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[경찰행정법 사례19] 취소소송의 대상적격

아래 사항들이 취소소송의 대상이 될 수 있는가? (50점)

[문2] 강동경찰서장의 운전면허행정처분 대장 상의 벌점의 배점

2. 강동경찰서장의 운전면허행정처분대장상의 벌점의 배점

⑴벌점의 의의 및 근거

벌점은 행정처분의 기초자료로 활용하기 위하여 법규위반이나 사고야기등 행위에 대하여 그 위반의 경중, 피해정도에 따라 부과되는 점수를 말한다.
도교법은 운전면허 취소,정지의 기준으로 활용하기 위하여 교통법규를 위반하거나 교통사고를 일으킨 사람에 대하여 벌점을 부과할 수 있도록 하였고(제93조②항), 그 시행규칙은 구체적인 벌점기준을 적시하고 있다(제38조, 제91조, 별표28).

⑵학설

벌점은 유동적 점수이며 벌점 자체만으로는 국민의 권리,의무에 어떠한 변동을 가져오는 법적 효과가 없다는 부정설(통설), 운전자는 일정한 벌점부과로 면허정지 또는 면허취소가 행해질 위험을 가지기 때문에 처분 개념을 광의로 해석하여 처분성을 긍정하는 긍정설이 대립한다.

⑶판례

운전면허의 취소․정지처분의 기초자료로 제공하기 위한 것이고 그 자체만으로 아직 국민에 대하여 직접적으로 권리․의무에 영향을 미치지 않아 행정처분이 아니라는 입장이다.

⑷사안의 해결

운전면허벌점은 국민의 권리의무에 구체적인 영향을 주는 공권력의 행사라고는 볼 수 없으므로 항고소송의 대상이 되는 처분에 해당하지 않는다.

[경찰행정법 사례19] 취소소송의 대상적격

아래 사항들이 취소소송의 대상이 될 수 있는가? (50점)

[문1] 충남지방경찰청장의 횡단보도 설치

Ⅰ. 문제의 소재

사안은 취소소송의 대상적격을 검토하라는 문제로, 먼저 행정소송법상 ‘처분’의 개념을 살펴본 후 각 사항이 이에 해당하는지 여부를 살펴보도록 한다.

Ⅱ. 취소소송의 대상적격

1. 의의

취소소송의 대상이 될 수 있는 자격을 말한다. 행정소송법에서는 취소소송은 ‘처분 등’을 대상으로 한다고 명시, 이를 무효등확인소송 및 부작위위법확인 소송에도 준용하여 개괄주의를 채택하고 있다.

2. 기능

대상적격은 소송요건의 하나로서 법원의 직권조사사항이다. 따라서 법원은 직권으로 이를 조사하여 그 흠결시 소를 부적법 각하하여야 한다.

Ⅲ. 처분

1. 의의

①행정청이 행하는 구체적 사실에 대한 법집행으로서의 공권력의 행사 또는 ②그 거부와 ③그 밖에 이에 준하는 행정작용

2. 행정행위와의 관계

⑴문제점 - 행정소송법상 처분개념과 실체법상 행정행위가 동일한지 문제된다.

⑵학설

①실체법적 개념설(일원설)

양자가 일치한다고 보아, 비권력적 사실행위는 처분성을 부정한다.

②쟁송법적 개념설(이원설)

처분을 행정행위보다 넓은 개념으로 보며, 이에도 ①법적인 행위에 한정된다는 견해와 ②그 외 사실행위도 포함된다는 견해가 있다.

⑶판례

국민의 권리·의무에 직접적 영향을 미치는 권력적 사실행위에 처분성 인정하여, 일원설 입장이며, 최근 전합으로 건축신고 반려행위의 처분성을 긍정하는등 확대 경향이 있다.

⑷검토

국민의 실효적인 권리구제를 도모하기 위하여 처분의 개념을 넓게 파악하는 이원설이 타당하다.

3. 처분의 개념요소

⑴행정청

내부적으로 행정주체의 의사를 결정하고, 외부적으로 표시할 권한을 가진 행정기관으로, 행정조직법상의 개념보다 넒은 실질적·기능적 의미의 행정청을 의미한다.

⑵구체적 사실에 관한 법집행 행위

특정사건에 대한 법집행을 말하므로 일반적·추상적 규율인 법령은 해당하지 않으며, 다만 처분적 법규, 일반처분, 도시계획결정은 처분성이 인정된다.

⑶외부에 대해 직접적인 법적 효과를 발생시키는 행위

국민의 권리·의무에 직접 영향을 미치는 법적행위이다(법적효과의 발생·변경·소멸). 행정조직 내부행위나 비권력적 사실행위는 처분성이 부정된다.

⑷공법상 행위

사법상 계약 등은 처분성 부정된다.

⑸권력적 단독행위

행정청이 우월적 지위에서 일방적으로 행한다. 비권력적인 경우 처분성 부정된다.

4. 거부처분

⑴의의 - 개인의 신청에 따른 처분을 하지 않겠다는 행정청의 의사표시를 말한다.

⑵거부행위가 처분성을 갖기 위한 요건

1) 공권력행사 또는 이에 준하는 행정작용에 대한 거부일 것

2) 국민의 권리·의무에 직접 영향을 미치는 거부일 것

3) 국민에게 법규상 또는 조리상 신청권이 있을 것

5. 그 밖에 이에 준하는 행정작용

공권력 행사작용 또는 거부처분 외 국민의 권리, 의무에 직접 영향을 미치는 작용을 말한다. 현대사회에서 예상치 못한 새로운 유형의 행정작용에 대처하기 위함이다.

Ⅳ. 구체적 검토

1. 충남지방경찰청장의 횡단보도설치

⑴근거

도교법은 지방경찰청장이 횡단보도를 설치할 수 있도록 하고(제10조①항), 보행자는 이를 준수하도록 하며(제10조②항), 불이행시 불이익을 규정하였다(제157조).

⑵일반처분인지 여부

①일반처분의 의의

일반처분이란 행정청의 구체적 사실에 대한 법집행으로서의 공권력행사에 해당하나, 불특정다수인을 대상으로 발하여지는 행정청의 단독적, 권력적 행정행위를 말한다.

②사안의 검토

사안의 횡단보도설치는 불특정다수인을 대상으로 하면서, 동시에 일반국민으로 하여금 횡단보도 이용수칙을 준수하게 하는 충남지방경찰청장의 단독적, 권력적 규율행위이므로 일반처분에 해당한다.

⑶판례

대법원은 이를 국민의 권리․의무에 직접 영향을 미치는 행위로서 행정처분으로 보았다. 다만 하급심(광주고법) 판례에서는 처분성을 부정한 예도 있다.

⑷사안의 해결

횡단보도설치는 일종의 일반처분으로서 불특정 다수인을 상대로 하는 처분이지만, 규율대상이 특정되고, 도교법상 보행자는 이를 준수해야 하며, 불이행시 불이익이 부과된다는 점에서 국민의 권리․의무에 직접 영향을 줄 수 있으므로 처분성을 인정함이 타당하다.

[경찰행정법 사례18] 경찰서장 항명파동 사건

[문2] 소청심사위원회의 법적 지위와 처분변경명령재결결정의 효력을 설명하시오. (20점)

𝟚. 설문 2의 해결

Ⅰ. 문제의 소재

행정심판 전치주의와 관련하여 소청심사위원회의 법적 지위와 처분변경명령재결결정의 효력과 관련하여 국공법 제14조제6항 및 제15조의 해석이 문제된다.

Ⅱ. 소청심사위원회의 법적 지위

1. 의의

소청심사위원회란 공무원의 징계처분 그 밖의 의사에 반하는 불리한 처분이나 부작위에 대한 소청을 심사·결정하기 위하여 설치된 기구를 말한다.

2. 특별행정심판위원회

행정심판법(이하 행심법) 제4조제1항은 특히 필요한 경우에 특별행정심판절차를 다른 법률로 정할 수 있도록 하고 있는 바, 소청심사위원회는 공무원의 신분보장 차원에서 공정한 심하를 위하여 국공법에 의해 설치된 특별행정심판위원회에 해당한다.

3. 합의제 행정청

소청심사위원회는 외부적 관계에서 재결을 직접 행한다는 점에서, 단순한 내부적 심리·의결기관이 아니라 합의제 행정청의 지위를 가진다.

4. 행정심판 전치주의

국공법 제16조제1항은 소청심사위원회의 심사·결정 없이 행정소송을 제기할 수 없다고 규정하여 필요적 전치주의를 취하고 있다.

5. 소결

소청심사위원회는 특별행정심판위원회이자 합의제 행정청의 지위를 가지며, 필요적 행정심판 전치주의가 적용된다.

Ⅲ. 처분변경명령재결의 효력

1. 문제점

국공법상 소청심사는 특별행정심판이자 필요적 전심절차라는 점에서 재결의 효력이 중요한 의미를 가진다. 특히 국공법은 처분행정청을 기속한다는 명문 규정을 두고 있다.

2. 처분변경명령재결

소청심사위원회는 심사 청구가 이유 있다고 인정되면 처분을 취소 또는 변경하거나 처분행정청에 취소 또는 변경할 것을 명할 수 있으며, 사안의 경우 파면처분을 해임처분으로 변경하라는 처분변경명령재결을 한 것으로 이행재결의 성격을 가진다.

3. 기속력

기속력으로서 반복금지효, 재처분의무, 원상회복의무가 있다. 국공법 제15조에 따르면 소청심사위원회의 결정은 처분청을 기속하며, 대통령은 이행재결의 기속력에 따라 해임처분을 하여야 한다.

4. 불가쟁력

행정심판법 제51조의 재심사청구금지 원칙에 따라 소청심사결과에 대한 불복은 행정소송만이 가능하며, 행정소송법 제20조제1항단서에 따른 제소기간을 경과하면 불가쟁력이 발생한다.

5. 공정력

소청심사결과는 당연무효가 아닌 한 권한있는 기관에 의해 취소되기 전까지 유효한 것으로 인정되는 구속력을 가진다.

6. 불가변력

소청심사위원회의 결정은 준사법적 결정의 성격을 띠며, 자신의 결정에 스스로 구속되어 이를 취소·변경할 수 없는 불가변력이 발생한다.

7. 형성력

소청심사위원회가 해임처분으로 처분변경재결을 한 경우라면 대통령의 별도의 변경처분을 기다릴 것 없이 당연히 그 처분의 효력이 처분당시로 소급하여 변경되는 형성력이 인정된다. 그러나 처분변경명령재결은 그에 따른 징계처분이 있을 때까지 종전에 행한 징계처분에 영향을 미치지 아니하므로(국공법 제14조제6항), 이행재결로서 행한 처분변경명령재결은 형성력이 인정되지 아니한다.

8. 소결

소청심사위원회의 처분변경명령재결은 불가변력이 인정되며, 특별한 사정이 없는 한 재결의 취지에 따라 해임처분으로 변경하여야 하는 기속력의 적용을 받게 된다.

Ⅳ. 사안에의 적용

소청심사위원회는 특별행정심판위원회이자 합의제 행정청의 재위를 가지며 국공법 제15조제1항은 필요적 행정심판 전치주의를 규정하고 있다. 처분변경명령재결은 불가변력 및 기속력이 인정되나, 이행재결이라는 점에서 형성력은 인정되지 않는다.