로 살인죄의 구성요건에 해당하고, 인과관계 인정된다.

- B가 사망하였으므로 살인죄의 구성요건적 결과 발생하였다.

- 다만, 갑과 을의 공동정범 성립여부에 대해 검토가 필요하다.

① 학설: 정범을 공범과 구별하는 기준에 관한 통설적 견해인 행위지배설은 양자를 행위지배성의 유무에 따라 구별하는데 행위지배설에 따르면 공동정범에 있어서는 공범자 상호간의 물리적 내지 심리적 측면에서의 불가분적 관련성을 의미하는 ‘기능적 행위지배성’이 그 요건이 된다.

② 판례: “공동정범의 본질은 분업적 역할분담에 의한 기능적 행위지배에 있다.”고 하고, “수인이 상호 의사연락을 통해 살인의 공동실행을 인식하면서 범행에 합세한 경우에 상호 물리적·심리적으로 이용하고 협력함으로써 영향을 미쳐 살인을 완수한 때에는 공범자의 기여행위가 구성요건을 부분적으로만 충족하더라도 필요불가결한 역할 내지 본질적 기여행위로 평가되는 한 공동정범이 된다.”는 입장이다.

③ 소결: 갑이 발사한 탄환은 B를 빗나가 일응 살인죄의 구성요건을 충족하지 못한 것처럼 보이나, 갑과 을은 상호 의사연락을 통해 살인의 공동실행을 인식하면서 상호 물리적, 심리적으로 이용하고 협력하여 살인의 완수한 것으로써 공동가공의 의사와 기능적 행위지배를 통한 범죄의 실행이 인정된다. 따라서 갑, 을은 살인죄의 공동정범의 죄책을 진다.

2) 주관적 구성요건요소: 살인의 고의(미필적 고의)

- 판례는 “미필적 고의가 있다고 하려면 결과발생의 가능성에 대한 인식이 있음은 물론 결과발생을 용인하는 내심의 의사가 있음을 요하며 피해자의 사망을 희망하거나 목적으로 할 필요는 없다”고 보아 용인설의 입장을 취하고 있다.

- 사안에서 甲과 乙은 B를 살해하기로 마음 먹고 권총을 발사하였으므로, B의 사망을 용인하는 내심의 의사가 있다고 보아 적어도 미필적 고의는 인정된다.

2. 위법성 조각사유: 사안에서 위법성 조각사유는 보이지 않는다. 따라서 위법성 인정된다.

3. 책임 조각사유: 사안에서 책임 조각사유는 보이지 않는다.

III. 사안의 해결

<행위지배설>에 따라 이른바 ‘기능적 행위지배성’을 공동정범(형법30)의 표지로 이해한다면, 수인이 상호 의사연락을 통해 살인의 공동실행을 인식하면서 범행에 합세한 경우에 상호 물리적ㆍ심리적으로 이용하고 협력함으로써 영향을 미쳐 살인을 완수한 때에는 그것에 대해 각 공범자는 기능적 행위지배성을 가지는 자로서 살인죄(형법250①)의 (공동)정범이 되고, 공범자의 기여행위가 살인죄(형법250①)의 구성요건을 부분적으로만 충족하더라도 다른 공범자의 기여행위와 기능적으로 관련되어 살인을 완수하는 데에 있어서 필요불가결한 역할 내지 본질적 기여행위로 평가되는 한에서는 살인죄(형법250①)의 (공동)정범행위가 된다.

甲의 행위는 살인죄(형법250①)의 객관적 구성요건을 충족한다. 그런데 甲은 방위상황(: “자기 또는 타인의 법익에 대한 현재의 부당한 침해”)이 존재한다고 오신한 나머지 방위의 의사로 A를 살해한바, 그와 같은 경우에도 甲을 살인죄(형법250①)로 처벌할 수 있는지가 문제된다.

방위상황이 존재하지 않는데도 그것이 존재한다고 오신해서 방위행위를 한 경우를 일컬어 오상방위라고 한다. 방위상황의 존재가 정당방위(형법21①)의 요건이 된다고 보면, 설사 방위의 의사로써 행한 것이라도 방위상황이 존재하지 않는 한에서는 정당방위(형법21①)가 되지는 않는다고 보아야 할 것이다. 그와 같은 관점에서 오상방위는 정당방위(형법21①)와는 구별되는 것이다.

Ⅰ. 문제점

- 위법성조각사유에 해당하는 방위상황이 존재하지 않음에도 불구하고 존재한다고 오신하여 방어행위로써 A에게 총을 발사해 살해한 갑의 살인죄 성립 여부와 관련, 갑이 살해의 고의로 총을 발사해 A의 사망이라는 결과를 발생하게 하였으므로 살인죄의 구성요건해당성을 충족함은 명백하나 ‘위법성조각사유 전제사실에 관한 착오’의 형법적 취급이 문제가 된다.

II. 甲의 A에 대한 살인죄(형법 제250조 제1항)의 성부

1. 구성요건 해당성

1) 객관적 구성요건요소

- 사람 A를 살해하였으므로 살인죄의 구성요건에 해당하고, 인과관계 인정된다.

- A가 사망하였으므로 살인죄의 구성요건적 결과 발생하였다.

2) 주관적 구성요건요소: 살인의 고의(미필적 고의)

- 판례는 “미필적 고의가 있다고 하려면 결과발생의 가능성에 대한 인식이 있음은 물론 결과발생을 용인하는 내심의 의사가 있음을 요하며 피해자의 사망을 희망하거나 목적으로 할 필요는 없다”고 보아 용인설의 입장을 취하고 있다.

- 사안에서 甲은 자신의 소총을 A의 가슴에 향해 발사했는 바, A의 사망을 용인하는 내심의 의사가 있다고 보아 적어도 미필적 고의는 인정된다.

2. 위법성 조각사유(형법 제21조, 정당방위 인정여부)

1) 위법성 조각사유: 위법성의 내용(불법의 실질)을 사회규범위배로서의 행위반가치와 법익침해, 위태화로서의 결과반가치로 이해한다면, 위법성조각사유란 양자 가운데 어느 하나를 탈락시키는 사유라고 할 수 있다. - 교수님의 의견 (양자 모두 탈락되는 경우에 위법성이 조각된다고 보는 견해도 있다.)

2) 정당방위 요건: ‘자기 또는 타인의 법익에 대한 현재의 부당한 침해’(객관적 정당화 사정)에 대해, 그 법익을 ‘방위하기 위한 행위’(주관적 정당화 요소. 방위의사필요설: 판례)로서, ‘상당한 이유가 있는’ 것을 말한다. 사안은 방위상황이 존재하지 않는데도 그것이 존재한다고 오신하여 방위행위를 한, ‘오상방위’에 해당한다.

3) 오상방위의 형법적 취급

가. 학설

① 엄격책임설(책임조각): 위법성 인식을 고의의 요소가 아니라 책임요소로 보는 견해로 착오에 정당한 이유가 있는 때에는 책임이 조각된다.

② 구성요건적 착오 유추적용제한책임설(구성요건적 고의 조각): 사실의 착오와 구조가 유사하므로 사실의 착오 규정을 유추 적용하는 견해로 이에 따르면 고의를 조각하여 과실범으로 처벌한다.

③ 법효과제한적책임설(책임고의 조각): 고의·과실의 이중적 지위를 인정하는 전제에서, 구성요건적 고의 및 고의불법은 인정되지만, 양심에 반한다는 인식 즉 심정반가치를 인정할 수 없어 책임고의를 조각하므로 그 착오에 과실이 있는 경우에는 과실범으로 처벌할 수 있다는 견해이다.

④ 소극적구성요건표지이론(구성요건적 고의 조각): 범죄를 총체적 불법구성요건과 책임으로 구성하는 2단계 범죄체계를 전제로, ‘위법성조각사유의 전제사실에 관한 착오’를 총체적 불법구성요건의 소극적 요소의 부존재에 관한 인식이 없는 구성요건적 착오로 보는 견해이다. 이에 따르면 위전착에 사실의 착오 규정을 직접 적용한다.

*불법고의: 적극적 구성요건 표지는 있고, 소극적 표지는 없다고 인식

나. 판례

- 위법성 전제사실의 착오의 문제에서 착오에 정당한 이유가 있는 경우 위법성을 조각한다고 본다.

4) 소결

- <엄격책임설>에 따르면, 갑의 행위는 살인죄(형법 250①)를 구성하고 또한 위법한데, 갑이 방위상황을 오인한 데에 정당한 이유가 있는 때에는 책임이 조각되어 불가벌이다. 한편, 갑이 방위상황을 오인한 데에 정당한 이유가 없는 때에는 갑을 살인죄로 처벌할 수 있다.

- <법효과제한책임설>에 따르면, 갑의 행위가 살인죄를 구성하고 또한 위법하더라도 책임고의를 조각하므로 갑을 살인죄로 처벌할 수 없다. 그런데 갑이 방위상황을 오인한 데에 과실이 있는 때에는(정당한 이유가 없는 때에는) 과실치사죄(형법 267)의 책임을 지게 된다.

- <구성요건적 착오 유추적용제한책임설, 소극적구성요건표지이론>에 따르면, 구성요건적 고의가 조각되어 과실치사죄의 죄책을 진다.

- 대법원은, 오상방위에 관해 “정당한 사유”가 있는 때에는 여전히 정당방위가 인정된다는 취지로 판시한 바 있다. 그와 같은 취지에 따르면, 사례에서 갑의 행위는 살인죄를 구성하지만 방위상황을 오인한 데에 정당한 사유가 있는 때에는 그 위법성이 조각된다. 이와 같은 사고방식은 엄격책임설의 입장과도 상응하지 않을뿐더러 엄밀히 말해서 제한책임설의 입장과도 상응하지 않는 것이다.

‘원인에 있어서 자유로운 행위’에 대해 완전한 책임을 물을 수 있는 근거에 관해 기본적으로는 두 가지의 사고방식이 제시되었다. 그 하나는, ⓐ 심신장애의 상태에 있는 행위자에게는 책임능력이 결여되어 있으므로 심신장애의 상태에서의 행위에 관해서는 완전한 책임을 물을 수 없지만 원인행위에 관해서는 완전한 책임을 물을 수 있다고 보는 것이다. 그와 같은 사고방식은, ‘원인에 있어서 자유로운 행위’의 경우에는 원인행위가 그 가벌성의 근거가 된다고 보는 것으로서, 원인행위를 이미 범죄의 실행행위(: (범죄)구성요건적 행위)로 보는 것이다(: 이른바 ‘구성요건모델’). 다른 하나의 사고방식
은, ⓑ 형법상 가벌성의 근거가 되는 행위는 어디까지나 (범죄)구성요건적 정형을 갖추고 있는 것이어야 하는 점에서(: 죄형법정주의) ‘원인에 있어서 자유로운 행위’의 경우에도 그러한 행위에 대해 책임을 물을 수 있을 뿐이라고 보는 것이다. 그와 같은 사고방식은, ‘원인에 있어서 자유로운 행위’의 경우에도 (범죄)구성요건적 정형定型을 갖추고 있는 행위 그 가벌성의 근거가 된다고 보는 것으로서(: 책임주의의 예외), 그 행위 – 따라서 심신장애의 상태에서의 행위 – 를 실행행위로 보는 것이다(: 이른바 ‘예외모델’).

ⓑ의 사고방식(: 이른바 ‘예외모델’) 또는 ⓒ의 사고방식(: ‘실질적·종합적 관점’)에 따르면, 살인의 실행에 착수한 것으로는 보기는 어려운 점에서 살인예비죄(형법255)가 문제될 수 있을 뿐이다. 그런데 ⓐ의 사고방식(: 이른바 ‘구성요건모델’)에 따르면, 이미 실행의 착수를 인정할 수 있는 점에서 살인미수죄(형법254)가 문제된다.

Ⅰ. 논점

- 갑이 B를 살해할 마음을 먹고 권총을 구입한 행위가 살인예비·음모의 구성요건에 해당함은 명백하고, 위법성을 조각할 만한 사정은 보이지 않는 상황에서 사안은 책임능력 있는 행위자가 자의로 자기를 심신장애의 상태에 빠뜨린 후 이러한 상태에서 범죄를 실행하는 경우로써, 실행의 착수시기를 원인행위로 볼지, 실행행위로 볼지에 따라 갑의 살인죄 성부와 관련 중지미수의 자의성을 검토하여야 하는지, 예비의 중지미수를 검토하여야 하는지가 문제가 된다.

Ⅱ. 학설

1. 구성요건모델(원인행위시설)

- 심신장애를 야기한 원인행위시에 책임능력을 인정하고 원인행위를 실행착수로 본다. 이에 따르면 ‘행위와 책임 동시존재원칙’이 유지된다는 장점이 있으나, 구성요건의 정형성에 반해 죄형법정주의에 위배된다.

2. 예외모델(실행행위시설)

- 원인행위 당시에 책임능력을 인정하고 실행행위를 실행착수로 본다. 구성요건의 정형성은 유지되나 ‘행위와 책임 동시존재원칙’이 유지되지 않아 책임주의에 위배된다.

3. 절충설(실질적·종합적 관점)

- 예외모델(실행행위설)의 연장선상에 있는 견해로, 원인행위와 실행행위의 불가분적 관련성을 가벌의 근거로 내세우는 견해다.

Ⅲ. 실행의 착수시기를 원인행위로 볼 경우(구성요건모델에 따를 때)

1. 문제점

- 갑은 살해의 의사로 자신을 심신장애에 빠뜨리는 행위, 즉 술을 마신 순간 실행행위가 인정되나 이후 오랜 시간이 지나도록 B가 나타나지 않자 범행을 포기하였으므로 형법 26조 소정 중지미수가 문제가 된다. 따라서 갑의 자의성 인정 여부가 문제가 된다.

2. 학설

(1) 객관설: 범인의 의사와 관계 없는 외부적 장애에 의해 중지된 경우 자의성을 부정하나, 외부적 사정이 내부적 동기에 영향을 미칠 수 있다는 점을 간과하였다.

(2) 주관설: 도덕적 규범의식의 각성에 의해 중지·방지한 경우에만 자의성을 인정하는 견해로 그 요건이 지나치게 엄격하다는 비판이 있다.

(3) 프랑크 공식: ‘할 수는 있지만 완수하고 싶지 않았던’ 경우 자의성이 인정되고, ‘하려고 해도 완수할 수 없었던 경우’ 자의성이 부정되나, ‘할 수 있다’는 것이 심리적·물리적 가능성인지 윤리적 가능성인지 불분명하다는 단점이 있다.

(4) 절충설: 사회통념상 범죄 완수에 장애가 되는 사정에 의한 것인지에 따라 자율적 동기인 경우 자의성 인정, 타율적 동기인 경우 자의성 부정한다.

(5) 규범설: 합법에로의 회귀로 평가될 경우 자의성을 인정하는 견해로, 이 역시 ‘합법에로의 회귀’인지 여부에 대한 판단이 자의적일 수 있다는 지적이 있다.

3. 판례

- “사회통념상 범죄 완수에 장애가 되는 사정에 의한 것일 때”에는 자의성을 부정한다

4. 검토

- 각 학설 및 판례 어느 견해에 따르더라도 대체로 갑의 자의성은 인정하기 어렵다고 평가된다.

5. 사안의 해결

- B가 나타나지 않아 범행에 이르지 못한 사정으로 인해 범행을 완수하지 못한 갑에게는 자의성이 인정되지 않아 살인죄의 장애미수(형법254)의 죄책을 진다.

Ⅳ. 실행의 착수시기를 실행행위로 볼 경우(예외모델, 실질적·종합적 관점에 따를 때)

1. 문제의 소재

- 갑의 실행 착수시기를 살인의 실행행위 시점으로 보는 예외모델과 절충설에 따르면, 총으로 사람을 살해하려는 경우 적어도 사람에게 권총을 겨누었을 때 실행의 착수가 인정된다고 할 것이므로 B를 기다리기만 하다 돌아온 갑에게는 실행의 착수가 인정되기 어렵고, 살인의 예비 또는 음모의 죄책만을 진다. 이와 관련, 갑이 범행의 완수를 자의로 중지한 경우 예비의 중지에 형법상 중지미수 규정을 적용할 수 있는지가 문제가 된다.

2. 학설

ⓐ 예비에 관해서는 「형법」 제26조가 적용되지 않는다고 보는 견해는, 예비는 실행의 착수에 이르기 전의 단계이므로 실행의 착수를 전제로 하는 중지미수범(형법26)이 그 단계에서는 인정될 여지가 없는 점, 예비의 중지에 관해서는 명문의 규정이 없는 점 및 예비죄는 성질상 거동범이기 때문에 사실상 그 중지가 있더라도 여전히 예비로 평가되는 점을 그 근거로서 제시하고 있다.

ⓑ 예비에도 「형법」 제26조가 준용될 필요가 있다고 보는 입장은, 예비에는 「형법」 제26조가 적용되지 않는다고 보게 되면, 가령 살인죄(형법250①)를 범할 목적으로 예비한 자는 자의로 그 행위를 그만두고 실행에 착수하지 않은 경우라도 살인예비죄(형법255)로서 “10년 이하의 징역”에 처해지는데, 살인죄(형법250①)의 실행에 착수한 후에 자의로 중지한 경우에는 ‘형刑의 면제’까지도 가능한 것에 비추어보면, 예비에 「형법」 제26조가 적용되지 않는다고 보는 것이 형의 불균형이라는 불합리한 결과를 가져올 수 있다고 한다. 그와 같은 입장은, 예비의 중지에 관해 형의 감면을 인정하는 데에 있어서 그 기준이 되는 형을

ⓑ-1 예비(음모)죄의 법정형으로 보는 입장과

ⓑ-2 그 기본이 되는 범죄유형, 즉 기수범의 법정형으로 보는 입장으로 구분된다.

3. 판례

- “중지범은 범죄의 실행에 착수한 후 자의로 그 행위를 중지한 때를 말하는 것이고, 실행의 착수가 있기 전인 예비음모의 행위를 처벌하는 경우에 있어서는 중지범의 관념은 이를 인정할 수 없다.”

4. 사안의 해결

ⓑ-1의 입장에 따르면, 살인예비죄(형법255)의 법정형인 10년 이하의 징역을 필요적으로 감면하므로, 甲에 대한 처단형은 ‘5년 이하의 징역 또는 형의 면제’가 된다.

ⓑ-2의 입장에 따르면, 살인죄(형법250①)의 법정형인 사형死刑, 무기징역 또는 5년 이상의 징역을 필요적으로 감면하므로, 甲에 대한 처단형은 ‘무기징역 또는 2년 6개월 이상의 징역 또는 형의 면제’가 된다. 그런데 ⓑ-2의 입장에서는, 예비(음모)죄의 형이 그것보다 중한 것인 한에서 준용을 인정하므로 결국 형의 면제만을 준용하게 된다.

판례에 따르면(: ⓐ의 입장에 따르면), 예비(음모)에 관해서는 「형법」 제26조가 적용되지 않으므로, 甲은 살인예비죄(형법255)의 형, 즉 “10년 이하의 징역”으로 처벌된다.

그러나 위 ‘Ⅲ’에서 살핀 것처럼 어느 견해에 따르더라도 갑에게는 자의성을 인정하기 어려우므로 갑에 대해 예비의 중지미수 규정은 적용할 여지가 없고 따라서 갑은 살인예비죄(형법255)의 죄책을 진다.

심신장애는 책임조각사유 내지 책임감경사유가 된다(형법10①②). 그런데 범행을 예견하면서 스스로 심신心神장애를 야기하고 그 상태에서 범행에 나아간 경우에도 여전히 그것이 책임조각사유 내지 책임감경사유가 된다고 보아야 할 것인지는 의문이다. 범행을 예견하면서 스스로 심신장애를 야기하고 그 상태에서 범행에 나아간 경우를 일컬어 ‘원인에 있어서 자유로운 행위’라고 한다. 범행 당시 심신장애의 상태에서는 의사결정이 자유롭지 못했지만(: 사물변별능력 내지 의사결정능력의 결여) 심신장애의 원인이 된 행위(: 이른바 ‘원인행위’)의 시점時􉎆에서는 의사결정이 자유로웠다는 것이다. 「형법」 제10조 제3항은 ‘원인에 있어서 자유로운 행위’에 대해 완전한 책임을 물을 수 있도록 하고 있다.

I. 문제점

甲의 살인의 행위가 심신상실상태에서 행한 행위이므로 원인에 있어서 자유로운 행위의 해당 여부 및 그 형법적 취급이 문제된다.

II. 甲의 A에 대한 살인죄(형법 제250조 제1항)의 성부

1. 구성요건 해당성

1) 객관적 구성요건요소

- 사람 A를 살해하였으므로 살인죄의 구성요건에 해당하고, 인과관계 인정된다.

- A가 사망하였으므로 살인죄의 구성요건적 결과 발생하였다.

2) 주관적 구성요건요소: 살인의 고의(미필적 고의)

- 판례는 “미필적 고의가 있다고 하려면 결과발생의 가능성에 대한 인식이 있음은 물론 결과발생을 용인하는 내심의 의사가 있음을 요하며 피해자의 사망을 희망하거나 목적으로 할 필요는 없다”고 보아 용인설의 입장을 취하고 있다.

- 사안에서 甲은 A를 살해하기로 마음 먹었으므로, A의 사망을 용인하는 내심의 의사가 있다고 보아 적어도 미필적 고의는 인정된다.

2. 위법성 조각사유

1) 위법성 조각사유: 위법성의 내용(불법의 실질)을 사회규범위배로서의 행위반가치와 법익침해, 위태화로서의 결과반가치로 이해한다면, 위법성조각사유란 양자 가운데 어느 하나를 탈락시키는 사유라고 할 수 있다. - 교수님의 의견 (양자 모두 탈락되는 경우에 위법성이 조각된다고 보는 견해도 있다.)

2) 사안에서 위법성 조각사유는 보이지 않는다. 따라서 위법성 인정된다.

3. 책임 조각사유(형법10조③ 해당여부)

1) 책임 조각사유: 책임이란 행위자에 대한 법적 비난 가능성을 말한다(규범적 책임론). 헌재는 ‘행위자가 법에 따라 행위할 수 있었음에도 불구하고 범죄충동을 억제하지 않고 위법하게 행위하였다는 규범적 평가, 즉 구성요건에 해당하는 불법의 비난가능성에 책임의 본질이 있다’고 한다.

2) 원인에 있어서 자유로운 행위: 형법 제10조 제3항에 따르면, ‘위험의 발생을 예견하고 자의로 심신장애를 야기한 자’에 대해서는 심신장애에 따른 책임조각(형법10①) 내지 책임감경(형법10②)이 인정되지 않는다.

3) 원자행 요건

① “위험의 발생”: 범죄의 결과(: 법익의 침해 내지 위태화) 또는 그것을 수반하는 위험의 발생을 말한다.

② 위험의 발생에 대한 “예견”: ⓐ 위험의 발생에 대해 고의가 있는 경우를 말한다는 견해도 있고 ⓑ 위험의 발생에 대해 고의 또는 과실이 있는 경우를 말한다는 견해도 있는데, ⓒ “예견”은 고의 또는 과실과는 별개의 의미로서, 장래의 사실을 예상하는 행위자의 적극적인 심리적 태도로 이해되어야 할 것이고 그로써 족하다고 본다(교수님 의견).

③ “자의로” 심신장애를 야기한 자: ⓐ 고의로 심신장애를 야기한 자를 말한다는 견해도 있고 ⓑ 고의 또는 과실로 심신장애를 야기한 자를 말한다는 견해도 있는데, ⓒ ‘자의’는 고의 또는 과실과는 별개의 의미로서, 말 그대로 스스로의 생각에 따른 경우, 즉 자유로운 의사결정에 따른 경우로 이해되면 족하다고 본다.

4) 원인에 있어서 자유로운 행위의 가벌성의 근거

① 구성요건모델(원인행위시설): 심신장애를 야기한 원인행위시에 책임능력을 인정하고 원인행위를 실행착수로 본다. 이에 따르면 ‘행위와 책임 동시존재원칙’이 유지된다는 장점이 있으나, 구성요건의 정형성에 반해 죄형법정주의에 위배된다.

② 예외모델(실행행위시설): 원인행위 당시에 책임능력을 인정하고 실행행위를 실행착수로 본다. 구성요건의 정형성은 유지되나 ‘행위와 책임 동시존재원칙’이 유지되지 않아 책임주의에 위배된다.

③ 절충설(실질적·종합적 관점): 예외모델(실행행위설)의 연장선상에 있는 견해로, 원인행위와 실행행위의 불가분적 관련성을 가벌의 근거로 내세우는 견해다.

5) 소결

- 甲이 A를 살해할 당시，용기가 나지 않아 마신 술로 인해 ‘심신상실’의 상태에 있었으므로 ‘원자행’을 검토하여야 한다.

- 사안은 술을 마실 당시 갑에게 심신상실상태에 빠진다는 점 및 A를 살해한다는 점 모두에 고의가 있는 경우이므로 살인미수죄는 ‘고의의 원자행’에 해당한다.

- 형법 제10조 제3항에 따르면, ‘고의의 원자행’은 고의범으로 처벌되고시 ‘과실의 원자행’은 과실범으로 처벌된다(과실범 처벌규정이 있을 때).

III. 사안의 해결

- 甲의 살인죄는 ‘원자행’에 해당하므로 형법 제10조 제3항이 적용되어 완전한 책임능력자로 처벌되고, ‘고의의 원자행’이므로 고의범，즉 살인죄로 처벌된다.

문. 甲은 산중에 있는 자신의 별장에서 창밖을 바라보다가 원한 관계에 있는 A가 무엇인가를 하는 것을 발견하고 엽총을 발사해서 A를 살해했다. 그런데 당시 A는 甲의 별장에 미리 설치해둔 폭파 장치의 스위치를 누르려고 하고 있었던 것으로 밝혀졌다. 甲의 죄책은?

범죄의 구성요건을 충족하는 행위가 이른바 우연방위에 해당하는 경우에 이를 어떻게 취급할 것인지에 관해서는, ⓐ 당해 범죄의 불법을 인정하는 견해(: <기수범설>)가 있는가 하면, ⓑ 그 불능미수범으로서으로 불법을 인정하는 견해(: <불능미수범설>)도 있다. <불능미수범설>은, 이른바 우연방위의 경우에는 방위의 의사가 존재하지 않는 점에서 행위반가치가 인정되는 한편, 범죄구성요건 내지 형법규범이 예정하고 있는 기수범으로서의 결과반가치가 인정되지는 않지만 위법한 결과를 실현하고자 한 점에서 (불능)미수범으로서의 결과반가치가 인정된다고 보는 것이다. 미수범으로서의 결과반가치는 보통은 기수범의 그것에 흡수되어 평가되지만, 기수범으로서의 결과반가치가 부정되는 때에는 표면화되는 것으로 이해된다.
기수범과 미수범의 구별은 어디까지나 구성요건해당성에 관한 문제이므로, <방위의사불요설>을 취하더라도 구성요건해당성의 판단에 있어서는 고의범으로서의 우연방위자를 기수범으로 보거나 혹은 (불능)미수범으로 보는 것이 가능하다. 다만, 그 어느 경우나 <방위의사불요설>에 따르면 정당방위(형법21①)가 될 수 있으므로 그 한에서는 위법성을 결하게 된다.

I. 문제점

甲을 살해할 고의를 가졌으나 우연히 폭파범 A를 살해하였는 바, 살인죄의 구성요건을 충족하는 행위가 주관적 정당화요소를 결한 우연방위에 해당하는 경우에 이를 어떻게 취급할 것인지, 우연방위의 효과를 검토하여야 한다.

II. 甲의 A에 대한 살인죄(형법 제250조 제1항)의 성부

1. 구성요건 해당성

1) 객관적 구성요건요소

- 사람 A를 살해하였으므로 살인죄의 구성요건에 해당하고, 인과관계 인정된다.

- A가 사망하였으므로 살인죄의 구성요건적 결과 발생하였다.

2) 주관적 구성요건요소: 살인의 고의(미필적 고의)

- 판례는 “미필적 고의가 있다고 하려면 결과발생의 가능성에 대한 인식이 있음은 물론 결과발생을 용인하는 내심의 의사가 있음을 요하며 피해자의 사망을 희망하거나 목적으로 할 필요는 없다”고 보아 용인설의 입장을 취하고 있다.

- 사안에서 甲은 원한 관계에 있는 A가 무엇인가를 하는 것을 발견하고 엽총을 발사하여 사망케 했는 바, A의 사망을 용인하는 내심의 의사가 있다고 보아 적어도 미필적 고의는 인정된다.

2. 위법성 조각사유(형법 제21조, 정당방위 인정여부)

1) 위법성 조각사유: 위법성의 내용(불법의 실질)을 사회규범위배로서의 행위반가치와 법익침해, 위태화로서의 결과반가치로 이해한다면, 위법성조각사유란 양자 가운데 어느 하나를 탈락시키는 사유라고 할 수 있다. - 교수님의 의견 (양자 모두 탈락되는 경우에 위법성이 조각된다고 보는 견해도 있다.)

2) 정당방위 요건: ‘자기 또는 타인의 법익에 대한 현재의 부당한 침해’(객관적 정당화 사정)에 대해, 그 법익을 ‘방위하기 위한 행위’(주관적 정당화 요소. 방위의사필요설: 판례)로서, ‘상당한 이유가 있는’ 것을 말한다. 사안은 A를 살해할 고의로 행위하여 우연히 폭파범 A가 사망하여 정당방위에 해당하는 결과가 발생한 우연방위，즉 주관적 정당화요소가 없는 경우이다.

3) 우연방위의 형법적 취급

- 우연방위의 형법적 취급에 대해 ① 결과반가치론에 근거한 주관적 정당화요소 불요설의 입장에서 위법 성이 조각된다는 무죄설，② 이 경우에도 구성요건적 결과가 발생한 이상 기수가 되어야 한다는 기수설 및 ③ 객관적 정당화상황이 존재하여 기수범의 결과반가치는 배제되지만 주관적 정당화요소가 결여되어 행위반가치는 그대로 남아 그 구조에 있어서 불능미수와 유사하므로 불능미수의 규정을 유추적용하자는 불능미수설（다수설）이 대립한다.

- 판례는 방위의 의사를 정당방위의 요건으로 볼 뿐만 아니라, ‘오로지 방위의 의사’로 반격한 경우가 아닌 한에서는 정당방위가 인정되지 않는다고 본다. 즉, 엄격한 방위의사필요설을 취하고 있다고 생각된다. 그러나 그 결여의 취급에 대해서는 판시한 바 없다.

- 생각건대 주관적 정당화요소가 있는 경우와 없는 경우를 동일하게 위법성을 조각시키는 무죄설이나 객 관적 정당화상황의 존재를 불법평가에서 고려하지 않고 객관적 정당화상황이 존재하는 경우를 존재하지 않는 경우와 동일하게 기수로 처벌하는 기수설은 부당하다. 우연방위의 구조에 비추어 불능미수범설이 타당하다. (한편 대법원은 ‘정당방위의 성립요건으로서의 방어행위에는 순수한 수비적 방어 뿐만 아니라 적극적 반격을 포함하는 반격방어의 형태도 포함’한다고 판시하는데, 이는 방위의사를 급박하고 부당한 침해를 인식하면서 그것을 회피하려는 심리상태를 말한다고 볼 수 있다.)

4) 소결

- 갑은 방위의사필요설에 따르면, 방위의사가 없어 정당방위 성립하지 않아 위법성 조각되지 않는다.

III. 사안의 해결

- 갑은 방위의사필요설의 입장에서 방위의사가 결여되어 정당방위가 성립하지 않으므로, 위법성 조각되지 않는다. 우연방위의 형법적 취급에 관한 다수설인 불능미수설에 따라, 갑은 A에 대한 살인죄의 불능미수범의 죄책을 진다.

- 다만, 기수범과 미수범의 구별은 어디까지나 구성요건해당성에 관한 문제이므로, <방위의사불요설>을 취하더라도 구성요건해당성의 판단에 있어서는 고의범으로서의 우연방위자를 기수범으로 보거나 혹은 (불능)미수범으로 보는 것이 가능하다. 다만, 그 어느 경우나 <방위의사불요설>에 따르면 정당방위(형법21①)가 될 수 있으므로 그 한에서는 위법성을 결하게 된다.

문. 乙은 같은 축구부 선배 B, C와 원룸에서 동거해오던 중, B와 C 가운데 그 누군가가 마실 것으로 생각하면서, B와 C 둘 다 즐겨 마시는 음료수에 치사량의 청산가리 분말을 타 넣은 다음 이를 거실 냉장고 안에 놓아두었다. 그런데 그 후 B와 C가 귀가할 즈음에 이르러 乙은 자신의 행동을 뉘우치고 그 음료수를 치워버렸다. 乙의 죄책을 논하시오. 〔18점〕

1. 문제의 소재

살인죄의 실행행위성(: 실행의 착수) 여부; 살인의 고의; 중지미수범의 성립 여부; 실행의 착수를 부정하는 경우, 예비의 중지 인정 여부

2. 살인죄 성립 여부

가. 실행의 착수 (5): <형식적 객관설>, <실질적 객관설> 및 <(객관적) 절충설> 등

나. 살인의 고의: 택일적 고의 (2)

다. 범죄의 미완성 – 중지미수범의 성립 여부 (6): <내부적 동기 이론>, <윤리적 동기 이론>, <프랑크의 공식>, <절충>, <규범설> 및 <사회통념설>(: 판례)

라. 죄수 (1)

마. 실행의 착수를 인정하지 않는 경우, 예비의 중지 (4)

[형법총론 사례] 부작위에 의한 살인죄

문제. 甲은 자신이 과외지도했던 A를 유괴해서 그 부모로부터 금품을 갈취하기로 마음먹고, 2020. 11. 13. 17:30경 A를 자신의 집으로 유인한 다음, A의 양 손목과 발목을 노끈으로 묶고 입에는 반창고를 두 겹으로 붙인 다음, 양 손목을 묶은 노끈은 창틀에 박힌 시멘트 못에, 양 발목을 묶은 노끈은 방문손잡이에 각각 잡아매고 얼굴에는 모포를 씌워 포박․감금했다. 2020. 11. 15. 07:30경 甲은 탈진상태가 된 A에게 음료수를 먹여 보려 했지만, A가 그 음료수를 그대로 입에서 흘려버릴 뿐 마시지 못하기에 얼굴에 모포를 다시 덮어씌워 놓고 그대로 집을 나왔다. 당시 甲은, 탈진상태가 된 A를 그대
로 두면 죽을 것 같다는 생각이 들어, A를 병원에 옮기고 자수할지, A를 그대로 두어 A가 죽으면 그 시체를 처리하고 범행을 계속할지 아니면 자살할지 등 두루 고민했지만, A를 병원에 옮기고 자수할 용기가 생기지 않아 그대로 집을 나온 것이었다. 甲은 같은 날 14:00경 집에 돌아왔는데, A는 이미 사망에 이른 후였다. 밝혀진 바에 따르면, A는 포박․감금상태를 견디다 못해 탈진해서 사망에 이르렀을 가능성도 있고, 혹은 질식사했을 가능성도 있는데, 그 어느 쪽인지는 판명되지 않았다. 특별법을 논외로 하고, 甲을 살인죄(「형법」 제250조 제1항)로 처벌할 수 있는지를 논하시오. 〔17점〕

1. 문제의 소재
  포박․감금상태의 어느 시점에 이르러 살해의 범의로 그 포박․감금상태를 방치함으로써 피해자가 사망한 경우, 포박․감금상태를 방치하는 행위로서의 부작위에 의한 살인죄를 구성하는지의 여부 (2)

2. 부작위에 의한 살인죄의 성립 여부

 가. 부작위의 실행행위성 (7)

  ⑴ 작위의무의 위반(3)

[대법원판결 1982. 11. 23. 82도2024(피감금자에 대한 위험발생을 방지함이 없이 방치한 경우 살인죄의 성부)] (…) 자기행위로 인하여 위험발생의 원인을 야기하였음에도 그 위험발생을 방지하지 아니한 피고인의 위와 같은 소위는 살인죄의 구성요건적 행위를 충족하는 부작위였었다고 평가하기에 충분하다 하겠으므로(…)

  ⑵ 작위의무의 이행가능성 (1)

  ⑶ 동가치성(3)

[대법원판결 1982. 11. 23. 82도2024(피감금자에 대한 위험발생을 방지함이 없이 방치한 경우 살인죄의 성부)] (…) 피고인이 미성년자를 유인하여 포박감금한 후 단지 그 상태를 유지하였을 뿐인데도 피감금자가 사망에 이르게 된 것이라면 피고인의 죄책은 감금치 사죄에 해당한다 하겠으나, 나아가서 그 감금상태가 계속된 어느 시점에서 피고인에게 살해의 범의가 생겨 피감금자에 대한 위험발생을 방지함이없이 포박감금상태에 있던 피감금자를 그대로 방치함으로써 사망케 하였다면 피고인의 부작위는 살인죄의 구성요건적 행위를 충족하는 것이라고 평가하기에 충분하므로 부작위에 의한 살인죄를 구성한다. (…)

 나. 고의 (3)

[대법원판결 1982. 11. 23. 82도2024(살인의 미필적 고의가 있다고 한 사례)] (…) 피해자를 아파트에 유인하여 양 손목과 발목을 노끈으로 묶고 입에 반창고를 두 겹으로 붙인 다음 양손목을 묶은 노끈은 창틀에 박힌 시멘트 못에, 양발목을 묶은 노끈은 방문손잡이에 각각 잡아매고 얼굴에 모포를 씌워 감금한 후 수차 아파트를 출입하다가 마지막 들어갔을 때 피해자가 이미 탈진 상태에 이르러 박카스를 마시지 못하고 그냥 흘려버릴 정도였고 피고인이 피해자의 얼굴에 모포를 덮어씌워 놓고 그냥 나오면서 피해자를 그대로 두면 죽을 것같다는 생각이 들었다면, 피고인이 위와 같은 결과발생의 가능성을 인정하고 있으면서도 피해자를 병원에 옮기지 않고 사경에 이른 피해자를 그대로 방치한 소위는 피해자가 사망하는 결과에 이르더라도 용인할 수 밖에 없다는 내심의 의사 즉 살인의 미필적 고의가 있다고 할 것이다. (…)

다. 인과관계 (5)

「특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률」 제5조의2(약취․유인죄의 가중처벌)

① 13세미만의 미성년자에 대하여 「형법」 제287조의 죄를 범한 사람은 그 약취 또는 유인의 목적에 따라 다음 각 호와 같이 가중처벌한다.

1. 약취 또는 유인한 미성년자의 부모나 그 밖에 그 미성년자의 안전을 염려하는 사람의 우려를 이용하여 재물이나 재산상의 이익을 취득할 목적인 경우에는 무기 또는 5년 이상의 징역에 처한다.

2. 약취 또는 유인한 미성년자를 살해할 목적인 경우에는 사형, 무기 또는 7년 이상의 징역에 처한다.

② 13세 미만의 미성년자에 대하여 「형법」 제287조의 죄를 범한 사람이 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 행위를 한
경우에는 다음 각 호와 같이 가중처벌한다.

1. 약취 또는 유인한 미성년자의 부모나 그 밖에 그 미성년자의 안전을 염려하는 사람의 우려를 이용하여 재물이나 재
산상의 이익을 취득하거나 이를 요구한 경우에는 무기 또는 10년 이상의 징역에 처한다.

2. 약취 또는 유인한 미성년자를 살해한 경우에는 사형 또는 무기징역에 처한다.

3. 약취 또는 유인한 미성년자를 폭행․상해․감금 또는 유기하거나 그 미성년자에게 가혹한 행위를 한 경우에는 무기 또는 5년 이상의 징역에 처한다.

4. 제3호의 죄를 범하여 미성년자를 사망에 이르게 한 경우에는 사형, 무기 또는 7년 이상의 징역에 처한다. (…)

Ⅰ. 이행불능의 의의

- 이행불능이란 채무의 이행이 불가능한 상태에 있는 것을 말한다. 이러한 경우 채무자 Y에게 채무의 이행을 강제하는 것은 가능하지 않으므로, 채권자 X가 이행을 청구해도 채무자 Y는 이를 거절할 수 있다.

- 채무가 이행불능인 사실은 당사자의 항변사실에 불과하므로, 설사 당사자 일방의 소유권이전등기 채무가 이행불능이라 하더라도 변론종결시까지 이행불능의 항변을 하지 아니한 이상, 변론주의의 원칙상 법원이 이행불능이라는 이유로 상대방의 청구를 배척할 수 없다.

Ⅱ. 이행불능의 발생시기

1. 후발적 불능

- 계약 체결 후 채무를 이행할 수 없는 사태가 생긴 경우를 말한다.

2. 원시적 불능

- 계약체결시 이미 채무를 이행할 수 없는 것이 확정되어 있는 경우를 말한다. 이 경우 계약의 효력이 어떻게 되는가에 대해 다툼이 있다.

가. 전부불능인 경우

- 그 계약(법률행위)는 무효라고 고려된다. 실현될 수 없는 계약을 유효라 하여도, 무의미하기 때문이다. 이를 ‘원시적 불능 도그마’라고 한다. 다만 일정 요건하에서 ‘계약 체결상의 과실책임’이 발생할 수 있다(제535조).

- 채무자 Y가 상대방 X에게 계약이 유효라고 신뢰시킨 결과, 손해를 야기한 경우 그 손해를 배상할 필요가 있다(신뢰이익 배상).

나. 일부불능인 경우(★)

- 법률행위의 일부무효 법리가 적용된다(제137조).

- 유상계약인 매매에서 매매목적물의 일부가 계약 당시에 이미 멸실된 경우, 일부무효의 법리가 적용되는 것이 아니라, 계약은 전부에 대해 유효하게 성립하고 그 일부불능 부분에 대해 매도인은 일정한 ‘담보책임’을 진다(특별규정인 제574조가 적용되는 범위에서 제535조는 적용불가).

Ⅲ. 사안의 해결

- 선박 A호가 9월 30일 침몰하였으므로, 원시적 불능 중 전부불능에 해당하여 10월 1일에 체결한 계약은 무효이다. 다만, 채무자 Y가 상대방 X에게 계약이 유효라고 신뢰시킨 결과 손해를 야기한 경우 그 손해를 배상할 필요가 있다(신뢰이익 배상).

[친족상도례] 남편 사망 후 시어머니와 며느리간 관계 검토

형법 제328조 제1항(친족간의 범행과 고소)에서 '직계혈족, 배우자, 동거친족, 동거가족 또는 그 배우자 간의 제323조의 죄는 그 형을 면제한다.'고 규정하고 있다.

대법원 2011도1765 판결에 따르면, 여기서 '그 배우자'는 동거가족의 배우자만을 의미하는 것이 아니라, 직계혈족, 동거친족, 동거가족 모두의 배우자를 의미한다.

따라서 시어머니와 며느리간 관계는 '시어머니의 직계혈족인 아들의 배우자'로서 친족상도례가 적용된다.

또한 대법원 2011도2170 판결에 따르면, 형법상 친족상도례가 적용되는 친족의 범위는 민법에 의하여야 하는 바, 민법 제755조는 '혼인으로 인하여 발생한 인척관계는 혼인의 취소 또는 이혼으로 인하여 종료하고, 부부의 일방이 사망한 경우 생존 배우자가 재혼한 때에도 종료한다'고 규정하고 있다.

이를 반대해석하면, 생존 배우자가 재혼하지 않았을 경우 인척 관계는 유지된다고 볼 것이다.

따라서 시어머니의 아들이자 며느리의 남편이 사망하였다고 하더라도, 생존 배우자의 며느리가 재혼하지 않은 경우 인척 관계(1촌)는 유지되므로 친족상도례가 적용될 여지가 있다.

※ 민법 제767조(친족의 정의) 배우자, 혈족 및 인척을 친족으로 한다.

다만, 형법의 죄형법정주의 원칙상 그 의미를 엄격히 해석하여 형법 제344조의 '배우자'란 생존해있는 배우자를 의미하는 것이지, '배우자였던 자'까지 의미하는 것으로 해석할 수 없을 것이다.

따라서 시어머니의 아들이자 며느리의 남편이 사망한 경우, 며느리를 직계혈족의 '배우자'로 볼 수는 없으나 1촌의 인척관계는 유지되므로 동거시에만 친족상도례가 적용될 수 있다고 사료된다.