[ccibomb@CRG]# _bykim

(1) 문제의 제기

(2) 쟁점 - 어음을 위조한 경우 어음소지인과 위조자, 피위조자 사이의 법률관계 규명의 필요성

(3) 어음의 위조

1) 의의 - 권한 없이 타인의 기명날인 또는 서명을 모용하여 어음행위를 하는 것, 기명날인 또는 서명에 관한 허위의 외관을 조작하는 것,(주체 및 성립의 위작), 모든 행위 위조 가능

2) 위조의 효과

가. 어음소지인에 대한 피위조자의 책임

(가) 원칙 - 위조된 어음에 대해 어음법상 책임 없음,

(나) 예외 - 표현책임제도에 의하여 책임짐, 권리외관이론이나 금반언의 원칙에 따라 위조행위에 원인을 제공한 경우(외관의 존재, 외관의 부여, 외관의 신뢰요건 제공) 책임 짐, 사용자책임이나 법인의 불법행위책임 가능

(다) 추인? - 부정설(절대무효), 긍정설(피위조자가 무권대리의 본인보다 더 보호될 근거 없음 -> 가능, 다수설)

나. 어음소지인에 대한 위조자의 책임

- 위조자에게 어음법상의 무권대리 규정 유추적용 설(다수), 불법행위책임, 소지인과 과실상계 가능(액면가가 아닌 할인된 금액)

다. 위조된 후 어음행위를 한자의 책임 - 원칙적으로 어음행위독립의 원칙적용 - 채무부담

라. 피위조자에 대한 위조된 환어음지급인의 지위

(가) 발행위조 - 지급위탁자체 없음 -> 보상청구 못함, 위조사실 자체 모르고 어음소지인에게 지급한 경우 반환청구가능

(나) 배서위조 - 선의취득요건 갖추면 적법한 권리자이기에 지급의무 인정

마. 배서위조의 입증책임

(가) 어음소지인설 - 어음소지인에게 입증책임있다(다수설) -> 어음금지급청구에서 명의자의 어음행위에 대한 부인이기 때문(판례)

(나) 피위조자설 - 피위조자에게 입증책임이 있다.(소수설) - > 판례변경됨, 어음의 유통성 및 권리추정적 효력

(4) 문제의 해결

(5) 결론

(1) 문제의 제기

(2) 쟁점 - 어음행위의 대리에서 대리권이 없거나 대리의 외관을 가졌거나 대리권이 있지만 그 한계를 넘어서 행사한 경우

(3) 어음행위의 대리

- 실정법상에서는 무권대리와 추심위임 배서에 관해서만 규정, 민법상대리에 관한 규정 적용되나 어음의 문언성과 요식성 등, 어음의 유통성 확보를 위해서 대리의 일반원칙 수정됨. -> 엄격한 현명주의 적용

- 실질적 요건 -> 대리가 존재하는가, 형식적 요건 -> 대리관계가 증권상에 명시되어 있는가

1) 형식적 요건 - 본인명칭표시, 대리관계 있음을 표시, 대리인의 기명날인 또는 서명 있어야, 엄격한 현명주의 - 어음수표행위는 그 문언성 때문에 반드시 어음면 상에 본인과 대리관계가 표시되어야 함(흠결한 어음행위는 본인효과 귀속 안하고 대리인 기명날인이 있다면 대리인의 어음행위 효력)

2) 실질적 요건 - 대리권의 실질적 존재(대리권범위내에 있어야), 대리권의 한계(자기거래 및 쌍방대리) - 부적용설(원인관계와 어음관계 분리), 적용설(어음문언성 때문에 원인관계보다 엄격한 채무를 부담하게 되어 불공평), 상대적무효설(원칙적 적용, 선의제3자에게 대항 못함, 본인이익행하지 않는 어음행위는 124조 단서 적용, 통, 판)

If 표현대리

(4) 표현대리(광의의 무권대리 포함)

1) 의의 - 대리권없이 어음행위 했으나 표현대리제도에 의하여 본인이 책임을 지는 경우(외관주의, 금반언), 본인뿐만아니라 무권대리인게도 책임부여

2) 발생요건

가 - 민사표현대리 민125(본인이대리표시), 129(대리권소멸직후), 제3자는 어음법상 선의 무중과실이어야. 어음은 유통증권이고 어음범 10조, 16조 2항과의 균형을 위하여, 범위는 직접 당사자 뿐 아니라 간접 피 배서인도,

나 - 상사표현책임제도 표현지배인, 대표이사, 불실등기자 책임, 명의대여자 책임

3) 효과 - 어음수표상 표현대리는 어8, 수11에 따라 무권대리인도 책임짐, 과실상계X, 전적으로 본인책임으로 취급, 중첩설과 택일설중 택일설이 다수설.

If 무권대리

(4) 무권대리(어 8조)

1) 의의 - 대리권없이 본인을 위하여 한 어음행위, 형식적요건은 있으나 실질적 요건 갖추지 못함

2) 요건(어 8, 수 11)

가. 무권대리행위 존재 - 입증책임은 무권대리인

나. 완전한 어음행위의 존재 - 행위능력필요

다. 상대방의 선의 - 3자 악의인 경우도 무권대리인 책임 인정, 하지만 상대방의 악의를 항변주장 가능, 악의상대방으로 양수받은 선의3자는 무권대리인에게 권리 취득

라. 추인의 부재 - 추인하면 해제조건으로 무권대리인 책임 소급 소멸(추인거절은 정지조건으로 하는 학설도 있음)

3) 효과 - 본인은 책임 없음, 무권대리인은 본인과 동일한 책임(어8, 수11), 책임이행으로 본인이 갖을 권리 가짐, 어음반환 청구권 > 권리취득

If 월권대리

(4) 월권대리

1) 의의 - 대리권이 있는 대리인이 그 권한을 초과하여 한 어음행위

2) 학설 - 1) 본인무책임설, 2) 책임병합설, 3) 책임분담설 -> 어음의 문언성과 본인의 책임 고려한 책임병합설이 타당(본인은 그 수권범위 내에서는 대리 또는 대행자의 어음상의 채무를 부담

(5) 문제의 해결 - 각각 학설 중 다수설

(6) 결론

1. 어음행위의 협의의 무권대리에 관한 규정

어음행위의 협의의 무권대리에 관하여는 어음법 제8조(동법 77조2항, 수표법 11조) 및 민법 제135조가 적용되는데, 다만 민법 135조는 어음법 8조에 저촉하는 한 적용되지 않음.

2. 어음행위의 협의의 무권대리의 성립요건

(1) 자칭 대리인(무권대리인)이 대리의 방식을 갖추어 자신의 기명날인 또는 서명을 하였어야 한다.

(2) 무권대리인은 행위시에 행위능력이 있어야 한다.

(3) 대리인은 대리권을 입증할 수 없어야 하며, 무권대리행위에 관한 본인의 추인도 받을 수 없어야 한다. 협의의 무권대리인의 어음상의 책임은 본인의 추인을 해제조건으로 소멸한다(다수설).

(4) 상대방 또는 어음소지인은 선의이어야 한다. 상대방이 대리권이 없음을 알았거나 알 수 있었을 경우 협의의 무권대리인은 어음상의 책임을 부담하나 이를 항변으로 주장할 수 있으므로 결국 협의의 무권대리인이 직접의 상대방에 대하여 어음상의 책임을 부담하기 위하여는 상대방의 선의 무과실을 요건으로 한다.

3. 효과

(1) 협의의 무권대리인의 지위

1) 협의의 무권대리인은 어음소지인에 대하여 대리권이 있었더라면 본인이 부담하게 될 어음상의 책임을 부담한다. 따라서 협의의 무권대리인은 본인이 어음상의 책임을 부담하였더라면 주장할 수 있었을 항변사유로써 어음소지인에 대하여 대항할 수 있다.

2) 협의의 무권대리인이 어음소지인에 대하여 어음채무를 이행한 때에는 어음법 제8조 특칙에 의하여 본인의 전자에 대한 어음상의 권리를 취득한다.

(2) 본인의 지위

본인은 자신의 의사로 어음행위를 한 것이 아니므로 원칙적으로 어음상 책임을 부담하지 아니하고, 어음소지인에 대하여 무권대리의 물적항변을 할 수 있다. 그러나 선의의 제3자가 어음을 선의취득하게 되었다면 선의의 상대방에 대하여 어음반환을 청구할 수 없고 협의의 무권대리인에 대하여 손해배상청구권만을 갖는다.

1. 어음행위의 표현대리에 관한 규정

어음행위의 표현대리에 관하여는 어음법에 규정이 없는 사항에 대하여 민법과 상법의 표현대리에 관한 규정이 적용 또는 유추적용된다.

2. 어음행위의 표현대리의 성립

(1) 문제의 소재

어음법에 특별한 규정이 없기 때문에, 민법 및 상법의 표현대리에 관한 규정에 의하여 표현대리 성립여부가 결정된다. 다만 상대방의 주관적 요건과 그 판단의 기준이 되는 제 3자의 범위가 문제 된다.

(2) 상대방의 주관적 요건

표현대리의 일반원칙에 의하면 상대방의 선의, 무과실이 주관적 요건으로 되지만, 어음의 경우에는 어음이 유통증권으로서 제3자 보호의 필요성이 크다는 점 때문에 어느 규정에 의하든지 선의, 무중과실이 제3자가 보호받기 위한 주관적 요건이 될 것이다.

(3) 판단기준이 되는 제3자의 범위

1) 학설 및 판례

➀ 직접상대방한정설(판례)

표현책임유무의 결정은 법률행위의 직접 당사자 사이의 문제로서 직접상대방만이 표현책임을 주장할 수 있으며, 직접상대방에게 표현책임을 부담하지 않는 경우 그 이후 취득자가 선의라고 할지라도 본인은 그자에 대해 표현책임을 부담하지 않는다고 한다.

➁ 제3취득자포함설(다수설)

어음의 유통증권성의 특성상 직접상대방에게 표현대리가 성립하지 아니하더라도 그 후의 어음소지인이 선의이면 표현대리가 성립할 수 있다고 한다.

2) 검토

어음은 유통성을 확보하는 해석을 하는 것이 옳다고 보이므로 제3취득자포함설이 타당하다고 본다.

3. 효과

(1) 본인에 대한 효과

본인은 민법 상법 규정에 의하여 당연히 어음상의 책임을 지며, 표현대리인에 대하여는 의무위반 또는 불법행위를 이유로 손해배상을 청구할 수 있다.

(2) 표현대리인에 대한 효과

반대설이 있으나 표현대리인은 무권대리인으로서 어음법 제8조 1문에 의하여 어음상의 책임을 진다는 것이 통설이다.

(3) 본인과 표현대리인의 책임의 관계

1) 택일설

어음소지인은 본인 또는 표현애리인의 어느 일방에 대하여만 책임을 추궁할 수 있다는 견해이다.

2) 중첩설

어음소지인은 양자에 대하여 동시에 중첩적으로 책임을 추궁할 수 있다는 견해이다.

3) 검토

어음소지인은 자력이 있는 어느 일방에 대하여 책임을 추궁하여 변제를 받으면 어음소지인의 보호에 충분하므로 택일설이 타당하다고 생각된다.

[대판 1994.11.8. 93다21514 조선무약합자회사 대 동인상호신용금고 사건]

1. 사건 개요

태양피알주식회사 대표이사 양태양은 朝鮮貿藥合資會社(피고) 대표사원 박대규의 명판과 직인을 朝鮮貿樂合資會社 대표 박대규라고 조각하여 약속어음에 배서하고 그 어음을 (주)동인상호신용금고(원고)로부터 할인받았다. 이 과정에서 조선무약합자회사경리과장(김운수)와 여직원(이정미)은 총무이사(김동춘)로부터 태양피알(주)이 할인의뢰한 어음의 배서에 관하여 조회가 오면 조선무약합자회사가 배서하였다고 답변하라는 지시를 받고 동인상호신용금고 어음담당 이광휘의 배서의 진정확인에 틀림없다고 답변하고 동인상호신용금고는 그 답변을 믿고 어음을 취득하였다.

2. 법률적 쟁점

가. 어음 위조의 경우 사용자의 책임 [민법 제756조 ,어음법 제77조(제44조,제53조)]

나. 소지인이 소구권보조절차를 취하여야 할 의무여하(판례의 변경) [민법 제763조(제393조)]

다. 손해배상액 산정 기준(판례의 변경) [민법 제763조(제396조)]

3. 판례•학설의 입장

가. 어음 위조의 경우 사용자의 책임

위조자는 원칙적으로 어음상의 책임을 지지 않으나 사용자책임이 성립할 경우 예외적 책임을 진다. 사용자책임이 성립하기 위하여서는 ①피위조자인 사용자와 피용자간에 사용관계가 있어야 하고, ②피위조자의 피용자가 「사무집행」에 관하여 위법행위가 있어야 하고, ③제3자에게 손해가 생겨야 하고, ④피용자의 위법행위와 제3자의 손해간에 인과관계가 있어야 한다.

나. 소지인이 소구권 보조절차를 취하여야 할 의무여하

소지인이 소구권보전절차를 해태한 경우에는 소구의무자인 배서인이나 보증인에 대한 소구권을 상실 하는데 이 경우에도 피위조자에게 사용자책임을 물을 수 있는 지가 문제된다(필요설, 불요설)

과거의 판례는 어음소지인이 소구권보전절차를 해태하여 소구권을 상실한 경우에는 그의 손해가 피용자의 위조와의 인과관계가 없다는 이유로 피위조자의 사용자책임을 부정하였으나(대법원 1974. 12. 24. 74 다 808), 종래의 판결을 변경하여 어음소지인이 현실적으로 지급제시를 하여 지급거절을 당하였는지의 여부가 어음배서의 위조로 인한 손해배상책임을 묻기 위하여 필요한 요건이라고 할 수 없고, 어음소지인이 적법한 지급제시기간 내에 지급제시를 하지 아니하여 소구권 보전의 절차를 밟지 않았다고 하더라도 이는 어음소지인이 이미 발생한 위조자의 사용자에 대한 불법행위책임을 묻는 것에 장애가 되는 사유라고 할 수 없다고 판시하였다.

다. 손해배상액 산정 기준

피위조자가 사용자책임을 지는 경우 손해배상액에 관하여 과거 판례(대법원 1985. 12. 10. 선고, 85 다카 578 판결)는 어음의 액면금이라고 하였으나 종래의 판결을 변경하여 위조된 약속어음을 취득함으로써 입은 손해는 다른 특별한 사정이 없는 한 이를 취득하기 위하여 현실적으로 출연한 할인금 상당액일 뿐, 소론과 같이 위 어음들이 진정한 것이었다면 원고가 지급받았을 것이라고 인정되는 그 어음액면 상당액이라고는 할 수 없다고 하였다.

4. 검토 및 결론

어음 위조의 경우 사용자의 책임에 관해서는, 피고회사와 피고회사의 경리과장 김운수·경리담당 여직원 이정미간에 사용관계가 있고, 경리직원들이 위 김동춘으로부터 지시를 받아 위조된 배서를 진정한 배서라고 답변한 것은 그 사무집행에 관하여 위법행위를 한 것이고, 원고가 할인금을 지급하고 어음금을 지급 받지 못한 것은 원고에게 손해가 생긴 것이고, 피고회사의 피용자인 경리직원들의 위법행위와 원고의 손해간에는 인과관계가 있는 것이다. 그리고 이 때 손해배상을 청구하기 위해서 어음소지인이 별도의 소구권 보전절차를 취할 필요는 없으며, 그 손해의 내용은 어음을 취득하기 위하여 실제로 출연한 금액으로 보는 것이 옳다.