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[경찰행정법 사례17] 변심한 애인을 상해한 사건

[문2] 김예쁜이 승소한다면, 대한민국은 A를 상대로 구상권을 행사할 수 있는가? (15점)

𝟚. 설문 2의 해결

Ⅰ. 문제의 소재

김예쁜이 승소한 경우 대한민국이 A를 상대로 구상권을 행사할 수 있는 것과 관련하여 국가배상책임의 본질, A의 과실의 정도, 공무원의 국가에 대한 구상책임이 문제된다.

Ⅱ. 국가배상책임의 본질

1. 문제점

국가 등이 공무원의 행위에 대해 배상책임을 지는 본질이 문제된다.

2. 학설

⑴대위책임설은 원칙적으로는 공무원이 져야 하나 피해자구제 등을 이유로 국가 등이 대신하여 책임을 진다는 견해이다. ⑵자기책임설은 국가 등이 그 기관인 공무원을 통해 한 자기의 행위에 대해 책임을 진다는 견해이다. ⑶중간설은 고의ㆍ중과실은 국가 등이 대위책임, 경과실은 기관의 행위로 보아 국가 등이 자기책임이라는 견해이다. ⑷절충설(신자기책임설)은 고의ㆍ중과실은 기관행위성 상실되어 공무원의 개인책임이나 피해자 구제를 위해 국가도 부담하는 외부적 자기책임, 경과실은 기관행위성 유지되어 국가 등의 자기 책임이라는 견해이다.

3. 판례

경과실과 달리 고의ㆍ중과실의 경우는 기관행위성 상실되나, 피해자를 두텁게 보호하기 위해 국가 등이 배상책임 부담한다고 판시하여, 절충설의 입장이다.

4. 검토

고의 또는 중과실인 경우에는 구상권 행사가 가능한 점을 고려해볼 때 절충설이 타당하다.

Ⅲ. A의 과실의 정도

⑴판례는 중과실이란 거의 고의에 가까운 현저한 주의의무 위반이라고 판시하였다. ⑵사안의 경우 김예쁜이 최근에 선행 피해를 당했다며, 이쌍칼에게 과거 유사한 범죄경력이 있음을 고려했을 때 재범의 위험성은 조금만 주의를 기울였으면 알 수 있을 정도로 예측가능성이 있어 A의 부작위에는 중과실이 있다.

Ⅳ. 공무원의 국가에 대한 구상책임

1. 문제점

국가 등이 공무원의 고의 또는 중과실로 인한 불법행위에 배상책임을 진 경우 가해 공무원에게 책임을 물을 수 있는지 문제된다.

2. 학설

⑴대위책임설은 공무원에 대한 구상은 당연하며, 그 법적성질은 부당이득반환청구권과 유사한 것으로 보아 국가가 배상한 한도 내에서 배상청구할 수 있다는 견해이다. ⑵자기책임설은 국가의 자기책임이므로 구상권은 내부정책적 문제이며, 그 법적성질을 채무불이행에 근거한 손해배상책임과 유사한 것으로 보아, 소송비용을 포함한 모든 손해에 대해 구상 가능하다는 견해이다. ⑶절충설은 경과실의 경우 자기책임으로 구상의 여지가 없으나, 고의 중과실의 경우 선택적 청구가 가능하며 구상권 청구도 가능하다는 견해이다.

3. 판례

당해 공무원의 직무내용, 불법행위의 상황, 손해발생에 대한 기여정도, 평소 근무태도, 불법행위의 예방이나 손실분산에 대한 국가 등의 배려정도 등 제반사정을 참작하여 신의칙상 상당하다고 인정되는 한도 내에서만 구상권을 행사할 수 있다는 입장이다. 최근 대법원은 공중보건의의 국가에 대한 구상금 지급 청구소송에서, 국가는 자신의 출연없이 채무를 면하게 되었으므로 공무원이 변제한 금액에 관해 구상권 취득한다고 판시하여, 경과실에 대해서도 구상권을 인정하였다.

4. 검토

구상권의 인정여부는 배상책임의 성질과 논리필연적인 관계는 아니며 정책적 문제이다. 현실적으로 공무원의 법집행상 사기와 안정성 측면에서 공무원에게 고의·중과실이 있는 경우에만 구상권을 인정하는 것이 타당할 것이다.

Ⅴ. 사안에의 적용

A가 김예쁜 보호를 거부한 행위는 중과실이 인정되고, 김예쁜이 국가배상소송에서 승소하였다면, 대한민국은 국가배상법 제2조제2항을 근거로 A에게 구상권을 행사할 수 있다.

[경찰행정법 사례17] 변심한 애인을 상해한 사건

[문1] 김예쁜이 제기한 국가배상청구소송의 인용가능성을 검토하라. (25점)

𝟙. 설문 1의 해결

Ⅰ. 문제의 소재

김예쁜이 제기한 국가배상청구소송의 인용 가능성과 관련하여, 국가배상법 제2조 배상책임의 요건으로서 파출소장 A의 보호요청 거부행위의 법적 성질과 부작위의 위법성, 고의·과실이 문제된다.

Ⅱ. 국가배상책임의 요건 충족 여부

1. 의의 및 성립요건

⑴공무원의 고의·과실에 의한 직무상 불법행위로 손해를 입은 국민은 국가를 상대로 손해배상을 청구할 수 있다. ⑵성립 요건으로서 ①공무원이 ②직무를 집행하면서 한 행위로 ③법령에 위반하여 ④고의·과실로 ⑤손해를 발생하고 ⑥인과관계가 인정되어야 한다. ⑶사안에서 파출소장 A가 공무원임은 명백하다.

2. 직무를 집행하면서 한 행위

⑴직무행위에 관하여 통설 및 판례는 비권력적 공행정작용을 포함하는 광의설의 입장이고, ⑵직무관련성 판단에 대해 실질적 직무관련과 외형적 직무관련을 동시에 고려하고 있다. ⑶사안에서 A의 보호조치 거부행위는 근무 중에 이뤄져 거부결정은 일반인의 시각에서 외형적으로 직무를 집행한 것에 해당한다.

3. 부작위의 위법성

⑴범죄의 제지

①경찰관직무집행법(이하 경직법) 제6조제1항은 범죄가 목전에 행해지려 하는 경우 예방을 위하여 경고·제지행위를 할 수 있다고 규정하고 있다. 경찰상 즉시강제로서 권력적 사실행위이다. 물리적 집행행위와 수인하명이 결합된 합성행위로서 처분성이 인정되고, 경직법 제6조제1항이 가능규정으로 되어 있으므로 재량행위에 해당한다.

②사안에서 이미 김예쁜을 한차례 납치·감금·폭행한 전력이 있음을 고려할 때 후속범행의 위험으로 인한 김예쁜의 생명·신체에 대한 위해발생의 우려가 급박하다고 보인다. 그러므로 A가 취해야 할 적정한 조치는 범죄행위를 실력으로 막는 범죄의 제지에 해당한다.

⑵작위의무 인정여부

①파출소장 A의 범죄의 제지는 경찰재량으로 무하자재량행사의무만이 인정되며, 범죄의 제지 작위의무가 인정되기 위해서는 재량의 영으로의 수축을 요한다.

②조리에 의한 작위의무 인정여부에 관해 긍정설·부정설이 대립하나 판례는 국민의 생명·신체·재산의 보호를 위하여 형식적 의미의 법령에 근거가 없더라도 위험배제작위의무가 인정된다고 판시하여 조리상 안전확보작위의무를 인정하였다.

③경찰재량이 기속화되기 위해서는 ⓐ국민의 생명·신체·재산 등 중대한 법익에 대한 구체적 위해로서 위험발생의 고도의 가능성이 인정되고 ⓑ동가치적 법익의 소홀함이 없이 구체적 위해의 제거가 가능하며 ⓒ경찰기관 개입 외에 다른 방법이 없는 없어야 한다.

④사안에서 ①김예쁜이 입은 황산액에 의한 화상과 칼에 의한 자상은 신체에 대한 구체적 위해로서 ②이쌍칼의 재범의 위험성이 있고, ③김예쁜이 스스로 저지할 수 없으며 ④경찰의 개입으로 제지할 수 있다는 점에서 경찰재량은 영으로 수축되며, A에게는 작위의무가 인정된다.

⑶사익보호성

①학설은 사익보호성은 항고소송의 원고적격의 문제일 뿐이라는 불요설과 국가배상법의 입법목적이 행정작용으로 인한 국민의 손해전보라는 점을 근거로 하는 필요설이 대립한다. 다만 필요설은 사익보호성 요건을 직무요건에 포함시키는 견해, 손해요건에 포함시키는 견해, 위법성 요건에 포함시키는 견해로 나뉜다.

②판례는 필요설의 입장으로 위법성의 요건으로 보고 있다.

③생각건대, 국가의 책임범위를 제한하기 위해 사익보호성을 긍정하는 것이 타당하며, 국배법 제2조 제1항의 성립요건 중 위법성 요건으로 보는 것이 타당하다.

④사익보호성의 판단기준은 근거법률, 관련법률, 헌법상 기본권 등으로 보는 것이 타당하며, 사안은 근거법률인 경직법 제6조를 통해 사익보호성이 인정될 수 있다.

⑷소결

A의 보호거부와 관련하여 재량이 영으로 수축하여 작위의무가 인정되고 사익보호성도 있으므로 A의 부작위는 위법하다.

4. 고의·과실

⑴고의는 위법행위의 발생 가능성을 인식하고 그 결과를 적극적으로 인용한 경우이다. ⑵과실은 동일직무에 종사하는 평균적 공무원이 통상 갖춰야 할 주의의무의 해태이다. ⑶사인에서 이쌍칼의 흉포한 선행 범행이 있었고 재범의 위험성이 매우 높은 상태에서 신변보호조치가 없으면 김예쁜이 다시 범죄피해를 입을 것이 예측가능하므로 과실이 인정된다.

5. 손해

⑴법적으로 보호되는 이익의 침해로서 재산적·비재산적 손해를 모두 포함한다.

⑵사안의 경우 B의 신체의 침해라는 손해가 발생하였다.

6. 인과관계

⑴공무원의 불법행위와 손해 사이에 상당인과관계가 있어야 한다. ⑵사안의 경우 파출소장 A가 B에 대하여 보호를 하였다면 2차 범행이 발생하지 않았을 것으로 인과관계가 성립한다.

Ⅲ. 사안에의 적용

A는 ①공무원으로서 ②범죄의 제지 등 파출소장으로서의 직무를 수행하면서, ③보호를 거부한 위법한 부작위로 ④재범의 위험성을 판단하지 못한 과실로 인해 ⑤김예쁜이 신체 침해를 당했고, ⑥경찰이 개입하였다면 2차 범행의 예방이 가능했을 것이므로 인과관계도 인정된다. 그러므로 김예쁜의 국가배상청구소송은 인용될 것이다.

대판 1998.05.26, 98다11635 - 「변심한 애인을 상해한 사건」

【판시사항】
[1] 피해자로부터 범죄신고와 함께 신변보호요청을 받은 경찰관의 보호의무 위반을 인정한 사례
[2] 가해자의 처와 동생이 피해자와 사이에 가해자가 추후 피해자를 또다시 괴롭힐 때에는 연대하여 이로 인한 손해배상책임을 진다고 합의한 경우, 그 합의의 유효 여부(적극)

【판결요지】
[1] 가해자가 피해자를 살해하기 직전까지 오랜 기간에 걸쳐 원한을 품고 집요하게 피해자를 괴롭혀 왔고, 이후에도 피해자의 생명·신체에 계속 위해를 가할 것이 명백하여 피해자의 신변이 매우 위험한 상태에 있어 피해자가 살해되기 며칠 전 범죄신고와 함께 신변보호를 요청하고 가해자를 고소한 경우, 범죄신고와 함께 신변보호요청을 받은 파출소 소속 경찰관들이나 고소장 접수에 따라 피해자를 조사한 지방경찰청 담당경찰관은 사태의 심각성을 깨달아 수사를 신속히 진행하여 가해자의 소재를 파악하는 등 조치를 취하고, 피해자에 대한 범죄의 위험이 일상적인 수준으로 감소할 때까지 피해자의 신변을 특별히 보호해야 할 의무가 있다고 한 사례.
[2] 가해자의 처와 동생이 피해자에게 가해자가 피해자를 괴롭힐 때에는 연대하여 이로 인한 손해배상책임을 진다고 약속하였다면, 가해자가 피해자를 살해함으로 인하여 피해자가 입은 손해도 배상할 책임이 있는 것이고, 그 약정이 반사회적 내용을 가진 것이거나 친족의 입장에서 정의에 따라 의례적으로 한 것으로 실현 불가능한 것을 그 내용으로 하고 있다고 볼 수도 없다.

【판결이유】
1. 원심은, 소외 1이 1992.4.경 수원시 장안구 소재파출소에서 경찰관(경장)으로 근무하면서 파장동 내에서 미용실을 경영하던 이혼녀인 소외 2에게 총각이라고 속여 접근한 뒤 결혼하자며 정을 통해 온 사실, 소외 2가 1994.2.경 소외 1이 유부남으로 자식까지 있다는 사실을 알게 되어 관계를 끊자고 하자 이때부터 소외 1은 소외 2를 괴롭히기 시작하여 1995.2.21. 23:00경에는 소외 2이 다른 남자를 만난다는 이유로 소외 2를 승용차에 태워 수원시 장안구 파장동 소재 수원-안산간 고속도로 입구까지 간 다음 주먹으로 얼굴을 마구 때려 요치 약 2주간의 사지, 안면부, 좌측흉벽 다발성타박상 등의 상해를 입히고, 같은 해 4.1. 23:00경에도 소외 2의 얼굴을 수회 때리는 등 괴롭히다가 같은 달 10. 21:30경 소외 2를 승용차에 강제로 태워 경기 기흥읍 지곡리 소재 산장호수 부근의 인적 없는 도로로 데리고 가서 과도로 소외 2의 어깨와 등을 찌르고 삽자루로 등을 때리고 돌로 이마를 찍어 요치 약 7주간의 안면부열창, 좌측혈흉기흉, 흉부열창, 좌측늑골골절, 골반부좌상 등의 상해를 입혔으며, 이로 인하여 그 무렵 폭력행위등처벌에관한법률위반죄 등으로 구속기소 되고 파면까지 된 사실, 소외 2는 소외 1의 처인 피고 1가 동생인 피고 2가 용서를 빌며 합의를 간청하자 같은 해 5.24. 피고 1, 2와 "소외 1이 추후 소외 2를 또다시 괴롭힐 때에는 위 피고들이 연대하여 이로 인한 손해배상책임을 진다."는 내용의 약정을 한 다음 합의서를 작성해 주었고, 이러한 합의가 참작되어 소외 1은 같은 달 30. 수원지방법원에서 징역 2년 6월에 집행유예 4년을 선고받고 석방된 사실, 그러나 소외 1은 석방 직후부터 다시 수차례에 걸쳐 소외 2의 집을 찾아가거나 전화를 하여 돈을 요구하면서 죽여버리겠다고 협박하였고, 이에 위협을 느낀 소외 2는 같은 해 6. 15. 수원경찰서에 소외 1을 고소함과 아울러 같은 달 20. 경찰청장에게 탄원서와 함께 신변보호를 요청하였으며, 같은 달 말경 경찰청장 및 경기도지방경찰청장은 관할 관서에 소외 2의 신변보호에 최선을 다하라고 지시한 사실, 소외 1은 위 사건이 이첩된 수원남부경찰서에서 조사를 받게 되자 같은 해 7.8. 소외 2에게 사과를 하여 소외 2로 하여금 고소를 취하하게 함으로써 같은 달 21. 수원지방검찰청으로부터 '공소권 없음' 결정을 받은 사실, 그런데도 소외 1은 여전히 소외 2에게 원한을 품고는 같은 해 10. 3. 20:30경 할 말이 있다며 소외 2를 불러 내 안양시 만안구 만안동 소재 공터에 데리고 가서는 다음 날 02:00경까지 소외 2의 목을 조르고 주먹으로 얼굴을 때려 폭행하였고, 같은 해 11.24. 20:45경에는 군포시 산본동 소재 소외 2가 경영하던 '명진투미용실' 앞에서 퇴근길의 소외 2를 택시에 강제로 태워 수원시 권선구 호매실동 소재 공터에 데리고 가 그 곳에 세워 둔 자신의 승용차에 태워 다음 날 02:00경까지 소외 2의 목을 조르고 주먹으로 온몸을 마구 때려 요치 1주간의 안면부, 전흉부 다발성좌상 등의 상해를 가한 사실, 한편 1995.4.경부터 소외 2와 재결합하여 살고 있었던 소외 2의 전 남편 안종현은 소외 2가 귀가하지 아니하자 같은 해 11. 25. 새벽 군포경찰서 수리파출소에 소외 2가 소외 1에게 납치된 것 같다는 내용의 신고를 하였고, 소외 2는 소외 1로부터 풀러 난 후 같은 달 27. 15:00경 위 파출소에 같은 내용을 신고하면서 파출소 소속 경장 소외 4에게 사정을 설명함과 아울러 자신의 신변을 보호해 주도록 요청하였으나, 파출소 소속 경찰관들은 관할 경찰서에 고소하라고 하면서 사건을 수리도 하지 않았으며, 퇴근길의 소외 2를 버스정류장까지 순찰차로 몇 번 태워 주는 데 그친 채 가정문제라는 이유로 방관한 사실, 소외 2는 같은 달 28. 경기도지방경찰청에 다시 소외 1을 고소하였고, 담당경찰관인 소외 5는 소외 2의 진술조서를 작성하면서 1994년 이후부터 소외 2가 위와 같이 위해를 당해 온 사실을 알게 되었음에도 불구하고 사태의 절박성을 호소하는 소외 2의 말에 별 관심을 기울이지 아니한 채 목격자인 택시운전사의 소재를 알아 오라고 하면서 소외 1에게는 12.5. 10:00까지 출석하라는 출석요구서만 보내고 만 사실, 소외 1은 같은 해 12.2. 08:00경 명진투미용실에 찾아가 소외 2와 그의 어머니인 소외 6을 망치로 치고 칼로 찔러 살해한 뒤 도주하였다가 같은 달 16. 자살한 사실을 인정한 다음, 소외 1은 소외 2를 살해하기 직전까지 오랜 기간에 걸쳐 원한을 품고 집요하게 소외 2를 괴롭혀 왔고, 이후에도 소외 2의 생명·신체에 계속 위해를 가할 것이 명백하여 소외 2의 신변이 매우 위험한 상태에 있었으며, 이러한 상태에서 소외 2가 살해되기 며칠 전인 1995.11.25. 새벽과 같은 달 27. 오후에 범죄신고와 함께 신변보호요청을 받은 군포경찰서 수리파출소 소속 경찰관들이나 같은 달 28. 고소장 접수에 따라 소외 2을 조사한 경기도지방경찰청의 담당경찰관은 사태의 심각성을 깨달아 수사를 신속히 진행하여 소외 1의 소재를 파악하는 등 조치를 취하고, 소외 2에 대한 범죄의 위험이 일상적인 수준으로 감소할 때까지 소외 2의 신변을 특별히 보호해야 할 의무가 있다 고 판단하였다.
2. 원심판결 이유를 기록과 대조하여 살펴보면, 원심의 사실인정 및 판단은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 위법이 없다. 따라서 피고 대한민국의 상고이유는 받아들이지 아니한다.
3. 피고 1과 피고 2가 소외 2에게 소외 1이 소외 2을 괴롭힐 때에는 연대하여 이로 인한 손해배상책임을 진다고 약속하였다면, 소외 1이 소외 2를 살해함으로 인하여 소외 2이 입은 손해도 배상할 책임이 있는 것이고, 위 약정이 반사회적 내용을 가진 것이거나 친족의 입장에서 정의에 따라 의례적으로 한 것으로 실현 불가능한 것을 그 내용으로 하고 있다고 볼 수도 없다. 그리고 소외 2이 소외 1의 협박의 점에 대하여 고소하였다가 그 고소를 취하함으로써 소외 2이 위 피고들에 대한 위 약정상의 권리 행사를 포기하였다는 주장은 당심에 이르러서야 내세운 새로운 주장으로 적법한 상고이유가 될 수 없다. 따라서 위 피고들의 상고이유도 모두 받아들이지 아니한다.
4. 그러므로 상고를 모두 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 주문과 같이 판결한다.