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[경찰행정법 사례21] 전과자 경찰공무원 임용 사건

[문3] 甲은 서울경찰청장의 당연퇴직 인사발령에 대하여 다투고자 한다. 당연퇴직 인사발령은 취소소송의 대상이 되는가? (15점)

𝟛. 설문 3의 해결

Ⅰ. 문제의 소재

甲에 대한 당연퇴직 인사발령에 처분성이 인정되어 취소소송의 대상적격이 있는지와 관련 처분성의 개념요소와 당연퇴직 인사발령의 법적 성질이 문제된다.

Ⅱ. 처분성의 개념요소

1. 처분의 개념요소

⑴행정청

내부적으로 행정주체의 의사를 결정하고, 외부적으로 표시할 권한을 가진 행정기관으로, 행정조직법상의 개념보다 넒은 실질적·기능적 의미의 행정청을 의미한다.

⑵구체적 사실에 관한 법집행 행위

특정사건에 대한 법집행을 말하므로 일반적·추상적 규율인 법령은 해당하지 않으며, 다만 처분적 법규, 일반처분, 도시계획결정은 처분성이 인정된다.

⑶외부에 대해 직접적인 법적 효과를 발생시키는 행위

국민의 권리·의무에 직접 영향을 미치는 법적행위이다(법적효과의 발생·변경·소멸). 행정조직 내부행위나 비권력적 사실행위는 처분성이 부정된다.

⑷공법상 행위

사법상 계약 등은 처분성 부정된다.

⑸권력적 단독행위

행정청이 우월적 지위에서 일방적으로 행한다. 비권력적인 경우 처분성 부정된다.

2. 거부처분

⑴의의 - 개인의 신청에 따른 처분을 하지 않겠다는 행정청의 의사표시를 말한다.

⑵거부행위가 처분성을 갖기 위한 요건

1) 공권력행사 또는 이에 준하는 행정작용에 대한 거부일 것

2) 국민의 권리·의무에 직접 영향을 미치는 거부일 것

3) 국민에게 법규상 또는 조리상 신청권이 있을 것

3. 그 밖에 이에 준하는 행정작용

공권력 행사작용 또는 거부처분 외 국민의 권리, 의무에 직접 영향을 미치는 작용을 말한다. 현대사회에서 예상치 못한 새로운 유형의 행정작용에 대처하기 위함이다.

Ⅲ. 당연퇴직 인사발령의 법적 성질

1. 문제점

당연퇴직 인사발령의 처분성 문제는 인사발령에 의해 비로소 상대방의 공무원 지위가 박탈되어 국민의 권리의무에 직접적으로 영향을 미치는 행위인지 문제된다.

2. 학설

⑴퇴직 인사발령은 처분으로서의 외관을 지니고 있고, 개념상 직접적 법률효과의 발생을 요구하지 않으므로 그밖에 이에 준하는 행정작용으로 보아 처분성을 긍정하는 견해와, ⑵처분의 개념상 규율의 직접성을 요구하고 퇴직사유 발생 시 당연퇴직을 알리는 관념의 통지에 불과하여 처분성을 부정하는 견해로 나뉜다.

3. 판례

정년에 달한 공무원에 대한 퇴직 인사발령을 법률상 당연히 발생하는 퇴직사유를 공적으로 확인하는 관념의 통지에 불과하다고 판시하였다.

Ⅳ. 사안에의 적용

甲에게는 임용당시 결격사유가 있어 임용처분은 무효이며, 하자의 치유·전환이 인정되지 않으므로, 당연퇴직 인사발령은 甲이 현재 경찰공무원의 지위가 없음을 다시 한번 확인하기 위한 관념의 통지에 불과하다고 봄이 타당하다. 그러므로 처분성이 부정되어 취소소송의 대상이 되지 않는다.

[경찰행정법 사례21] 전과자 경찰공무원 임용 사건

[문2] 甲은 ⑴자신의 전과는 이미 사면되었으므로 하자가 치유 또는 전환되었다는 점, ⑵30여년 경찰공무원으로 근무한 자신의 경찰공무원으로의 임용과 근무에 대한 신뢰는 보호되어야 한다는 점을 주장하고 있다. 甲의 주장은 타당한가? (20점)

𝟚. 설문 2의 해결

Ⅰ. 문제의 소재

甲의 징역형에 대한 일반사면으로 임용처분의 하자가 치유·전환될 수 있는지 여부와, 30여년 경찰공무원으로 근무한 신뢰보호를 주장하는 것과 관련 신뢰보호의 원칙 인정여부가 문제된다.

Ⅱ. 일반사면의 효과

⑴사면법 제5조제1호는 일반사면의 효과로 형 선고의 효력이 상실된다고 규정하고 있다. ⑵그러나 판례는 일반사면으로써 형의 선고가 있었다는 기왕의 사실까지 모두 소멸하는 것은 아니라고 판시하였다. ⑶사안에서 甲은 일반사면의 소급효가 인정되거나 임용결격사유가 있었다는 사실 자체가 소멸되는 것은 아니므로 임용처분이 처음부터 적법하였다고 주장할 수는 없다.

Ⅲ. 하자의 치유와 전환

1. 하자의 치유

⑴행정행위가 성립당시에 요건을 결한 하자가 있다 하더라도 사후에 그 요건을 보완하거나 그 하자를 취소하여야 할 필요가 없게 되어 유효한 행정행위로 취급하는 것을 말한다.

⑵인정여부

학설은 ①행정법관계의 안정성, 상대방의 신뢰보호 및 행정경제실현을 위해 허용하는 긍정설, ②행정청의 신중하고 공정한 판단을 기하기 위한 부정설, ③일정한 시간적 한계 내에 행정기관의 보완행위가 있고, 당사자에게 불이익 없는 경우에 한해 허용되어야 한다는 절충설이 대립한다. 판례는 국민의 권익보호와 행정의 효율성을 조화시키는 절충설의 입장이며 타당하다.

⑶인정범위

하자의 치유는 행정행위의 존재를 전제로 하므로 본질적이고 중대한 무효의 경우 인정될 수 없고, 취소할 수 있는 경우에만 인정된다. 사안은 무효사유에 해당하므로 치유 불가하다.

⑷하자의 치유요건

흠결된 요건의 사후보완이 인정되어야 하는데, 일반사면은 이를 충족하지 못한다.

⑸사안의 검토

甲에 대한 임용처분의 하자는 당연무효 사유로서 치유될 수 없다.

2. 하자의 전환

⑴의의

성립 당시 요건을 결하여 하자있는 행정행위로서 본래 무효이나, 다른 행정행위로 보면 그 요건이 충족되는 경우에 하자없는 다른 행정행위로 인정하여 효력을 인정하는 것이다.

⑵요건

하자있는 행정행위와 전환되는 행정행위가 ①동일한 주체·절차·형식·목적을 갖고, ②전환되는 행정행위의 성립·효력·적법요건을 갖추며, ③전환을 위해 관계인에게 청문의 기회를 부여하였을 것을 요건으로 한다.

⑶한계

①전환이 처분청의 의도에 반하는 경우, ②관계인(당사자 및 제3자)에게 원래의 행정행위보다 불이익이 되는 경우, ③하자있는 행정행위의 취소가 허용되는 경우, ④ 기속행위를 재량행위로 전환하는 경우, 전환이 제한된다.

⑷사안의 검토

결격사유 있는 자에 대한 임용처분을 다른 하자없는 행정행위로 볼 여지가 없으며 행정청의 의도에 반하므로 하자의 전환도 인정될 수 없다.

Ⅳ. 신뢰보호 인정여부

1. 의의 및 법적성질

⑴행정기관의 선행행위를 개인이 신뢰한 경우, 그 신뢰가 보호받을 가치가 있는 한 개인의 처리행위를 보호해야한다는 원칙으로, 민법상 신의성실의 원칙의 행정법상 표현이다.

⑵법률적 차원의 효력설도 있으나 헌법적 차원의 효력을 가진다(판례).

2. 적용요건

⑴행정기관의 선행행위, ⑵보호가치 있는 사인의 신뢰, ⑶상대방의 처리, ⑷인과관계, ⑸선행조치에 반하는 후행조치가 있어야한다. 사안은 ⑴1985년 임용처분이라는 행정기관의 선행행위가 있었으나, ⑵甲은 스스로 자신의 임용결격사유를 알았거나 중대한 과실로 알지 못한 것으로서 보호가치 있는 신뢰를 인정하기 어렵다. ⑶그 외 요건은 모두 만족한다.

3. 한계

⑴행정의 법률적합성 원칙과의 충돌

학설은 ①법률적합성우위설, ②양자동위설(이익형량설)이 대립하며, 판례는 ‘후행처분으로 달성하려는 공익이 사익(신뢰이익) 침해를 정당화할 수 있을 정도로 강한 경우’에만 신뢰보호의 원칙에 위배되지 않는다고 판시하여 이익형량설의 입장이다. 구체적 사안에서 양자를 비교형량하여 결정하는 이익형량설이 타당하다.

⑵사정변경

법률적ㆍ사실적 사정이 변경된 경우 신뢰보호원칙 적용이 제한될 수 있는지와 관련, 제한적 긍정설과 제한적 부정설 대립. 사정변경시 신뢰보호원칙 제한할 수 있다는 제한적 긍정설이 타당하다.

4. 판례

국가가 사후에 결격사유가 있는 자임을 발견하고 공무원 임용행위를 취소함에 있어서 신뢰보호의 원칙을 적용할 수 없고, 그러한 취소권이 시효로 소멸하는 것도 아니라고 판시하였다.

5. 사안의 검토

甲이 30여년 동안 근무하였더라도 결격사유를 알았거나 알지 못함에 중대한 과실이 있는 귀책사유가 인정되므로 甲의 신뢰는 보호가치 있는 신뢰로 볼 수 없다. 만약 보호가치 있는 신뢰로 인정하더라도 행정의 법률적합성 원칙과의 충돌로서, 甲의 사익이 임용결격사유 없는 공무원의 임용이라는 공익에 대한 침해를 정당화할 수 없으므로 신뢰보호의 원칙이 적용될 수 없다.

Ⅴ. 사안에의 적용

甲에 대한 일반사면은 장래를 향하여 요화가 있고 하자의 치유·전환 요건에 해당하지 않으며, 귀책사유 있는 甲의 신뢰보호 주장도 타당하지 않다.

[경찰행정법 사례21] 전과자 경찰공무원 임용 사건

[문1] 甲에 대한 1978년 임용 처분의 위법성을 검토하라. (15점)

𝟙. 설문 1의 해결

Ⅰ. 문제의 소재

甲에 대한 임용처분의 위법성과 관련하여 경찰공무원의 임용요건을 근거로 위법한 임용으로 볼 수 있는지, 위법성의 정도가 어떠한지 문제된다.

Ⅱ. 경찰공무원 임용의 법적 성질

1. 의의

경찰공무원의 임용이란 경찰관으로서의 신분을 설정하고 포괄적인 권리·의무를 발생시키는 행위이다.

2. 법적 성질

⑴학설은 ①당사자간의 의사합치에 의한 사법상 채용계약이라는 사법상 계약설, ②공법상 근무관계 성립효과를 발생시키는 공법상 계약설, ③임용상대방의 동의를 전제로 임용권자가 우월적 지위에서 결정한다는 쌍방적 행정행위설로 나뉜다.

⑵판례는 조교수 재임용 사건에서 공정한 심사를 통한 임용에 대한 신청권이 인정된다고 하여 쌍방적 행정행위설로 보인다.

⑶생각건대, 임명 상대방의 동의를 요하기는 하나, 대등한 지위에서의 합의를 의미하는 것은 아니므로 쌍방적 행정행위설이 타당하다. 사안에서의 임용은 강학상 특허이자 인사재량권이 있는 재량행위에 해당한다.

Ⅲ. 경찰공무원 임용 요건

1. 요건

⑴적법한 임용권자에 의해 행해져야 하며, ⑵공개경쟁시험 합격 등 일정한 적극적 요건을 구비하여야 하고, ⑶경찰공무원법에 따른 결격사유에 관한 소극적 요건도 충족하여야 한다.

2. 사안의 검토

甲은 1978년 임용 당시 징역형을 선고받은 사실이 있었으므로 결격사유에 해당하는지 문제된다. 판례는 임용결격사유 유무는 임용 당시에 시행법률을 기준으로 판단하여야 한다고 판시하였다. 임용당시 국가공무원법상 형의 집행을 종료한 때부터 3년 이내에는 공무원으로 임용이 불가능 했으므로(1978년 당시 경찰공무원법은 자격정지 이상의 형을 선고받은 사람은 경찰공무원 임용결격사유로 규정하였으므로) 甲에 대한 임용처분은 위법하다.

Ⅳ. 위법성의 정도(무효와 취소의 구별기준)

1. 학설

⑴하자가 중대한 경우 무효로 보는 중대설(능력규정, 강행규정 위반시 중대), ⑵하자가 내용상 중대하고 외견상 명백한 경우에만 무효로 보는 중대명백설, ⑶기본적으로 중대설 입장이나 예외적으로 이익형량을 위해 명백성요건을 추가로 요구하는 명백성보충설, ⑷기본적으로 중대명백설 입장에서 명백성의 요건을 완화하여 관계공무원이 조사해보았더라면 명백한 경우도 명백성 인정하는 조사의무설, ⑸획일적 기준을 부정하고, 사안마다 법적안정성, 상대방과 제3자의 이익을 비교형량하는 구체적 가치형량설이 대립한다.

2. 판례는 기본적으로 중대명백설을 취하며, 공무원법상 결격사유는 공무원 임용의 절대적인 소극요건으로서 가사 국가 등의 과실로 임용결격자임을 밝히지 못하였더라도 임용행위는 당연무효라고 판시하였다.

3. 사안의 검토

사안에서 결격사유 있음은 중대한 사실이고 일반인의 시각으로도 명백하며, 국가작용에 대한 국민의 신뢰 및 공무원의 고도의 도덕성을 고려할 때 당연무효설이 타당하다.

Ⅴ. 사안에의 적용

甲에 대한 임용처분은 임용결격사유가 있어서 위법하며, 그 위법성의 정도는 중대명백설에 의할 때 당연무효라고 할 것이다.