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종류채권의 특정

(1) 의의

인도해야 할 목적물이 개성적 표지에 의해 구체적으로 확정되는 경우에는 특정물채권이라 한다. 일정한 종류와 수량으로 정해진 물건의 인도를 목적으로 하는 채권을 종류채권이라 말한다(불특정채권이라고도 함). 종류채권에서 실제로 채무를 이행하기 위해서는 정해진 종류에 속한 물건 중에서 일정량의 물건을 구체적으로 선정하여야 한다. 이러한 종류채권의 급부대상이 특정물로 정해지는 것을 종류채권의 특정이라 하고 이는 1차적으로는 당사자의 합의에 의해, 합의가 없을 시에는 채무자가 물건을 인도하기 위해 필요한 행위를 완료한 때에 특정된다.

(2) 특정의 방법

1) 당사자의 의사에 의한 특정

종류채권이 성립한 후 당사자의 합의에 의해 목적물을 특정하거나 당사자의 일방 또는 제3자에게 지정권한을 부여하여 할 수 있다. 이 경우에 종류물 중에서 일정수량의 부분을 다른 부분으로부터 구별할 수 있을 정도로 특정(분리독립)하여야 한다.

2) 채무자의 행위에 의한 지정

채무자가 이행에 필요한 행위를 완료한다는 것은 변제의 제공을 의미한다(460). 종류채무의 경우에 특별한 약정이 없는 한 채권자의 현주소가 이행장소이므로 채무자는 채권자의 주소지에 가서 변제를 해야 한다. 이를 지참채무라 하는데 이 경우에는 급부목적물을 현실적으로 제공한 때에, 채권자가 채무자의 주소에 와서 목적물을 수령해야 하는 추심채무의 경우에는 채무자가 급부목적물을 분리하여 인도의 준비를 하고 채권자에게 통지한 때, 그 외의 장소에서 급부해야 하는 송부채무의 경우에는 목적물이 제3의 장소에 도달하고 채권자에게 현실적으로 제공된 때에 특정된다.

3) 강제집행에 의한 특정

대체물을 내용으로 하는 종류채권에서 강제이행의 경우 집행관이 목적물을 압류한 때에 특정이 발생한다.

(3) 특정의 효과

1) 선관주의의무 : 채무자는 특정된 목적물에 대한 선관의무를 부담한다. 따라서 특정 이후 목적물이 멸실된 경우에 대해 채무자의 책임이 있는 경우에는 채무자가 손해배상을 부담하고, 책임이 없는 경우에는 급부의무를 면한다. 그러나 특정된 종류물의 수령을 채권자가 지체하는 경우에는 채무자의 보관상의 주의의무는 경감되고, 쌍방의 과실이 없을 때는 채무자는 반대급부청구권을 상실하지 않는다.

2) 급부위험의 이전 : 특정된 물건이 양 당사자의 귀책사유 없이 멸실된 경우 채무자는 다시 동일한 물건으로 급부할 의무를 부담하지 않는다. 그러나 채무자는 채권자에 대해 반대급부를 청구할 수 없다. 즉, 종류물의 특정 후에 급부위험은 채권자에게 이전하지만, 채권자의 수령지체가 없는 한 종류물의 특정만으로 반대급부위험이 채권자에게 이전되지는 않는다.

3) 채무자의 변경권 : 종류채권의 경우 종류물의 개성이 중요시되지 않으므로 특정 이후에 채무자가 동종, 동량의 다른 물건을 인도하는 것이 채권자에게 불이익을 주지 않는 한 채무불이행이라 볼 수 없다. 그러므로 종류채무자에게는 특정 이후에도 이행할 목적물을 변경할 수 있는 ‘변경권한’이 인정된다.

급부의 종류

(1) 작위, 부작위 급부

급부내용이 채무자의 적극적 행위인가 소극적 행위인가에 따른 분류로, 작위급부와 부작위 급부의 종류 및 성질의 차이에 따라 채무의 강제적 실현 방법이 다르다는 점에 그 구별의 실익이 있다. 작위채권의 강제이행은 국가권력에 의한 직접강제의 방법에 의하여 이루어진다. 이에 대해 부작위채권은 강제이행은 채무자의 비용으로 그 위반의 결과를 제거하여 원상회복하는 것이 그 내용이 된다.

(2) 주는, 하는 급부

물건의 인도를 내용으로 하는 급부(인도채무)와 작위 또는 부작위를 내용으로 하는 급부(행위채무)가 있다. 주는 급부가 주로 직접강제에 의해 강제이행 되는 반면, 하는 급부에 있어서의 강제이행은 대체집행 또는 간접강제에 의한다.

(3) 대체적, 부대체적 급부

타인의 행위로 대신할 수 있으면 대체적 급부라 하고 그렇지 않으면 부대체적 급부라 한다.

(4) 특정물, 불특정물급부

인도의 목적물이 특정되어 있느냐 여부에 의한 구별이다. 이행의 방법, 시기 및 위험부담의 문제에서 구별의 실익이 있는데 특정물급부는 특정된 목적물의 인도를, 불특정급부는 일정한 종류에 속하는 물건의 일정량의 인도를 목적으로 한다. 따라서 특정물급부는 급부목적인 특정물이 멸실되면 이행이 불가능하게 된다. 불특정급부에서는 시장에 그 종류물이 언제든지 있다는 전제하에 급부불능을 인정하지 않는다. 다만, 종류채무의 특정 등을 통해 그 특정요건이 충족된 이후에는 특정물 급부와 같이 급부불능을 인정할 수 있다.

(5) 가분, 불가분 급부

가분급부는 급부의 본질 또는 가치를 손상함이 없이 급부를 분할하여 실현할 수 있는 것이고, 불가분급부는 분할하여 실현할 수 없는 급부이다. 급부의 가분성은 당사자의 의사에 의하지만, 당사자의 의사가 없을 경우 급부의 성질 또는 법률의 규정에 의한다.

(6) 일회적, 회귀적, 계속적 급부

일회적 급부는 컴퓨터의 인도같이 급부의 실현이 한번으로 끝나는 급부이며, 회귀적 급부는 매일 우유 배달과 같이 일정한 간격을 두고 일정한 급부를 반복적으로 실현하는 급부이다. 그리고 수도나 전기의 공급 등 계속적 급부는 시간적으로 끊기지 않고 계속적, 반복적으로 실현해야 하는 급부이다. 여기서 회귀적 급부와 계속적 급부의 경우 신의성실의 원칙과 사정변경의 원칙이 크게 작용하며 법률관계의 종료에 있어 소급효를 인정할 수 없어 해지가 인정된다.

채권의 목적인 급부는 일반적으로 법률행위의 목적이 되므로 법률행위목적의 일반적 요건을 갖추어야 한다.

(1) 적법성

강행법규 중 효력법규에 위반하는 경우에는 무효이다. 단속법규에 위반하는 경우는 채권의 목적이 될 수 있고 유효한 법률행위.

(2) 사회적 타당성

급부내용이 위법 또는 부적법한 경우에 그 급부를 목적으로 하는 계약은 무효이며 당연히 채권은 성립하지 않는다. 또한 선량한 풍속 기타 사회질서에 반하는 경우에는 채권의 목적이 될 수 없다(103조). 이 경우에 급부가 무효라도 급부목적물의 반환을 청구할 수 없다(불법원인급여).

(3) 실현가능성

원시적으로 불능인 급부는 채권의 목적이 되지 못한다. 불능여부의 기준은 사회통념에 따라 결정하며 불능판단의 기준시는 채권성립시이다. 단, 채권성립시에 불능이더라도 이행기까지 실현 가능하면 불능이 아니다. 원시적 불능의 경우 계약체결상의 과실의 문제와 하자담보책임의 문제가 있다. 한편, 후발적 불능의 경우 불능원인이 채무자의 귀책사유에 의한 것이라면 손해배상문제가, 누구의 책임도 없거나 채권자에게 귀책사유가 있는 경우에는 위험부담의 문제가 된다(쌍무계약).

(4) 확정가능성

급부내용은 적어도 이행 시까지는 확정되어야 한다. 이 판단은 당사자의 의사해석과 객관적 사정의 고려를 통한 해석의 문제이다. 그러나 당사자의 명확한 의사나 이에 갈음할 객관적 표준이 존재하지 않는 경우에는 보충적으로 법률규정에 의해 급부가 확정된다.

(5) 금전적 평가의 가능성

금전으로 가액을 산정할 수 없는 것이라도 법률적 효력을 인정할 수 있다면 채권의 목적으로 할 수 있다(373조). 따라서 금전으로 산정할 수 없는 채권도 강제이행이 가능하면 법원에 소구하여 강제이행 할 수 있고, 부적절한 경우에도 채무불이행이 있으면 손해배상을 청구할 수 있다.

채권과 물권의 차이

(1) 채권과 물권의 의의

채권은 채권자가 채무자에게 일정한 행위(채무의 이행=변제)를 청구할 수 있는 권리임에 반해 물권은 사람이 아니라 물건에 대한 직접적 지배를 내용으로 하는 권리이다. 예를 들면, 소유권이 직접적으로 목적물에 대한 전면적, 독점적 지배를 소유자에게 부여하고 있는 권리라면, 소유권의 취득을 목적으로 하는 채권은 채권자가 채무자의 행위를 매개로 하여 목적물에 대한 배타적 지배권의 취득에 도달케 하는 권리라고 할 수 있다. 그리고 채권은 원칙적으로 동일한 채무자에 대해 동일한 내용의 권리가 둘 이상 성립할 수 있다는 점에서 일물일권주의와는 근본적으로 다르다.

(2) 재산권으로서의 채권과 물권

재산의 귀속, 지배의 원리를 정한 것이 물권이라면, 재산의 교환의 원리를 정한 것이 채권법이고 그 각각에 기한 권리가 물권과 채권이다.

(3) 채권의 다양성

채권은 각종의 법률의 규정과 계약에 의하여 그 종류와 성질이 다양하게 결정되지만 물권의 경우 성립할 수 있는 권리가 법에 규정되어 그 종류와 성질이 제한되어 있다(물권법정주의).

(4) 권리의 상대성과 절대성

채권은 특정인에게만 행사할 수 있는 권리이지만, 물권은 누구에게라도 행사할 수 있다. 채권이 상대적이라는 의미는 채권자는 채무자의 책임재산에 대해서 집행가능성만을 지닐 뿐이고 채무자의 재산에 대한 배타적 지배력을 지니지는 않는다는 뜻이다. 그리고 채권은 대인적 청구권일 뿐 대세적 효력을 지니지 않는다는 점에서 모든 사람과의 관계에서 지배적 효력을 지니는 물권과 구별된다. 물권은 불가침성이 인정되는데 반해, 제3자에 의한 채권침해는 당사자 간에는 채무불이행의 결과를 낳지만 그 채권 자체를 제3자에게 주장할 수 없어 그 3자에게 채무불이행책임이나 불법행위책임도 물을 수 없다.(현재는 불법행위성립인정)

(5) 배타성의 유무

동일한 채무자에게 동일한 내용의 채권이 2개 이상 성립할 수 있지만 물권은 그 배타성으로 동일물에 대하여 동일내용의 물권은 1개밖에 성립하지 않는다. 그리고 채권이 동일목적물에 대하여 복수로 성립하고 있는 경우에도 그 발생원인, 발생시기의 선후, 대가의 다소와 관계없이 그 채권은 원칙적으로 평등하지만 물권은 그 상호간에 우선순위가 성립한다. 물론 채권이 물권이나 저당권에 의하여 담보된 경우에는 다른 채권자에 우선하여 채무자로부터 변제받을 수 있다.

(6) 파산시 효력의 차이

채무자가 파산했을 때에 채권자는 원칙적으로 평등하게 채권액에 비례한 급전의 지급을 받는 반면, 물권은 물건 그 자체를 찾거나(환취권) 물건에 대한 우선적인 권리를 주장할 수 있다(별제권).

(7) 채권과 물권의 구별의 상대화

시대의 흐름에 따라 둘의 구별이 모호해지는 부분이 생기고 있다. 예를 들어 부동산임차권이나 주택임대차보호법은 채권이라도 물권과 마찬가지로 배타성과 절대성을 인정해 주고 있다. 이것은 용익을 수반하는 채권에 대해 사회정책적인 관점에서 보호를 가하면서 이루어진 것이다.(채권의 물권화 경향)