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[경찰행정법 사례22] 위층 소프라노 사건

[문1] 甲은 乙에게 「경찰관직무집행법」을 근거로 경찰권 행사를 요청하였다. 乙은 경찰관직무집행법을 근거로 경찰권을 발동할 수 있는가? (15점)

𝟙. 설문 1의 해결

Ⅰ. 문제의 소재

乙이 경찰관직무집행법(이하 경직법)을 근거로 경찰권을 발동할 수 있는지와 관련, 甲이 요청한 조치의 성격을 밝히고 경직법상 개별적 수권조항이 있는지 여부와 일반적 수권조항을 근거로 乙의 경찰권 발동이 가능한지 문제된다.

Ⅱ. 소음발생중지명령의 법적 성질

乙이 할 수 있는 단속조치는 丙에 대해 이웃 주민의 평온한 생활 유지를 위해 소음발생을 중지할 것을 명하는 부작위하명이다. 명령적 행정행위로서 丙에 대한 침익적 행정행위이므로 반드시 법률에 근거가 필요하다.

Ⅲ. 경찰권 발동의 근거

1. 법률유보의 방식

⑴특별경찰법상 특별수권방식, ⑵일반경찰법상 특별수권방식, ⑶일반경찰법상 일반수권방식이 단계적으로 존재한다.

2. 사안의 경우 개별법이 존재하지 않고 경직법 제5조는 중대한 위험이 발생한 경우 제지할 수 있는 근거이므로 개별적 수권조항이 보이지 않는다.

Ⅳ. 일반적 수권조항의 인정여부

1. 일반적 수권조항의 합헌성

⑴학설은 ①경찰권 발동상황의 다양성과 예측불가능성에 비추어 필요성이 인정된다는 합헌설과 ②헌법이 개별적 수권을 요구하고, 경찰권 행사에 백지의 포괄적 재량을 부여하여 경찰권의 남용을 우려하는 위헌설로 나뉜다.

⑵생각건대, 경찰행정의 특수성에 비추어 합헌설이 타당하다.

2. 현행법상 일반적 수권조항의 존재여부

⑴경직법 제2조제7호 ‘그 밖에 공공의 안녕과 질서유지’가 일반적 수권조항인지 문제된다.

⑵학설은 ①필요성과 현재의 흠결에 비추어 긍정하는 긍정설, ②경직법 제2조제7호와 제5조제1항제3호의 유추해석에 의해 인정하는 유추적용설, ③同조항을 경찰의 직무범위 내지 조직법상의 일반적 권한을 정한 것으로 입법이 필요하다는 부정설(입법필요설)로 나뉜다.

⑶판례는 확립되어 있지 않으나 청원경찰이 허가 없이 주택으로 개조한 창고를 단속한 사건에서 경직법 제2조에 근거하여 경찰권이 발동될 수 있다고 보았다.

⑷생각건대, 예외적인 위험발생을 대비할 필요가 있고, 일반적 수권조항에 의하더라도 경찰권 발동의 한계를 준수하여야 하므로 남용의 소지가 적다는 점에서 긍정설이 타당하다.

3. 일반적 수권조항의 적용요건

⑴①개별적 수권조항이 없을 것 ➁ 공공의 안녕과 질서에 대한 구체적 위험 존재 또는 ➂이미 장해가 발생하였을 것을 요건으로 한다.

⑵사안에서 개별조항이 존재하지 않고, 윗집 주민 丙이 심야에 단원들과 성악연습과 악기연습을 하여 과도한 소음을 발생시켜 평온을 해하였고, 甲은 신경쇠약 및 가슴울렁증이라는 정신과 진단을 받게 된 점에서 경직법 제2조제7호를 근거로 단속조치를 할 수 있다.

Ⅴ. 사안에의 적용

乙은 경직법 제2조제7호를 근거로 丙의 소음발생을 중지시키는 경찰권 발동이 가능하다.