[ccibomb@CRG]# _bykim

Ⅰ. 이행불능의 의의

- 이행불능이란 채무의 이행이 불가능한 상태에 있는 것을 말한다. 이러한 경우 채무자 Y에게 채무의 이행을 강제하는 것은 가능하지 않으므로, 채권자 X가 이행을 청구해도 채무자 Y는 이를 거절할 수 있다.

- 채무가 이행불능인 사실은 당사자의 항변사실에 불과하므로, 설사 당사자 일방의 소유권이전등기 채무가 이행불능이라 하더라도 변론종결시까지 이행불능의 항변을 하지 아니한 이상, 변론주의의 원칙상 법원이 이행불능이라는 이유로 상대방의 청구를 배척할 수 없다.

Ⅱ. 물건의 인도채무에 있어서의 이행불능

1. 특정물 채무

- 특정물의 인도를 목적으로 하는 채무의 경우, 그 특정물이 멸실하면 이행불능이 된다.

2. 종류물 채무

- 종류물(불특정물)의 인도를 목적으로 하는 채무의 경우, 어떠한 단계가 되면 이행불능이 되는지 문제된다.

가. 종류물 채무의 특정과 효과

- 특정의 필요성: 종류채무는, 종류와 수량이 지정되어 있을 뿐이므로, 실제로 이행하기 위해서는 그러한 종류의 물건 중에서 구체적으로 어떤 것을 인도하는지 결정할 필요가 있다. 이를 종류채무의 특정이라 한다.

- 특정의 효과: 급부위험의 이전

①특정전: 물건이 멸실되어도 종류채무는 여전히 이행가능하다. 채무자 Y는 이행의무를 면하지 않고 다른 곳에서 조달할 필요가 있다. 즉, 급부위험을 채무자 Y가 부담한다.

②특정후: 특정된 물건이 멸실하면 이행불능이 된다. 채무자 Y는 이행의무를 면하고, 다른 곳에서 조달할 필요가 없다.

나. 특정의 요건

- 채무자와 채권자의 합의에 의하는 외에 다음 경우 인정된다(민법 제375조).

①지정에 의한 특정: 채무자 Y가 채권자 X의 동의를 얻어 그 급부할 물건을 지정하면 종류채무는 특정된다. 이는 채권자 X로부터 지정권(일종의 형성권)을 부여받은 자가, 그 행사로 특정의 물건을 분리하고 지정하는 경우를 의미한다고 이해된다.

②필요행위의 완료에 의한 특정: 채무자 Y가 물건의 급부를 하는데 필요한 행위를 완료하면, 종류채무는 특정된다. 채권자가 수령하고자 하면 언제든지 수령할 수 있는 상태를 작출한 경우 특정이 인정된다.

Ⅲ. 추심채무의 특정

- 민법 제467조 제2항에 의하면, 특정물채무 이외의 채무, 즉 종류채무는 원칙적으로 지참채무(채권자의 주소 또는 영업소)이다. 이는 통상 현실의 제공과 겹친다(제460조).

- 그러나 사안은 당사자의 합의에 의한 추심채무이므로, 채권자가 채무자의 주소지에 와서 목적물을 추심하여 변제받아야 한다. 아래 어느단계에 이르면, 채무자 Y의 이행의무가 이행불능에 의해 소멸되는지 문제된다.

- 통설에 의하면 추심채무에 있어서 채권자의 추심행위가 필요하므로, 채무자가 목적물을 분리하여 채권자가 추심하러 온다면 언제든지 수령할 수 있는 상태에 놓아두고 이를 채권자에게 통지하여 수령을 최고한 때, 즉 구두의 제공을 한 때 특정이 생긴다(제460조 단서). 특정이 인정되면, 급부위험이 채권자 X에게 이전한다는 강한 효과가 생기기 때문에, 구두의 제공만이 아니라 분리까지 필요하다고 고려되는 것이다.

1. 구두의 제공을 한 때 – 설문(1)

2. 분리한 때 – 설문(2)

3. 분리 + 구두의 제공을 한 때 – 설문(3)

4. 수령한 때 – 설문(4)

Ⅳ. 사안의 해결

- X 어업협동조합이 업자 Y로부터 경유 10톤을 인수하기 위해 가기로 약속되어 있었지만, Y가 자신의 적하시설에 있던 공업용 경유에서 10톤을 퍼내어 드럼통에 채운다음 X에게 가지러 오라고 통지한 단계에서 화재가 나 공업 경유가 멸실된 경우, 종류채무의 특정이 인정되므로 이행불능의 효과로서 업자 Y는 급부위험을 면하고, 다른 곳에서 조달할 필요가 없다.

부진정연대채무

Ⅰ. 의의

부진정연대채무라 함은, 수인의 채무자가 동일한 내용의 급부에 관하여 각각 독립하여 전부의 급부를 하여야 할 채무를 부담하여 그 가운데 1인 또는 수인이 급부를 하면 모든 채무자의 채무가 소멸한다는 점에서는 연대채무와 같지만, 채무자 사이에 공동목적에 의한 주관적 관련성이 없다는 점에서, 민법이 규율하는 연대채무와는 다른 다수당사자의 채무관계를 말한다.

연대채무와는 달리, 부진정연대채무에서는 채무자 1인에 관하여 생긴 사유는 변제 등 채권의 목적을 달성하게 하는 사유를 제외하고는 원칙적으로 다른 채무자에게 영향을 미치지 아니하며, 채무자 상호간의 내부관계에 있어서도 원칙적으로 부담부분에 따른 구상관계가 발생하지 않으므로, 연대채무에 비하여 그 담보적 기능이 우수하다.

Ⅱ. 발생

1. 계약상의 의무와 불법행위로 인한 손해배상의무가 병립하는 경우

예를 들어 가옥을 소실케 한 자의 불법행위에 기한 손해배상의무와 보험회사의 보험계약상의 손해전보 의무가 발생하는 경우와 같이 주로 보험계약과 관련하여 문제되는 경우가 많다.

2. 채무불이행으로 인한 손해배상의무가 수인에게 병립하는 경우

공동임차인 전원이 임차물반환의무의 불이행으로 인한 손해배상의무를 지는 경우가 그 예이다.

3.채무불이행으로 인한 손해배상의무와 불법행위로 인한 손해배상의무가 병립하는 경우

(1) 임대인이 이행보조자로 하여금 임차인의 사용`수익을 방해하도록 한 경우에, 임대인의 채무불이행책임과 이행보조자의 불법행위책임

(2) 수치인이 임치물을 부주의로 도난당한 경우에, 수치인의 채무불이행으로 인한 손해배상의무와 절취자의 불법행위로 인한 손해배상의무

(3) 제 3자와 약혼자가 간통한 경우, 이로 인한 약혼자의 혼인예약상의 채무불이행으로 인한 손해배상의무와 간통상대방의 불법행위로 인한 손해배상의무

4. 법률의 규정에 의하여 수인의 불법

법률의 규정에 의하여 수인의 불법행위로 인한 손해배상책임이 병립하는 경우에, 그 손해배상채무 사이에는 부진정연대채무관계가 성립한다.

5. 수인의 공동불법행위

민법 760조 연대라는 법문에 구애되지 않고 이를 부진정연대채무라고 해석하고 있다.

Ⅲ. 효력

(1) 채권자의 권리

연대채무자에 대한 채권자의 권리와 같다. 즉, 채권자는 채무자 가운데의 임의의 1인에 대하여 채무의 전부나 일부의 이행을 청구하거나, 또는 모든 채무자에 대하여 동시에 또는 순차로 채무의 전부나 일부의 이행을 청구할 수 있다.

(2) 채무자의 1인에 관하여 생긴 사유의 효력

채권을 만족시키는 사유 즉, 변제`대물변제`공탁`상계는 절대적 효력이 있다. 부진정 연대채무에 있어서도 수개의 채무는 객관적으로 단일한 목적을 가지며, 하나의 채권이 만족되는 경우에는 다른 채권도 그 목적을 달성하여 소멸하기 때문이다. 그러나 연대채무와는 달라서, 1개의 채권이 전부 만족될 때까지는 일부변제나 일부배당이 있더라도 각 채무는 그 독립성을 그래도 보유한다고 보아야 한다. 위와 같은 채권을 만족시키는 사유 이외의 것은, 모두 상대적 효력이 있다고 보아야 한다. 즉, 연대채무에 관한 416조 내지 422조의 규정은 적용되지 않는다.

(3) 대내적 효력

부진정 연대채무자 사이에는 주관적인 공동관계가 없는 결과로서 부담부분이 없고, 따라서 구상관계가 당연히는 발생하지 않는다. 다만 그들 사이에 특별한 법률관계가 있는 때에만, 그에 의하여 구상관계가 생길 뿐이다. 또한, 그러한 관계가 없는 경우에도, 각자가 부담하는 전부의무의 성질에 차이가 있기 때문에, 어떤 채무자만이 마지막의 책임자로 인정되는 때에는, 다른 자는 이에 대하여 구상권을 행사하는 것과 같은 결과를 일으키는 수도 적지 않다. 그러나 이러한 경우에도, 그 구상관계와 비슷한 관계는, 연대채무에 있어서와 같이 공동면책을 위한 출재의 분담이라는 주관적 관련에 의하는 것이 아니라 우연히 그들 채무자 사시에 존재한 별개의 법률관계에 기인하는 것이므로, 연대채무에 있어서의 구상관계와는 그 성질을 달리하는 것으로 보아야 한다.

연대채무

Ⅰ. 연대채무의 의의

연대채무라 함은 수인의 채무자가 동일한 내용의 가분급부에 관하여 각자 독립하여 전부의 이행을 하여야 할 채무를 부담하고, 채무자 중의 1인이 채무를 이행하는 경우에는 다른 채무자도 그 채무를 면하게 되는 다수당사자의 채권관계를 말한다.

연대채무는 수인의 채무자가 각자 동일한 급부의 전부를 이행하여야 하는 채무이므로, 채무자의 수만큼 책임재산이 증가하게 되어 채권을 실현하는 것보다 확실하게 된다. 그러므로 연대채무는 보증채무나 의사표시에 의한 불가분채무와 마찬가지로, 채권의 효력을 확실하게 하는 담보제도로서의 기능을 수행한다.

Ⅱ. 연대채무의 법률적 성질

(1) 연대채무는 채무자의 수만큼의 다수의 독립한 채무이다. 그리고 각 채무자의 채권은 독립한 것이기 때문에, 그들 사이에는 주종의 구별이 없다. 따라서 또한 다음과 같은 결과가 생긴다.

1) 연대채무가 한 개의 법률행위에 의하여 발생한 경우에도, 채무자의 한 사람에 관하여 법률행위의 무효 또는 취소의 원인이 있더라도, 다른 채무자의 채무의 효력에는 영향을 미치지 않는다(415조)

2) 각 채무자의 채무는 그 모습을 달리할 수 있다. 즉 각 채무자의 채무가 각각 조건이나 기한을 달리할 수 있고, 이행기나 이행지를 달리하는 것도 상관없으며 또한 어떤 채무자의 채무는 이자부이나 다른 채무자의 채무는 무이자라는 것도 상관없다.

3) 채무자 가운데의 한 사람에 관하여서만 보증채무를 성립시킬 수도 있다.(447조)

4) 채무자 가운데의 한 사람에 대한 채권만을 분리해서 양도하는 것도 가능하다

(2) 각 채무자는 전부의 급부를 하여야 할 의무를 진다. 불가분채권에 있어서와 같이 급부가 불가분이기 때문에 부득이 전부의 급부를 하는 것이 아니라 급부가 나눌 수 있는 것이더라도 각 채무자의 채무는 전부의 급부를 그 내용으로 한다.

(3) 채무자의 한 사람이나 또는 수인에 의한 1개의 전부급부가 있으면, 모든 채무자의 채무는 소멸한다. 각 채무자의 채무는 객관적으로 단일한 목적을 달성하기 위한 수개의 수단에 지나지 않기 때문이다.

(4) 각 채무자의 채무는 주관적으로도 공동의 목적에 의하여 연결되어 있다. 따라서 한 사람의 채무자에 관하여 생긴 사유는 일정한 범위에서 다른 채무자에게도 영향을 미치며 또한 채무자 상호간에는 부담부분이 있어서 자기의 출재로 공동의 면책을 초래한 채무자의 다른 채무자와의 사이에서 구상관계가 생긴다(424내지 427조)

Ⅲ. 연대채무의 성립

1. 법률행위에 의한 연대채무의 발생

(1) 계약 또는 단독행위

연대채무는 보통 채권자와 연대채무자들 사이의 계약에 의하여 성립하지만, 연대채무자들의 단독행위인 유언에 의하여서도 발생한다. 즉, 당사자 사이에 연대채무의 합의 또는 유언에 의한 연대채무의 부담의 의사표시가 있어야 한다.

(2) 채무자 사이의 연대의 합의

연대채무자 상호간의 광범위한 절대적 효력이라든지 부담부분을 고려할 때 최소한 채무자 사이의 연대의 합의는 필요하다고 해석해야 할 것이다.

(3) 묵시적 의사표시에 의한 연대채무의 발생

우리 민법의 해석으로는 묵시적 의사표시에 의한 연대채무의 성립도 인정하여야 한다는 데는 이설이 없다. 당사자가 모든 채무자의 변제자력을 종합적으로 고려하였다고 볼만한 특볋나 사정이 있는 경우에는 이를 연대채무로 하는 당사자의 묵시적 특약이 있는 것으로 추정하여야 할 것이라고 해석하고 있다.

(4) 연대채무자 중 1인에게 생긴 무효 또는 취소의 사유

415조, 하나의 계약에 의하여 수인이 연대채무를 부담하는 경우에도, 연대채무는 각 채무자가 별개`독립의 채무를 부담하는 것이므로, 그 성립 여부도 개별적으로 다루는 것이 타당하다.

2. 법률의 규정에 의한 연대채무의 발생

연대채무가 성립하는 규정은 민법에도 있지만 기타의 법률에도 많이 있다. 이들 규정은 공동의 사무 내지 사업이나 공동불법행위에 가담한 다수인에게 연대책임을 부담시킴으로써, 그 행동에 신중을 기하게 하는 동시에 채권자를 보호하기 위한 것이라고 할 수 있다.

민법은 공동불법행위책임을 연대책임으로 하고 있으나 합리적이라고 할 수 없다. 법률이 수인에게 객관적으로 동일한 배상책임을 인정하는 경우에 특히 연대책임이라고 한다는 규정이 없는 때에는, 부진정 연대채무가 되는 것으로 새겨야 한다.

Ⅳ. 연대채무의 효력

1. 연대채무의 대외적 효력(채권자의 권리)

(1) 채권자의 권리행사방법

414조 - 예를 들어 을과 갑이 채권자 갑에 대하여 10만원의 연대채무를 부담하고 있는 경우에 채권자 갑은 을에 대하여 채무 전부인 10만원의 지급을 청구하거나 채무의 일부인 3만원의 지급을 청구할 수 있다. 또한 갑은 을과 병에게 동시에 또는 순차로 채무 전부인 10만원의 지급을 청구하거나 일부만의 지급을 청구할 수 있다. 다만 채권자가 연대채무자 전원으로부터 채무 전액을 중복하여 수령하는 것은 허용될 수 없음은 당연하다.

채권자의 이행청구는 재판상으로는 물론 재판 외에서도 할 수 있다. 소의 제기에 의한 연대패무의 이행청구는 채무자 전원을 공동피고로 하여 이루어질 수도 있고, 연대채무자 중의 1인만을 피고로 하여 이루어질 수도 있다. 또한 채무자 중의 1인에 대한 판결이 확정된 이후에도, 채권자는 현실로 채무의 이행을 받을 때까지는 다른 연대채무자를 피고로 하여 제소하더라도 중복제공금지의 원칙에 저촉되지 않으므로, 자유롭게 소를 제기할 수 있다. 그러나 일부의 변제가 있은 후에는 그 범위에서 모든 연대채무자의 채무는 소멸하기 때문에, 잔액에 한하여 위와 같은 청구를 할 수 있을 뿐이다.

(2) 연대채무의 담보적 기능

연대채무에 있어서 채권자는 모든 채무자에 대하여 동시에 또는 순차로 전부 또는 일부의 청구를 할 수 있으므로 채무자의 수만큼 책임재산이 늘어나는 결과가 되어, 연대채무는 전형적인 인적 담보제도로서의 기능을 수행하게 된다.

2. 연대채무자 중 1인에게 생긴 사유의 효력

(1) 상대적 효력의 원칙

423조 - 연대채무에 있어서 각 채무자의 채무는 별개`독립의 것이므로 채무자 중의 1인에게 생긴 사유는 다른 연대채무자에게 영향을 미치지 않는 것이 원칙이다. 그러나 다른 한편으로는 연대채무는 채권자에게 1개의 만족을 준다는 단일한 목적을 달성하기 위한 수개의 채무에 지나지 않는 것이므로, 이 목적을 만족시키는 변제 등의 일정한 사유는 어떤 채무자에 의하여 행하여졌든지 관계없이 당연히 모든 채무자를 위하여 효력이 생긴다고 하여야 하는 바 이를 절대적 효력이라고 한다.

(2) 절대적 효력이 인정되는 경우

1) 채권자에게 만족을 주는 사유

(가) 변제`대물변제`공탁

명문규정은 없으나 이들은 채권자에게 만족을 줌으로써 연대채무의 궁극적 목적을 달성케 하는 것이므로 절대적 효력을 가진다는데 이견이 없다.

(나) 상계

(a) 연대채무자 중 1인이 자신의 반대채권으로 상계하는 경우

418조 1항 - 상계의 절대적 효력을 인정하고 있다. 예를 들어 채권자 갑에 대하여 을과 병이 100만원의 연대채무를 부담하고 있는데 을이 갑에 대하여 100만원의 반대채권을 가지고 있는 경우에 을이 그 반대채권을 가지고 상계하면 병도 채무를 면하게 된다.

(b) 연대채무자 중 1인이 타인의 반대채권으로 상계하는 경우

418조 2항 - 상계할 채권이 없는 다른 채무자에게까지 상계권을 인정하고 있다. 을이 상계하지 않고 있는 경우에는 병이 을의 부담부분(을과 병의 부담부분이 균등하다고 하면 50만원)의 범위 내에서 을의 반대채권을 가지고 상계할 수 있다는 것이다.

이러한 제도의 근거에 대하여 반대채권을 가진 채무자를 보호하고 복잡한 법률관계를 될 수 있는 한 간략하게 처리하기 위한 것이라고 설명하는 것이 일반적이다.

(다) 변제의 제공 및 그 효과로서의 채권자지체

413조 - 연대채무자 중의 1인이 변제의 제공을 하면 채권자의 수령에 의하여 채무가 소멸하는 변제의 효과가 발생하고, 이는 모든 연대채무자를 위하여 효력이 생긴다. 따라서 변제의 제공과 그 효과인 채권자지체에 대해서도 절대적 효력을 인정하는 것이 논리적으로 타당하다.

422조 - 채권자지체의 절대적 효력을 인정하고 있는 바, 채권자지체는 채무자의 변제제공에 의하여 성립하는 것이므로, 민법은 변제의 제공에 대해서도 절대적 효력을 인정하고 있는 것으로 보아야 한다.

2) 채권의 효력을 강화하기 위하여 민법이 특별히 절대적 효력을 인정한 것

(가) 이행청구

416조 - 채권의 효력을 강화하기 위하여 특별히 인정된 것

(나) 이행청구에 의한 이행지체와 소멸시효의 중단

168 1호, 387 2항 도,, 갑이 을에 대해 이행을 청구하면 직접 이행청구를 받지 아니한 병에게도 이행지체 및 시효중단의 효력이 발생하는 것이다. 채권자의 이행청구와 그 효과인 이행지체 및 시효중단에 절대적 효력이 인정되기 위해서는 다른 연대채무자의 채무의 이행기가 도래하고 있어야 함은 당연하다. 따라서 각 연대채무가 이행기를 달리하는 경우에, 아직 이행기가 도래하지 아니한 채무에 대해서는 효력이 미치지 않는다.

3) 당사자 사이의 법률관계를 간편하게 결제하기 위하여 특별히 절대적 효력을 인정한 것

(가) 경개

417조 - 채무자 을이 100만원의 연대채무에 갈음하여 자기 소유의 자동차를 넘겨주기로 하는 내용의 경개계약을 체결한 경우에는 다른 연대채무자 병의 채무도 소멸

당사자 사이에 다른 특약이 있는 경우에는 유효, 당사자의 의사를 추측하여 법률관계를 간편하게 결제하기 위하여 둔 임의규정에 불과

(나) 면제

419조 - 을과 병이 균등한 비율로 갑에 대해여 100만원의 연대채무를 부담하고 있는데 갑이 을의 채무를 면제하였다면 병도 을의 부담부분인 50만원의 범위에서 면책되므로, 병은 50만원의 채무만을 갑에게 부담

당사자 사이에 다른 약정이 있는 경우에는 특약은 유효

419조는 417조와 마찬가지로 당사자 사이의 구상에 관한 법률관계를 간편하게 결제하려는 취지의 규정이지만, 연대채무자 사이의 일종의 분별의 이익을 인정하는 결과가 되어 연대채무의 담보적 기능을 감소시키게 된다. 그러므로 채무자의 부담부분의 비율이 균등하지 않다는 것을 주장할 수 있는 것은, 채권자가 이를 알 수 있는 경우에 한한다.

채권자가 연대채무자 전원에 대한 채무면제의 의사를 가지고 채무자 중 1인에 대하여 채무면제의 의사표시를 한 경우에는, 그 채무자가 면제의 의사표시를 수령할 대리권을 가지고 있느냐의 여부에 관계없이 모든 채무자에 대하여 면제의 효력이 발생한다.

(다) 혼동

420조 - 채무자 을이 채권자 갑의 채권을 양수하거나 상속한 경우에는 연대채무자 을은 혼동에 의하여 채무를 면하게 되는데 다른 연대채무자 병도 을의 부담부분인 50만원의 한도에서 채무를 면한다. 따라서 병은 새로운 채권자 을에 대하여 나머지 부담부분인 50만원의 채무만을 부담하게 된다.

(라) 소멸시효의 완성

각 연대채무자의 채무는 별개`독립의 채무이므로 그 태양을 달리할 수 있고 이행청구 이외의 소멸시효의 중단사유에는 절대적 효력이 인정되지 않으므로 연대채무자 중 1인에 대해서만 소멸시효가 완성하는 경우가 있을 수 있다. 421조

소멸시효에 절대적 효력을 부여한 이유에 대해서는 소멸시효 완성에 상대적 효력만을 인정하게 되더라도 결국 채무를 변제한 다른 연대채무자로부터 부담부분의 구상을 당하게 되므로, 당사자 사이의 법률관계를 간편하게 결제하도록 하기 위한 것이라고 설명되고 있다.

그러나 이러한 민법의 태도에 대해서는 채권자가 변제자력이 있는 채무자로부터 변제를 받을 생각으로 변제자력이 없는 채무자에 대한 시효의 중단을 게을리 하고 있었는데, 변제자력이 없는 채무자에 대하여 소멸시효가 완성함으로 인하여 그 부담부분에 한한 것이기는 하지만 변제자력이 있는 다른 채무자의 채무가 소멸한다는 것은 타당성이 없다.

(3) 상대적 효력만이 있는 경우

위의 경우를 제외하고는 연대채무자 중 1인에게 생긴 사유는 다른 연대채무자에게 효력이 없다. 423조 그러나 423조는 임의규정이므로, 특정한 사유에 절대적 효력을 발생시키기로 하는 당사자의 특약은 유효하다. 문제가 되는 것은 다음과 같은 경우이다.

1) 이행청구 이외의 사유에 의한 소멸시효의 중단 및 정지

2) 채무자의 과실 및 채무불이행

연대채무자의 한 사람에게 과실이 있거나 또는 그에게 책임이 있는 사유로 이행지체, 이행불능이 생기더라도 다른 채무자에게 과실 있는 것으로 되지 않고 또한 다른 채무자가 불이행의 책임을 지지도 않는다.

3) 확정판결

채권자가 연대채무자의 한 사람에 대하여 승소판결을 얻거나 또는 패소판결을 얻어도 그것은 다른 채무자에 대하여 기판력을 미치지 못한다.

4) 기타의 사항

423조는 강행규정이 아니므로, 상대적 효력사항에 관하여 당사자의 특약으로, 절대적 효력을 발생케 하는 것은 무방하다고 해석하여야 한다.

3. 연대채무의 대내적 효력

(1) 구상권의 인정근거

425조 1항 그런데 원칙적으로는 413, 연대채무자의 1인이 채무 전부를 이행하더라도 이는 자기의 채무를 변제한 것에 지나지 않는다. 이와 같이 자기의 채무를 변제한 데 지나지 아니한 연대채무자에게 구상권이 인정되는 근거는 무엇인가 하는 것이 이론상 문제된다.

현행민법하의 통설은 연대채무는 채무자들의 내부관계에 있어서 부담부분에 의한 채무의 변제라는 주관적 공동목적을 가지는 것이므로(주관적 공동관계설) , 연대채무자 중 1인이 자기의 부담부분을 초과하여 변제하는 것은 내부관계에 있어서는 실질적으로 타인의 채무를 변제하는 것이므로 구상권이 생기는 것은 당연하다고 이론구성 하고 있다.

(2) 부담부분

1) 의의 및 법적 성질

부담부분이라 함은 연대채무자 상호간의 내부관계에서 출재를 분담하는 비율을 말한다. 주관적 공동관계설의 입장에서 부담부분의 법적 성질을 어떻게 파악할 것인가에 대하여서는 별다른 논의가 없다.

2) 비율

부담부분의 비율은 당사자 사이의 특약으로 정할 수 있으며, 특약이 없는 경우에는 각 연대채무자가 연대채무로부터 받는 이익의 비율에 의하여 정해진다.

이러한 기준에 의하여 부담부분을 정할 수 없는 경우에 비로소 424조

3) 변경

일단 부담부분이 정해진 후에도 채무자 사이의 합의에 의하여 부담부분을 변경할 수 있다는 점에 대해서는 이설이 없으나, 부담부분의 범위 내에서 절대적 효력이 생기는 경우에는 부담부분의 변경은 채권자의 이해관계에도 중대한 영향을 미치게 되므로 합의에 의한 부담부분의 변경으로써 채무자가 채권자에 대항할 수 있기 위하여서는 어떠한 요건을 필요로 하는가 하는 것이 문제된다.

이에 관하여서는 채권양도에 관한 규정을 유추적용하여, 채무자가 부담부분의 변경을 채권자에게 통지하거나 채권자의 승낙을 얻어야 채권자에게 대항할 수 있다고 해석해야 한다.

(3) 구상권의 성립요건

1) 변제 기타 출재가 있었을 것

출재 내지 출손은 자기의 재산의 감소로 타인의 재산을 증가케 하는 것이다. 채무자가 가지고 있는 그의 재산을 적극적으로 지출하는 것이 보통이나 소극적으로 새로운 채무를 부담하는 것도 출재가 된다. 따라서 변제는 물론이며, 대물변제`공탁`상계`경개 및 변제로 볼 수 있는 혼동의 경우에도 구상권은 발생한다. 그러나 면제나 시효완성의 경우에는 출재가 없으므로 구상권은 발생하지 않는다.

2) 공동면책을 얻었을 것

425조, 즉, 연대채무에서의 구상권은 공동면책이 있은 이후에만 발생하며, 보증채무에서와 같이 사전구상은 허용되지 않는다는 점에 유의해야 한다.

3) 부담부분과의 관계

구상권이 성립하려면 자기의 부담부분을 넘어서 공동의 면책을 얻었어야 하느냐에 관하여, 민법은 이를 밝히는 규정을 두고 있지 않다.

소수설인 적극설 - 채무자가 그의 부담부분을 넘은 공동 면책을 얻은 때에만 구상권이 생긴다.

다수설 - 공동 면책이 있으면 되고 그 범위가 출재자의 부담부분 이상이어야 할 필요는 없으며, 언제나 출재한 금액에 관하여 부담부분의 비율로 구상할 수 있다.

(4) 범위

425조 2항 , 적극설에 의하면 언제나 출재액이 구상권의 범위를 결정하는 기준이 된다.

출재액이 공동면책액을 초과한 경우에는 공동면책액에 한하여 구상권을 행사할 수 있다.

반대로 출재액이 공동면책액에 미치지 못하는 경우에는, 출재액에 한하여 구상할 수 있을 뿐이다. 결국 구상권자는 위의 구상범위에 속하는 총액을 자신을 포함한 연대채무자 각자의 부담부분의 비율에 의하여 분할한 금액을 다른 채무자에 대하여 청구할 수 있는 것이다.

(5) 제한

연대채무자가 공동 면책을 얻기 위하여 출재행위를 할 때에는, 다른 채무자에 대하여 사전 및 사후에 그 통지를 하여야 한다.

1) 사전의 통지를 게을리한 때

426조 1항 - 갑에 대하여 을, 병, 정이 균등한 비율로 600만원의 연대채무를 부담하고 있었는데 을이 병, 정에게 사전의 통지를 하지 아니하고 600만원 전액을 변제한 경우, 병이 갑에 대하여 상계적상에 있는 300만원의 반대채권을 가지고 있다면, 병은 자기의 부담부분인 200만원까지 갑에 대한 반대채권으로 구상채무와 상계한 경우, 갑에 대한 병의 채권은 변제자 을에게 이전하게 된다는 것이다. 즉, 출재자 을은 채권자에 대하여 상계적상에 있는 반대채권을 가진 병에게 구상권을 행사할 수 없고 갑에 대하여 병으로부터 이전된 반대채권을 행사하는 수밖에 없게 된다.

2) 사후의 통지를 게을리 한 경우

426조 2항 - 면책의 사후통지를 게을리 한 구상권자의 구상권을 제한하여 선의로 제2면책행위를 한 자를 보호하고자 하는 취지에서 인정된 제도라고 보고, 채권자 또는 다른 채무자에 대한 관계에서는 제 1면책행위가 여전히 유효하며, 제 2면책행위는 제1면책행위자의 관계에서만 상대적으로 유효하다고 해석해야 한다.

3) 사후의 통지가 없는 동안에 사전통지 없이 한 법률행위

출재자의 사후통지에 관한 민법 426조 2항의 규정은 제 2면책행위가 사전통지를 거쳐 이루어진 경우를 규정한 것이라고 보아야 하므로, 사전통지 없이 제1면책행위가 있은 후 사후통지가 없는 동안에 사전통지 없이 제2면책행위가 이루어진 경우에는 어떻게 다루어야 하는가 하는 것이 문제된다. 현행민법의 해석론으로는 일반원칙에 따라 426조의 적용을 부인하고 제1면책행위만이 유효하다고 해석하다는 데 학설이 일치한다.

(6) 확장

1) 구상권의 양적 확장

427조 1항 - 을, 병, 정이 갑에 대하여 균등한 부담부분으로 600만원의 연대채무를 부담하고 있는데 을이 전액을 변제한 후 병, 정에게 각각 200만원씩 구상권을 행사하려 했으나 병이 무자력인 경우에는, 을과 정은 병의 부담부분 200만원을 각각 100만원씩 분담하여야 한다. 따라서 을은 정에게 300만원을 구상할 수 있다.

2) 구상권의 인적 확장

506조, 연대의 면제라 함은 채권자가 연대채무자에 대하여 그 채무를 부담부분에 해당하는 액으로 제한하겠다는 일방적 의사표시를 말한다. 연대의 면제는 일종의 채무면제에 해당하므로, 채권자의 일방적 의사표시에 의하여 효력이 발생한다. 그러나 연대의 면제는 채무자체를 소멸시키는 것이 아니라 전액급부의무인 연대채무관계를 소멸시키는 데 불과한 것이라는 점에서 보통의 채무면제와 구별된다.

(가) 절대적 연대면제의 효력

연대채무관계는 분할채무관계로 전환된다. 따라서 채무자 사이의 구상관계도 발생하지 않는다.

(나) 상대적

채권자가 특정한 연대채무자에 대하여서만 연대를 면제한 때에는, 연대를 면제 받은 채무자만이 분할 채무, 자기의 부담부분에 한하여 채무를 부담한다. 따라서 다른 채무자들은 여전히 전액급부의무인 연대채무를 부담한다.

(7) 대위권

481조 연대채무의 변제는 다른 채무자의 부담부분에 관하여는, 이를 타인의 채무의 변제로 볼 수 있기 때문이다. 대위할 수 있는 범위는 각 채권자에 대한 구상권의 범위에 한함은 물론이다.

채권자취소권

Ⅰ. 서설

채권자취소권이라 함은, 채권자를 해함을 알면서 채무자가 자기의 일반재산을 감소시키는 법률행위를 한 경우에, 그 행위의 효력을 부인하는 방법으로 책임재산에서 일탈된 재산을 회복시키는 것을 내용으로 하는 채권자의 권리를 말한다. 채권자취소권은 채권의 실효성을 담보하는 최후의 보루인 채무자의 책임재산을 유지시키기 위하여 채무자의 무자력을 요건으로 채무자의 재산권처분의 자유에 대한 채권자의 간섭을 허용하는 것으로서, 채권자대위권과 함께 책임재산보전제도의 양축을 형성하고 있다.

Ⅱ. 채권자취소권의 법적 성질

우리 민법상 채권자취소권은 사해행위를 수익자 또는 전득자에 대한 관계에서만 상대적으로 무효화하여 유출된 재산을 원상회복시킴으로써 채무자의 공동담보로서의 책임재산을 보전하는 제도라고 보아야 할 것이다(상대적 무효설). 이는 형평과 도덕적 고려에 기한 제도로서, 채무자의 재산처분의 자유에 대한 간섭을 최소화하고 당사자의 이해관계 및 거래안전을 크게 해치지 않으면서도 채권자를 가장 확실하게 보호할 수 있는 하나의 고유한 제도 인 것이다.

Ⅲ. 채권자취소권의 행사요건

1. 채무자의 사해행위가 있을 것(객관적 요건)

(1) 채무자의 법률행위

취소의 목적이 되는 것은 오직 채무자가 행한 법률행위이다. 따라서 채무자 이외의 자가 행한 채무자를 해하는 행위는 취소하지 못한다. 채무자의 대리인이 한 법률행위는 채무자에 대하여 직접 그 효력이 생기므로, 당연히 취소의 목적이 된다.

채무자가 행한 법률행위이면 되고, 그 종류는 묻지 않는다. 계약이 보통이지만 단독행위, 합동행위, 채권행위, 물권행위, 준물권행위를 불문한다.

취소권의 목적이 될 수 있는 법률행위가 단순히 성립하고 있을 뿐만 아니라 동시에 유효한 것이어야 하느냐에 관하여는 판례와 학설이 대립하고 있다. 주로 허위표시가 사해행위취소의 대상이 되느냐라는 문제인데, 판례는 406조에서 단순히 법률행위라고 할 뿐이고, 유효한 법률행위이어야 함을 특히 요건으로서 요구하고 있지 않다는 점을 들어 통정허위행위도 사해행위취소의 대상이 된다고 한다. 반면에 학설은 허위표시는 원칙적으로 무효이나 그것이 예외적으로 유효하게 다루어지는 경우에 한하여 취소권의 목적이 된다고 해석한다.

(2) 재산권을 목적으로 하는 법률행위

채권자취소권의 객체가 되는 채무자의 행위는 채무자의 일반재산을 구성하는 재산권을 직접적인 목적으로 하는 법률행위이어야 한다. 따라서 간접적으로 채무자의 재산권에 영향을 미치는 법률행위라 할지라도 직접적으로 재산권 자체를 목적으로 하는 것이 아닌 법률행위, 예컨대 혼인, 입양, 상속의 승인 또는 포기 등 신분상의 법률행위는 취소의 객체인 사해행위가 될 수 없다. 왜냐하면 이러한 신분상의 법률행위까지 사해행위로서 취소할 수 있다고 한다면, 채무자의 자유를 부당하게 침해하는 결과가 되기 때문이다.

(3) 사해행위(채무자의 무자력을 야기하는 법률행위)

1) 사해행위의 의의

사해행위라 함은 채무자의 책임재산을 감소시킴으로써 무자력상태(채무자의 적극재산이 소극재산보다 적은 상태)를 야기하거나 무자력상태를 악화시키는 법률행위를 말한다. 예컨대, 재산권을 증여하거나 헐값에 매각함으로써 적극재산을 감소시키는 행위가 전형적인 형태이나, 무상의 채무인수와 같이 소극재산을 증가시키는 행위도 책임재산을 감소시키는 행위에 포함된다.

2) 무자력 여부의 판단기준

채무자의 소극재산과 적극재산을 산정하는 기준으로다음과 같은 것을 들 수 있다.

① 신용`영업상의 비밀 등의 무형적 자산은 적극재산에 산입한다.

② 제 3자에 대한 조건부`기한부채권은 현재의 가격으로 평가하여 적극재산에 산입한다.

③ 물적 담보가 설정되어 있는 채무는 우선변제가 가능한 담보설정액의 한도에서 소극재산에서 공제함과 동시에 적극재산에서도 이를 공제한다.

④ 보증채무는 주채무에 대한 보충적인 채무에 지나지 않으므로 주채무자가 충분한 변제자력이 있는 경우에는 소극재산에 산입하지 않는다.

⑤ 연대채무는 다른 연대채무자의 변제자력유무에 관계없이 그 전액을 소극재산에 산입한다

3) 무자력의 판단시기와 입증책임

사해행위인가의 여부, 즉 채무자의 무자력 여부는 법률행위 당시를 기준으로 하여 판단하여야 하며 입증책임은 채권자가 부담한다.

4) 사해행위의 양태

가. 변제

채무의 변제는 적극재산을 감소시킴과 동시에 소극재산도 감소시키는 것이므로, 채무자의 재산상태의 변동을 가져오는 행위가 아닐 뿐만 아니라, 채권자평등의 원칙도 채무자의 자유로운 의사에 따른 변제의 자유까지 제한하는 원칙은 아니므로, 채무자가 특정한 채권자에 대한 채무를 변제함으로써 다른 채권자에 대한 변제자력이 없어진 경우라고 할지라도 사해행위라고는 할 수 없다는 것이 통설과 판례이다.

나. 대물변제

변제의 경우와 마찬가지로 상당한 가격으로 행하여진 대물변제는 채무자의 재산상태에 변경을 가져오지 않으므로, 사해행위를 구성하지 않는다고 해석하여야 할 것이다.=판

다. 상계

이론상 상계도 변제와 마찬가지로 채무자의 재산상태에 변경을 초래하는 것은 아니므로 사해행위를 구성하지 않는다고 할 것이다.

라. 특정채권자에 대한 물적 담보의 제공

채권자 중의 일부에 대하여 저당권 기타 물적 담보를 제공하는 행위가 사해행위를 구성하는지의 여부에 대하여는 담보제공의 목적과 동기를 고려하여 판단하여야 한다. 동기가 단순히 일부채권자의 이익을 효과적으로 보호하기 위한 합법적인 목적에서 나온 것이라면 대물변제와 마찬가지로 사해행위성이 부정되지만, 동기가 일부의 채권자의 공모하여 다른 채권자를 해하기 위한 목적에서 행한 것이라면 사해행위가 된다고 보아야 한다.

마. 인적 담보의 부담

채무자가 보증채무나 연대채무를 부담하는 것은 채무자의 소극재산을 증가시키는 행위이므로 원칙적으로 사해행위에 해당하나 다만 보증채무는 채무자에게 최고`검색의 항번권이 있으므로 사해행위가 되지 않는다고 해석하는 데 학설이 일치한다.

바. 재산권의 매각

채무자의 책임재산에 속하는 부동산 기타의 재산권을 염가로 매각하거나 무상으로 증여하는 행위가 사해행위를 구성한다는 점에 대해서는 의문의 여지가 없다.

3. 사해의사가 있을 것(주관적 요건)

채권자취소권의 행사는 채무자의 자유로운 관계행위에 대한 간섭으로서 제3자에게 불측의 손해를 주고 나아가 거래의 안전을 해할 가능성이 큰 것이므로 이를 제한하기 위하여 사해의 의사라는 주관적 요건을 요구하고 있다. 즉, 채권자취소권을 행사하기 위해서는 채무자와 수익자(전득자)의 양자에게 사해의 의사가 있을 것이 요구된다.

(1) 채무자의 사해의사

사해의사라 함은, 채무자가 재산감소를 야기하는 행위 당시에 그 행위로 인하여 채권자를 해함을 알고도 이를 행하는 심리적 상태를 말한다. 통설과 판례는 사해의사의 의미에 관하여 사해의 결과에 대한 단순한 인식으로 충분하며, 사해의 결과에 대한 적극적인 의욕까지는 불필요하다고 한다.

사해의사는 재산감소행위 당시에 있어야 하며 입증책임은 취소권을 행사하는 채권자에게 있다고 함이 통설이다.

(2) 수익자`전득자의 사해의사

406조1항 단서에서 “그러나 그 행위로 인하여 이익을 받은 자나 전득한 자가 그 행위 또는 전득 당시에 채권자를 해함을 알지 못한 경우에는 그러하지 아니하다”고 규정함으로써, 수익자 또는 전득자의 사해의사를 채권자취소권의 요건으로 규정하고 있다.

채무자의 경우와 마찬가지로 수익자 또는 전득자의 사해의사도 사해의 인식만 있으면 충분하다고 해석하는 것이 통설이며 입증책임에 대하여는 판례는 수익자 또는 전득자에게 입증책임이 있다는 입장을 확고히 하고 있다.

Ⅳ. 채권자취소권의 행사

1. 취소권 행사의 당사자

(1) 취소행위

사해행위로 인하여 완전한 변제를 받을 수 없게 된 채권자는 모두 취소권을 행사할 수 있다.

(2) 취소권 행사의 상대방

통설과 판례의 입장인 상대적 무효설에 의하면 취소권 행사의 효력은 채권자와 수익자 또는 채권자와 전득자 사이에서만 발생하므로 취소권 행사의 상대방 즉 채권자취소소송의 피고는 항상 수익자 또는 전득자이며, 채무자를 피고로 할 수 없다.

수익자와 전득자가 전부 악의인 경우 - 채권자는 전득자를 피고로 하여 채무자와 수익자 사이의 사해행위를 취소하여 재산의 반환을 청구할 수 있고, 수익자를 피고로 하여 사해행위를 취소하고 재산의 반환에 갈음한 손해배상을 청구할 수도 있다.

수익자만이 악의이고 전득자는 선의인 경우 - 채권자는 수익자를 피고로 하여 사해행위를 취소하고 재산의 반환에 갈음한 손해배상을 청구할 수 있을 뿐이다.

수익자는 선의인데 전득자가 악의인 경우 - 수익자를 상대로 취소소송을 제기할 수 없고 오로지 전득자만을 피고로 하여 사해행위를 취소하고 재산의 반환을 청구할 수 있을 뿐다.

2. 취소권 행사의 방법

(1) 채권자의 이름으로 행사

채권자취소권은 채권자 고유의 권리이므로 채권자 스스로 자기의 명의로 행사하여야 한다. 채권자는 반환받은 재산을 채무자의 책임재산에 귀속시킬 의무가 있다(407조)

(2) 재판상으로만 행사

채권자취소권은 수익자와 전득자 등 제3자의 이익에 중대한 영향을 미치게 되므로, 민법은 법원으로 하여금 그 요건에 대한 심사를 거치도록 하기 위하여 재판상으로만 이를 행사할 수 있도록 하고 있다.

3. 취소권 행사의 범위

채권자취소권은 사해행위에 의하여 발생한 책임재산의 감소를 방지하여 채권의 만족을 얻는 데 그 목적이 있으므로, 취소권의 행사도 이에 필요한 범위 내에서만 인정된다.

취소의 범위는 취소권을 행사하는 채권자의 채권액을 표준으로 한다. 그러나 그 채권액은 사해행위의 당시를 표준으로 하고 그 사해행위 이후 판결이 있을 때까지의 사이에 발생한 채권액은 가산해서는 안 된다. 반환의 목적물에 관하여는, 상대방으로부터 사해행위의 목적물 자체의 반환을 청구할 수 있는 경우에는 원칙적으로 그 목적물을 청구하여야 하며, 특별한 사정이 없는 한, 그 목적물의 평가액의 반환을 청구하지 못한다.

4. 취소권의 행사기간의 제한

406조 2항 - 채권자취소권의 제소기간으로서 제척기간이라고 보아야 하는데 제척기간의 기산점인 채권자가 취소원인을 안 날이라 함은 채권자가 채권자취소권의 요건을 안 날, 즉 채무자가 채권자를 해함을 알면서 사해행위를 하였다는 사실을 알게 된 날을 의미한다는 것이 판례이다.

Ⅴ. 취소권행사의 효력

1. 채무자의 일반재산에의 귀속

407조 - 이 규정의 의미는 취소판결의 기판력이 소송에 참가하지 않은 채권자들에게 미치지는 않지만 취소판결에 의하여 회복된 채무자의 재산은 모든 채권자를 위한 공동담보로서 채무자의 일반재산에 귀속된다는 뜻이다. 따라서 취소권을 행사한 채권자라 할지라도 원상회복된 채무자의 재산에서 우선변제를 받을 수 있는 것은 아니며 취소채권자도 변제를 받기 위해서는 다른 일반채권자와 마찬가지로 집행권원에 의한 강제집행 절차를 거쳐야 한다.

2. 상대적 효력

통설과 판례의 입장인 상대적 무효설의 입장을 취할 경우, 취소의 효과는 상대적으로만 발생한다. 즉 소송당사자인 채권자와 수익자 또는 채권자와 전득자 사이에서만 법률행위를 무효로 할 뿐이다.

3. 채무자와 수익자, 수익자와 전득자와의 관계

상대적 무효설에 의하면 채무자와 수익자 사이의 법률행위, 수익자와 전득자 사이의 법률행위의 효력은 그 행위가 사해행위로서 취소되더라도 채권자에 대한 관계에서만 무효가 될 뿐, 당사자 사이에서는 여전히 유효하게 존속한다.

채권자대위권

Ⅰ. 서설

채권은 채무자에 대하여 일정한 급부를 청구할 수 있는 권리이지 채무자에 대한 지배권은 아니므로, 비록 채권자라 할지라도 채무자의 권리를 대신 행사할 수는 없는 것이 원칙이다. 즉, 채권자에게 손해가 발생하지 않는 이상 채무자가 자기의 권리를 행사하든 말든 그것은 전적으로 채무자의 자유로운 판단에 맡겨져야 함이 원칙이다. 그러나 물권과는 달리 채권은 채무자의 책임재산에 의하여 그 최종적인 효력이 담보되는 것이므로, 채권의 실효성을 확보하기 위해서는 채무자의 책임재산을 보전하는 제도가 필요하게 된다.

민법은 채무자의 책임재산을 보전하기 위하여 채권자가 채무자의 제3채무자에 대한 권리를 대신 행사할 수 있는 채권자대위권과 채무자의 사해행위를 취소할 수 있는 채권자취소권 두 가지 제도를 두어 채권자를 보호하고 있다.

Ⅱ. 채권자대위권의 법적 성질

채권자대위권은 소송법상의 권리가 아니라, 실체법상의 권리이다. 대위권은 채권 자체와는 별개의 권리이며, 채권의 일종의 효력이다. 바꾸어 말해서, 그것은 채권의 보전을 위하여 채권자에게 주어지는 것이어서, 채권의 존재를 전제로 하는 것이며, 채권에 종된 특별한 권리라고 말할 수 있다. 이와 같이 대위권은 채권자의 고유의 권리이나, 채무자가 자기재산을 관리하는 자유에 대하여 참견할 수 있는 권한이고 또한 채권자가 자기의 명의로 채무자의 권리를 행사하는 권리이므로, 이른바 대리권은 아니며 일종의 관리권이라고 말할 수 있다. 즉, 일종의 법정재산관리권이다.

Ⅲ. 채권자대위권의 행사요건

1. 피보전채권

(1) 채권자의 피보전채권이 존재할 것

채권자대위권은 채무자의 책임재산을 보전하기 위하여 채권의 효력에 기하여 인정되는 권리이므로, 채권자에게 채권이 존재하고 있어야 한다. 그러나 피보전채권이 대위행사의 객체인 채무자의 권리보다 먼저 성립되었을 필요는 없으며, 채권자대위권의 행사가 채권보전을 위한 유일한 수단일 필요도 없다.

(2) 재산상의 청구권

피보전채권은 재산상의 청구권을 내용으로 하는 것이라야 한다. 따라서 대표이사의 업무집행권이라든지 주주권과 같이 개인적인 재산상의 권리를 내용으로 하는 것이 아닌 경우에는 이를 위하여 채권자대위권을 행사할 수 없다.

(3) 채권의 변제기가 도래하였을 것

채권자대위권은 변제기가 도래한 채권의 보전을 위하여서만 행사할 수 있는 것이 원칙이다. 그러나 법원의 허가가 있는 경우와 보존행위의 경우에는 예외적으로 변제기가 도래하지 아니한 채권의 보전을 위해서도 채권자대위권을 행사할 수 있다.

(4) 피보전채권이 존재하지 않는 경우의 법원의 조치

피보전채권이 존재하지 않거나 채권의 존재가 입증되지 아니한 경우에, 법원은 소송요건인 당사자적격의 흠결을 이유로 대위소송을 각하하여야 한다는 것이 확립된 판례의 입증이다. 그러나 학설은 판례의 입장에 찬성하는 견해와 청구를 기각하여야 한다는 견해가 대립하고 있다.

2. 대위행사의 객체인 채무자의 권리(피대위권리)

(1) 기존의 권리일 것

채무자의 피대위권리는 채권자가 대위권을 행사하는 당시에 이미 발생되어 있어야 하며, 채권자의 대위권행사에 의하여 비로소 취득되는 것이어서는 안된다.

(2) 채무자의 권리가 대위에 적합할 것

채권자대위권은 채권자가 채무자의 권리를 대신 행사하는 것이므로, 채무자의 피대위권리는 채권자에 의하여 대신 행사될 수 있는 성질의 권리이어야 한다. 따라서 채무자의 일신에 전속하는 권리라든지, 행정행위나 소송행위와 같이, 채권자에 의하여 대신 행사되기에 적합하지 아니한 채무자의 권리는 채권자대위권 행사의 객체가 될 수 없다.

1) 청구권

제3채무자에 대한 채무자의 청구권은 가장 전형적인 대위행사의 객체인 바, 대위행사의 객체가 될 수 있는 채무자의 권리는 채권적 청구권에 한하지 않으며, 물권적 청구권은 물론, 공법상의 청구권도 가능하다.

2) 채권자대위권과 채권자취소권

채권자대위권, 채권자취소권 등 채권의 보장을 위한 파생적 권리도 대위행사의 객체가 될 수 있다.

3) 형성권

법률행위의 취소 및 추인권, 선택채권에 있어서의 선택권, 채무의 상계권, 계약의 해지•해제권 등의 형성권도 대위행사의 객체가 될 수 있다고 해석하는 것이 통설•판례이다.

4) 소송행위

채무자의 소송법상의 권리는 대위행사할 수 없는 것이 원칙이나 일정한 경우에는 가능하다.

5) 행정행위

행정행위의 대위행사는 허용되지 않는다.

6) 채무자의 일신전속권

채권자대위권은 채무자의 책임재산을 보전하기 위하여 원래 채무자가 하여야 할 권리행사를 채권자가 대신 행사하는 것이므로, 채무자의 일신에 전속한 행위는 대위행사할 수 없음은 당연하다. 다만, 귀속상의 일신전속권과 행사상의 일신전속권으로 분류할 때 후자에 한정된다고 해석하여야 한다.

일신전속권이기는 하지만 채권자대위권의 객체가 될 수 있는 귀속상의 일신전속권에 해당하는 경우는

- 양도•상속의 대상이 되는 상속분•상속재산분할 청구권 등의 재산적 신분권

- 양도•상속이 제산되는 종신정기금채권 기타 당사자의 사망을 종기 또는 해제조건으로 하는 채권 및 사용대차•고용•위임•조합 등 당사자 간의 특별한 신뢰관계를 기초로 하는 일신전속권을 들 수 있다.

- 그러나 피후견인 또는 친족회가 그 후견인의 행위를 취소할 수 있는 권리는 행사상의 일신전속권으로서, 채권자대위권의 목적이 될 수 없다는 것이 판례이다.

3. 채권보전의 필요성

민법은 제 404조 1항에서 “채권자는 자기의 채권을 보전하기 위하여 채무자의 권리를 행사할 수 있다”고 규정함으로써, 채권자의 채권보전의 필요성을 채권자대위권의 행사요건으로 요구하고 있다. 여기서 채권보전의 필요성이 구체적으로 무엇을 의미하는가 하는 것이 문제되는데, 채권자대위권의 법적 성질을 채권자로 하여금 채무자의 책임재산을 확보하기 위하여 채무자의 재산관리에 개입할 수 있는 권한을 부여한 것으로 보는 통설과 판례는 채권보전의 필요성을 채무자의 무자력을 의미하는 것이라고 보는 데 견해가 일치하고 있다.

이와 같이 채권자대위권을 채무자의 책임재산을 보전하기 위한 제도라고 파악하는 경우에는, 채권자의 피보전채권은 금전채권에 한정된다고 해석하는 것이 논리적이며, 이 경우에 채권보전의 필요성이란 채무자의 무자력을 의미하는 것이라고 해석하는 것이 타당하다고 할 것이다. 그러나 전술한 것처럼 판례는 채권자대위권은 채무자의 책임재산인 일반재산을 보전하기 위해서 뿐만 아니라, 채권자의 등기청구권이나 침해배제청구권과 같은 특정채권의 보전을 위하여서도 행사할 수 있고, 이 경우에는 반드시 채무자의 무자력이 요구되는 것은 아니라는 입장을 확고히 하고 있다.

4. 채무자가 자기의 권리를 행사하지 아니할 것

채무자가 자기의 권리를 행사하지 않는 이유는 묻지 않으며, 권리행사의 최고를 할 필요도 없다. 또한 대위권의 행사는 채무자의 의사에 반하더라도 행사할 수 있다. 그러나 채무자가 스스로 그의 권리를 행사하는 경우에는 그 결과가 아무리 채권자에게 불리할지라도 채권자대위권의 행사는 허용되지 아니한다.

Ⅳ. 채권자대위권의 행사

1. 대위권 행사의 방법

채권자대위권은 채권자가 자기의 명의로 즉 자기의 권리로서 행사하는 것이지만 그 행사의 객체인 권리는 어디까지나 채무자의 권리이므로, 채권자와 채무자간에 법정위임관계가 성립한다고 해석된다. 따라서 대위권을 행사하는 채권자는 선량한 관리자의 주의로써 이를 행사하여야 한다.

2. 대위권 행사의 범위

대위권의 행사는 채권의 보전에 필요한 범위 내에서만 허용된다. 따라서 원칙적으로 관리행위만이 허용되며 권리의 처분행위는 허용되지 않는다. 즉, 채권자는 채무자를 대위하여 채권의 추심•등기의 신청•담보권의 실행•소의 제기•강제집행 등을 할 수 있다. 다만 법률행위의 취소권(예컨대, 법정대리인의 동의없이 무능력자인 채무자가 체결한 계약의 취소권을 대위행사하는 경우)이나 계약해제권 등 채무자의 형성권을 대위행사하는 경우와 같이, 채무자의 재산관리행위와 동일시될 수 있는 예외적인 경우에는 처분행위도 허용될 수 있다.

대위채권자는 공동담보의 보전을 위하여 필요한 경우에는 자기의 채권액 이상으로 채무자의 권리를 대위행사할 수 없다. 그러나 특정채권의 보전을 위하여 채무자의 무자력 여부와는 관계없이 대위권의 행사가 허용되는 경우에는, 이러한 제한을 가할 필요가 없을 것이다.

3. 채무자에 대한 대위행사의 통지

채권자는 자기의 명의로, 즉 자기의 명의로서 채권자대위권을 행사하는 것이므로, 대위권의 행사에 대하여 채무자의 동의를 얻을 필요는 없으나, 채무자에 대하여 대위행사의 통지를 할 의무가 있다. 다만 시효의 중단과 같은 보존행위를 대휘 행사하는 경우에는 통지 없이도 할 수 있다.

채무자는 위 대위행사의 통지가 있은 후에는 그 권리의 처분을 채권자에게 대항하지 못한다(405 2항) 즉, 통지를 받은 후의 채무자의 처분행위는 효력이 없다. 또한 채권자로부터 통지가 없었다 할지라도 채무자가 대위권의 행사를 안 경우에는, 통지가 있었던 때와 같은 효과를 인정하여야 한다는 것이 판례이다.

Ⅴ. 대위권행사의 효력

1. 효과의 귀속

채권자대위권의 행사에 의하여 얻은 결과는 채무자의 권리를 대위행사한 채권자에게 귀속하는 것이 아니라, 채무자의 일반재산에 귀속되어 모든 채권자를 위한 공동담보가 된다. 따라서 채권자가 자기채권의 만족을 얻기 위하여서는 다시 강제집행절차를 밟지 않으면 안된다. 다만 예외적으로 채권자가 대신 수령한 급부의 목적물이 그의 채권과 동종 또는 동일한 물건인 경우에는 채무자에 대한 인도채무의무와 상계함으로써 우선변제를 받은 것과 마찬가지의 결과를 얻을 수 있다는 것이 통설이다.

2. 대위권자의 비용상환청구권

채권자가 대위권행사를 위하여 비용을 지출한 경우에는, 법정위임관계에 의거하여 그 비용의 상환청구권을 취득하며(688 1항) 대신 수령한 목적물의 보관을 위한 비용을 지출한 경우에는 그 목적물 위에 비용상환을 위한 유치권을 취득한다(320 1항)

3. 채권자대위소송에 있어서의 판결의 기판력

채권자가 대위권의 행사로서 소를 제기한 경우에, 채무자가 스스로 당사자로서 소송에 참가하거나(민소 79) 소송고지를 받은 때에는 그 판결의 효력이 채무자에게도 미치게 되므로, 별다른 문제가 없다. 그러나 소송고지 등에 의하여 참가적 효력이 미치지 아니하는 경우에는, 채권자만이 대위소송의 당사자이므로 판결의 효력은 당사자가 아닌 채무자에게 미치지 않게 된다(민소 218 1항) 그러나 이러한 원칙을 관철하는 경우, 채무자는 다시 당사자로서 동일한 내용의 소를 제기할 수 있어서 결과적으로 전후의 판결에 모순이 발생할 우려가 생기게 된다. 따라서 채권자가 대위권의 행사로서 제기한 소에 있어서는 그 판결의 효력이 무조건 채무자에게도 미친다고 해석할 필요가 있게 된다. 그러나 당사자로서 소송을 수행하였거나 소송에 참가할 기회조차 얻지 못한 채무자에게 기판력이 미친다고 해석하는 것은 채무자에게 가혹한 결과를 가져올 수 있으므로 결론을 내리기 쉽지 않다. 판례는 이러한 현실적인 문제를 고려하여 절충적인 해결책을 취하고 있다.

계약의 성립시기

Ⅰ. 서설

계약이 성립하기 위해서는 당사자의 서로 대립하는 수개의 의사표시의 합치, 즉 합의가 반드시 있어야 한다. 이는 모든 계약의 성립에 공통해서 요구되는 최소한도의 요건으로, 계약서의 작성에 관하여서는 특별한 규정이 없는 한, 계약서의 작성은 계약의 성립 그 자체의 요건은 아니며 원칙적으로 계약의 성립을 증명하는 증거일 뿐이다.

수 개의 의사표시가 내용적으로 일치하는 것이 객관적 합치이다. 이는 단순히 의사표시에 사용된 언어가 형식적으로 같다는 것을 가리키는 것은 아니며, 의사표시에 대하여 사회적으로 주어지는 의미가 실질적으로 일치하는 것을 말한다. 이에 대하여 당사자의 의사표시에 나타나 있는 사항에 관하여는 객관적, 주관적 요소가 모두 일치하고 있어야 한다.

한편 당사자의 의사표시가 상대방의 의사표시와 결합해서 계약을 성립시키려는 의의를 가지는 때에 주관적 합치가 있게 되는데, 이는 곧 의사표시의 상대방이 누구이냐에 관하여 잘못이 없는 것을 말한다.

Ⅱ. 계약의 종류와 성립

1. 청약

(1) 성질과 요건

청약은 이에 대응하는 승낙과 결합하여 일정한 계약을 성립시킬 것을 목적으로 하는 일방적, 확정적 의사표시이다. 청약은 상대방 있는 의사표시이지만 그 상대방은 특정인이 아니더라도 상관없고, 그에 응하는 승낙만 있으면 곧 계약이 성립한다. 이와 같이 청약은 승낙과 합해 계약을 성립시키는 계약 자체의 구성부분이므로 계약체결의 준비행위와는 구별된다.

그리고 승낙이 있게 되면 곧 계약은 성립하게 되므로, 청약은 계약의 내용을 결정할 수 있을 정도의 사항을 포함해야 한다. 청약 자체 속에 그러한 사항이 반드시 표시되어야 하는 것은 아니며 청약자가 어떠한 계약을 체결하려고 하는지를 상대방이 알 수 있으면 청약이 된다.

(2) 효력

1) 청약의 효력발생

청약도 하나의 의사표시이므로 원칙적으로 도달에 의하여 효력이 발생하고, 불특정인에 대한 청약은 불특정인이 알 수 있는 상태가 성립한 때에 도달이 있다고 하여야 한다. 그리고 청약의 의사표시를 발신한 후, 상대방에게 도달하기 전에 청약자가 사망하거나 또는 행위능력을 잃더라도 청약의 효력에는 영향이 없으며, 상대방이 행위능력을 상실하면 수령능력의 문제가 된다.

2) 청약의 구속력

청약은 효력이 발생한 때에는, 청약자가 이를 마음대로 철회하지 못한다. 청약자가 청약을 마음대로 철회할 수 있다면 상대방의 계약체결 준비에 대해 부당한 손해를 줄 수 있기 때문이다. 따라서 그러한 부당한 결과를 초래할 염려가 없는 경우에는 청약의 구속력은 배제될 수 있다.

승낙기간을 정하여 청약을 한 경우에는 그 후에는 그 효력을 잃게 되므로 철회의 문제가 생기지 않고, 승낙기간을 정하지 않고 한 청약은 청약자가 상당한 기간 내에 승낙의 통지를 받지 못한 때에는 그 효력을 잃는다.

3) 청약의 실질적 효력

청약에 대한 승낙만 있으면 계약을 성립하게 하는 효력을 청약의 실질적 효력이라 하고 승낙적격, 승낙능력이라고도 부른다. 그리고 승낙은 청약이 효력을 발생한 때로부터 소멸할 때까지의 사이에 하여야만 계약을 성립시킬 수 있다.

승낙기간이 정하여져 있는 청약에 대하여는, 그 기간 내에 한하여 승낙을 할 수 있고 승낙기간이 지나가면 승낙적격을 잃게 된다. 여기서 승낙통지가 실제로는 승낙기간이 지난 후에 도달한 때에는 청약자는 지체없이 상대방에 대하여 연착의 통지를 하여야 하고, 이를 하지 않은 때에는 승낙의 통지는 연착하지 않은 것으로 보게 되어 계약은 법률상 성립한 것이 된다. 그리고 만약 청약의 수령자가 청약에 대하여 조건을 붙이거나 청약에 변경을 더하여 승낙한 때에는 새로운 청약을 한 것으로 본다.

(3) 승낙의 효력발생시기

1) 격지자 사이의 경우

우리 민법은 의사표시의 효력발생시기에 관하여 도달주의를 취하고 있으나 격지자 사이의 계약의 성립에 관하여는 도달주의에 대한 예외로서 발신주의를 취하고 있다. 즉 격지자간의 계약은 당사자 사이에서 되도록 빨리 계약을 성립시키는 것이 거래계의 요구에 부합하기 때문이다.

도달주의를 중요시하는 설

발신주의를 중요시하는 설

2) 대화자 사이의 경우

대화자 사이의 계약의 성립시기에 관하여는 특별한 규정이 없으나 도달주의의 일반원칙에 따라 승낙의 의사표시는 도달한 때에 효력을 발생하고, 계약도 그 때에 성립한다고 해석하여야 한다.

(4) 계약의 경쟁체결

계약의 내용에 관하여 다수인으로 하여금 서로 경쟁하게 하여, 그 가운데서 가장 유리한 내용을 표시하는 자를 골라 이를 상대방으로 하는 계약을 체결하는 것이 경쟁체결이다. 여기서 경쟁체결에 붙인다는 표시는 청약이냐 아니면 청약의 유인에 지나지 않는냐가 문제 되는데, 개개의 구체적인 사정에 따라서 결정하는 수 밖에 없다.

1) 사경매

사인 사이에서 행하여지는 경매를 사경매라 하는데, 경매자가 스스로 일정한 가격을 제시하지 않고 경매에 응한 자들로부터의 고가의 매수표시를 기다리는 경우가 있다. 이 때에는 경매에 응한 자의 일정한 값의 표시가 청약이고, 경매인의 경매에 붙인다는 표시는 청약의 유인에 지나지 않는다. 그리고 다른 하나는 경매자가 우선 최저가격을 제시하여 그보다 고가로 사겠다는 표시를 기다리는 경우로, 이 경우에는 경매에 붙인다는 표시가 청약이고, 최고가격의 제시가 승낙이 된다.

2) 입찰

입찰은 입찰에 붙인다는 표시 후에 경쟁자가 입찰을 하여, 그 후에 입찰에 붙인 자가 개찰을 하고 낙찰을 결정하는 과정을 밟게된다. 이러한 입찰에 관하여는 입찰에 붙인다는 표시의 성질을 청약 또는 청약의 유인 어느 쪽으로도 할 수 있어 문제이다. 그러나 입찰에 붙인다는 표시는 원칙적으로 청약의 유인에 지나지 않는다. 따라서 입찰이 청약이고, 낙찰을 결정함으로써 승낙이 된다고 하는 것이 타당하다. 특히 입찰에 붙인 자가 최고가격 또는 최저가격을 정하고 기타의 계약조건을 구체적으로 표시하고 있는 때에는, 입찰에 붙인다는 표시는 청약이 되는 수도 있다.

2. 교차청약

당사자들이 같은 내용을 가진 청약을 서로 엇갈려서 행한 경우를 교차청약이라 한다. 계약의 성립을 서로 대립하는 당사자의 두 개의 의사표시의 합치에 의하는 것이라는 견지를 취한다면, 교차청약의 경우에도 두 개의 의사표시는 합치하고 있다. 즉, 계약의 본질적 요소인 합의가 있는 것으로써 합의가 있는 이상, 비록 두 개의 의사표시가 청약과 승낙의 관계에 있지는 않더라도 계약의 성립을 인정할 수 있다.

교차청약은 한쪽 당사자의 청약에 대하여 다른 쪽이 승낙을 하였다는 관계는 있지 않으므로, 계약의 성립시기는 의사표시의 효력발생시기에 관한 도달주의의 원칙에 의하여 결정하여야 한다.

3. 의사실현

청약자의 의사표시 또는 관습에 의하여, 승낙의 통지를 필요로 하지 않는 경우에는 승낙의 의사표시로 인정되는 사실이 있는 때에 계약은 성립한다.(532조) 이를 의사실현에 의한 계약의 성립이라고 한다. 즉 보통의 의사표시에서의 경우와는 달리 그 자체가 의사행위라고는 할 수 없는 행위에 의하여 효과의사의 존재를 추단할 수 있는 경우에 의사실현이 있게 되는 것이다.

일반적으로 계약에 의하여 취득하게 될 권리의 행사로 볼 수 있는 행위, 계약상의 채무의 이행으로 볼 수 있는 행위, 그러한 이행을 위한 준비행위 등은 계약의 성립을 전제로 하여 행하여진다고 할 수 있으므로, 승낙의 의사표시로 인정되는 사실이 된다.

그리고 의사실현으로 계약이 성립하는 것은 의사실현의 사실이 발생한 때이며, 청약자가 그 사실을 안 때가 아니다.

1. 의의

쌍무계약의 한쪽의 채무가 채권자에게 책임없는 사유로 이행불능이 되어 소멸한 경우에, 그에 대응하는 다른 쪽의 채무의 운명이 어떻게 되는 지를 결정하는 것이 위험부담에 관한 문제이다. 즉 쌍무계약에 있어서 한쪽의 채무의 소멸을 둘러싸고, 일반적인 채무의 독립성과 쌍무계약의 채무의 견련성이라는 두 성격의 조화를 꾀하려는 제도이다.

위험부담에 있어서의 불가능은 채무자에게 책임 없는 사유로 생긴 것이어야 한다. 만약 채권자의 유책사유로 불가능이 생긴 경우에는 채권자가 위험을 부담하고, 채무자의 채권은 소멸하지 않는다. 그러나 당사자 쌍방에게 책임 없는 사유로 채무의 이행이 불가능이 된 경우에 그 위험을 누구에게 부담시키냐 하는 것은 대단히 어려운 문제라 할 수 있다.

2. 위험부담에 관한 여러 주의

우리민법은 채무자부담주의를 택하고 있다. 이는 쌍방에게 책임 없는 사유로 채무의 이행이 불가능해졌을 때는 채무자가 위험을 부담하여야 한다는 주의이다. 즉 자신의 채무를 면한 채무자는 반대로 반대채무를 청구할 수 없고, 자신의 손해에 대한 손해배상청구를 자기의 책임 아래 처리하여야 한다.

채권자부담주의, 소유자부담주의

3. 민법의 태도와 해석

(1) 민법의 채무자부담주의(537조)

요건으로 당사자 한쪽의 채무의 후발적 이행불가능이 당사자 쌍방에게 책임이 없는 사유로 발생하였어야 한다. 이 요건이 있으면 채무자는 그 채무를 면하나, 동시에 채권자에 대한 반대급부 청구권을 잃는다. 그러므로 이를 채권자 쪽에서 본다면 자신의 채무를 하여야 할 채무를 면하기 때문에 이미 급부를 이행하고 있다면, 목적소멸에 의한 부당이득을 이유로 급부한 것의 반환을 청구할 수 있고, 급부를 한 경우에는, 비채변제에 의한 부당이득으로서 반환청구권을 가지게 된다.

그리고 채무자의 채무가 일부불가능이 되었을 때에는 채무자는 발생한 불가능의 범위에서 채무를 면하고, 이에 대응하는 범위에서 반대급부를 받을 권리도 법률상 소멸한다고 해석하는 데에 이의가 없다.

(2) 채권자의 유책사유로 인한 이행불능(538조)

이행불능이 전부불가능이든 일부불가능이든 채권자에게만 책임이 있는 사유로 생긴 때에는, 우리민법에서 적용하고 있는 채무자부담을 벗어나 채권자주의가 적용되고, 채무자는 반대급부를 청구할 수 있다. 여기서 채권자의 책임있는 사유란 채권자의 어떤 작위나 부작위가 채무자의 이행의 실현을 방해하고 그 행위는 채권자가 피할 수 있었다는 점에서 신의칙상 비난받을 수 있는 경우를 가리킨다. 또한, 채권자의 이행지체 중 당사자 쌍방에 책임 없는 사유로 이행할 수 없게 된 때에도, 채권자주의가 적용되고 채무자는 반대급부를 청구할 수 있다.

그러나 위험부담에 관한 민법의 두 규정은 강행법규가 아닌 임의법규라 해야 하기 때문에, 당사자는 이들 규정과 다른 해결을 자유로이 정할 수 있다.

1. 의의

쌍무계약에서 각 당사자가 부담하는 채무는 서로 대가적 의미를 가지고 관련되어 있다. 여기서 자기의 채무는 이행하지 않고서 상대방의 이행만을 청구하는 것은 공평과 신의칙에 반하기 때문에, 쌍무계약에서 대립하는 채무 사이에 이행상의 견련제도를 인정하려는 제도가 동시이행의 항변권이다. 이는 상대방의 반대급부가 아직 행하여져 있지 않음을 이유로 이행을 거절할 수 있는 항변권을 갖는 이행거절권이 그 내용이다.

우리 민법에서는 비록 두 개의 채무가 하나의 쌍무계약에서 발생한 것이 아니더라도, 하나의 법률요건으로부터 발생하고 서로 관련적으로 이행하게 하는 것이 공평에 적합한 경우에는 동시이행의 항변권을 준용하고 있다.

2. 성립요건

(1) 대가적 의미 있는 채무의 존재

동일한 쌍무계약에 의해 당사자 쌍방은 서로 대가적 의미 있는 채무를 부담하고 있어야 한다. 이 때 만약 당사자의 일방이 복수의 채무를 부담하는 경우에는 그가 부담하는 어떤 채무가 상대방에서 중요한 의의가 있는 것이라며, 상대방의 채무와 동시이행의 관계에 있다고 해야 한다. 그리고 당사자가 변경되더라도 채무가 동일성을 유지하는 한 항변권은 존속하고, 한쪽의 채무가 이행불능 기타의 원인으로 소멸한 때에는 동시이행의 항변권도 당연히 소멸한다.

(2) 상대방의 채무가 변제기에 있을 것

쌍무계약에서 대립하는 채무는 그 변제기가 언제나 같은 것은 아니다. 따라서 상대방의 채무는 아직 변제기에 있지 않고 자기의 채무만이 변제기에 있는 당사자는 동시이행의 항변권이 없다. 그리고 자신이 선이행의무가 있더라도 상대방이 이행청구를 할 때에 그 상대방의 채무의 변제기도 닥쳐와 있으면, 이 항변권을 행사할 수 있다. 또한 선이행의무가 있더라도 그가 부담하는 의무의 이행이 곤란할 현저한 사유가 있는 때에는, 선이행의무자에게 동시이행의 항변권을 인정한다.

(3) 상대방이 채무의 이행 또는 그 제공을 하지 않고서 이행을 청구하였을 것

상대방이 채무의 내용에 쫓은 이행을 한 때에는 채무의 대립상태는 당연히 소멸되어 동시이행의 문제는 일어날 여지가 없다. 그러나 만약 상대방이 일부이행을 하였거나 불완전이행을 한 경우에는 공평의 원리, 신의칙에 따라서 동시이행의 항변권 인정여부를 결정해야 한다. 즉 상대방이 아직 이행하지 않은 부분 또는 불완전한 부분에 상당하는 채무의 이행만을 거절할 수 있고, 청구된 채무가 불가분인 때에는 불완전한 부분이 어느 정도로 중요한가를 따져서 급부 전체의 거절권의 인정 여부를 결정해야 한다. 그리고 한쪽이 어떤 시기의 채무를 이행하지 않으면, 다른 쪽은 그 후의 시기의 채무의 이행을 이에 대응하는 범위에서 거절할 수 있다.

그리고 이행의 제공이 있었던 경우에 수령을 하지 않음으로써 수령불능에 빠진 당사자는, 그러한 상태에 있더라도 그 후 상대방이 자기의 채무의 이행의 제공을 다시 하지 않고서 이행을 청구한다면 동시이행의 항변권을 행사할 수 있다는 것이 통설과 판례의 태도이다.

3. 효력

동시이행의 항변권은 상대방이 채무를 이행하거나 제공할 때까지 자기채무의 이행을 거절할 수 있는 일시적 항변권일 뿐이고 상대방의 청구권을 영구히 부인하는 것은 아니다.

그리고 이는 재판에서 또는 그 밖에서 행사했을 때 비로소 그 기능을 발휘하고, 이를 주장하지 않으면 상대방의 청구권은 완전한 작용을 발휘한다. 그리고 항변권이 주장된 때에 청구자가 이행을 제공한 사실의 입증책임은 청구자 자신이 부담한다. 재판에서 행사할 시에는 항변권의 성립요건사실을 주장하고, 또한 상대방의 반대채무의 이행과 상환으로 하는 것이 아니면 자기채무를 이행하지 않겠다고 주장하여야 한다.

또한 동시이행의 항변권을 가지고 있는 채무자는 이행지체가 되지 않으며, 동시이행의 항변권이 붙은 채권을 자동채권으로 하여 상계하지 못한다. 이와 같은 효과가 인정된다는 것은 동시이행의 항변권이 주장되어 있는 경우에는, 동시이행관계 내지 동시이행의 항변권의 존재를 이유로 지체의 부존재나 상계의 무효를 인정하여야 한다는 것이다.

계약 자유의 원칙과 제한

1. 계약 자유의 원칙

(1) 의의

계약 자유의 원칙이란 계약에 의한 법률관계의 형성은 법의 제한에 부딪히지 않는 한 완전히 각자의 자유에 맡겨지며, 법도 그러한 자유의 결과를 가능한 승인한다는 원칙이다. 이는 사법관계를 각자의 의사에 의하여 자유로이 규율하게 하려는 사적 자치 또는 개인의사 자치의 원칙으로부터 표현된 것이다.

우리 헌법에서 보장하는 행복추구권은 그 수단으로 일반적 행동자유권을 인정하고 있는데, 이러한 행동자유의 가장 주요한 행사방법은 법률관계를 형성하는 법률행위라 할 수 있다. 따라서 계약자유의 원칙은 헌법에서부터 그 근거를 찾을 수 있으며 민법에서도 이를 보장하고 있다.

(2) 내용

1) 체결의 자유

당사자가 어떤 계약을 언제, 누구와 자유로이 결정할 수 있는 자유를 체결의 자유라 한다. 계약은 보통 청약과 승낙으로 성립하므로, 이는 당연히 청약의 자유와 승작의 자유를 포함한다.

2) 내용 결정의 자유

계약을 체결할 때에 쌍방의 당사자가 그 계약의 내용을 자유로이 정할 수 있는 것을 말한다. 내용 결정의 자유는 체결의 자유가 있어야만 이루어질 수 있는 것이기 때문에, 내용 결정의 자유가 체결의 자유의 완전한 보장을 제한한다고도 말할 수 있다.

3) 방식의 자유

계약의 성립에서 중요한 부분은 당사자의 합의이며, 일정한 방식을 요하지는 않는다.

(3) 작용

계약의 자유는 근대 시민사회에 들어서면서 개인을 봉건적, 신분적인 구속으로부터 해방하고, 그에게 자유활동의 기회를 주고자 하는 데서 성립되고 인정된 것이다. 그러나 계약의 자유를 보장하는 자본주의 경제가 발전함에 따라 경제주체 사이의 경제적 불평등이 생기고, 강자가 약자를 지배하는 불합리한 경제체제를 형성하게 되었다.

즉 계약 자유의 원칙은 경제주체의 자유활동과 자유경쟁을 촉진하여 자본주의경제가 발전하는 근원이 되었지만, 이로 인해 자본과 기업의 집중화가 이루어져 대기업 내지 그 결합이 경제사회에서 독점적 지위를 차지하게 되었다. 결국 계약 당사자 사이의 경제적, 사회적 힘의 차이 때문에 경제적 약자는 강자의 힘에 눌려 계약의 의사 결정의 자유를 빼앗기게 되어, 많은 사람에게 있어 계약의 부자유로 바뀌어 지게 된 것이다. 이러한 의미에서 계약의 자유란 추상적, 형식적 자유에 지나지 않았다.

이러한 계약 자유의 원칙이 사회경제적 불평등을 야기함에 따라, 사회존립의 유지를 위하여 여러 조치를 취하게 된 것이다. 즉 오늘날에는 약자를 보호하고, 실질적 평등을 이루기 위하여 계약 내용에 간섭하고 계약 자유의 원칙을 제한하게 된 것이다.

2. 계약 자유의 원칙에 대한 제한

(1) 체결의 자유와 제한

계약 당사자의 일방이 상대방에 대하여 특정내용의 계약을 체결하여야 할 법률적 의무를 부담하는 경우에는, 그 한쪽 당사자의 계약체결의 자유는 제한되고, 계약의 체결이 강제된다.

1) 공법상의 체결강제는 독점기업의 체결의무, 공공적-공익적 직무담당자의 체결의무, 통제경제와 계약강제의 세 가지로 나누어 볼 수 있다.

국민의 일상생활에 있어 중요한 사업이나 재화를 공급하는 공익적 독점기업은 정당한 이유 없이는 급부제공을 거절하지 못한다. 이와 같은 사업에 있어 기업이 국가의 특허나 허가를 얻어 독점하고 있다면 계약의 자유는 관철될 수 없고, 국민의 사람다운 생존을 보장할 수 없기 때문에 따로 규정이 없더라도, 체결의무는 인정된다고 하는 것이 옳다. 만약 그에게 부과된 체결의무를 이행하지 않으면 법령이 정하는 제재를 받게 되고, 그 밖에 불법행위에 의한 손해배상의무가 발생하게 된다. 공공적, 공익적 직무에 관하여는 정당한 이유 없이 직무의 집행을 거절할 수 없고, 비상상태에 의한 통제경제 아래에서는 체결금지 또는 강제가 주요재화의 관리 및 분배를 위한 중요한 방법이 된다.

2) 사법상의 체결에서는 일정한 자가 청약을 한 경우에, 상대방은 이를 거절하지 못하는 것으로 함으로써 계약이 성립한 것으로 다루는 경우가 민법상 인정되어 있다.

(2) 내용결정의 자유와 제한

계약 내용을 결정하는 자유도 강행법규에 위반하는 법률행위와 선량한 풍속 기타의 사회질서에 위반하는 사항을 내용으로 하는 계약은 무효이다. 그리고 특정한 경우에 있어 당사자가 어떤 물건에 관하여 계약을 맺으려면 반드시 그 법규가 정하는 내용의 계약을 맺어야만 하는 경우가 있다. 우리의 경제질서는 자유경제이나 일정한 중요물자의 가격이 법령으로 규제되어 있어 규제된 계약의 성립을 볼 수 있다.

(3) 계약방법의 자유와 제한

계약은 원칙적으로 합의만으로 완전한 효력을 발생하게 되는 것으로 방식의 자유가 계약 자유의 한 내용을 이룬다. 그러나 예외적으로 특정의 방식을 요구하는 때가 있는 데, 이는 법률관계의 명확을 꾀하고 증거를 보전하려는 한편 당사자로 하여금 신중하게 계약을 하게 하려는 것에 그 목적이 있다.

(4) 국가의 허가 또는 증명을 필요로 하는 계약

계약이 유효가 되기 위해서는 일정한 행정관청의 동의, 인가, 허가 등을 필요로 하거나 일정한 증명이 있어야 하는 수가 있다. 이러한 제한은 주로 국가시책의 실현이 사인의 거래행위에 의하여 방해될 염려가 있을 때 사용하는 것이다.

연대채무

【함께 빌린 돈 사례】갑ㆍ을ㆍ병 세 사람이 함께 해외여행 경비로 쓰기 위하여 정에게 300만원을 연대하여 빌렸다. 변제기가 지나 정은 빌려둔 돈을 받으려고 하는데 갑은 먼 곳에 살고 병은 재산이 별로 없다.

1) 정은 이 경우에 누구에게 어떻게 그 돈을 받을 수 있는가?

갑, 을, 병은 정에게 연대채무를 지고 있으므로, 정은 을에게 채무의 전부에 대한 이행청구를 할 수 있다. (제413조, 제414조)

2) 위 질문의 2,3과 같은 사유가 발생된다면 어떤가?

연대채무의 경우, 채무자 사이의 결합관계는 주관적 공동관계설(통설)이므로, 이 중 을이 전액지급하게 되면, 제424조(부담부분의 균등)에 의하여 연대채무자의 부담부분을 균등한 것으로 추정하고, 제425조(출재채무자의 구상권) 1항에 의하여 다른 연대채무자 갑, 병의 부담부분에 대하여 구상권을 행사할 수 있다. 그러나 이때, 자기의 출연으로 공동면책을 얻어야 한다. 즉, 면제나 시효완성은 출재가 없으므로 구상권이 발생하지 않는다.

연대채무에서 변제, 대물변제, 공탁, 이행의 청구(제416조), 경개(제417조), 상계(제418조 1항), 채권자 지체의 경우에는 절대적 효력이 있으므로 모든 채무자에게도 효력이 있으나, 상계(제418조 2항), 면제(제419조), 혼동(제420조), 소멸(421조)의 경우에는 부담부분의 범위에서만 절대적 효력이 인정된다. 시효의 중단,정지, 채무자의 과실과 채무불이행, 확정판결 등에서는 상대적 효력이 있으므로 1인의 이러한 사유가 다른 채무자와는 독립적인 효력을 갖는다. 즉 다른 연대채무자에게 효력이 없다. (제423조-효력의 상대성의 원칙)