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[회사법] 종류주주총회

1. 의의
종류주주총회가 필요한 경우 종류주주들이 결의에 의해 해당 안건을 승인하지 않으면 회사는 그 행위를 할 수 없게 되므로 종류주주는 일종의 거부권을 가지게 됨

2. 필요한 경우

① 정관변경으로 특정 종류주주에게 손해를 미치는 경우(435조 1항)
예) 우선주에 대한 배당률을 낮추는 경우, 참가적 우선주를 비참가적 우선주로 하는 경우

② 상법 344조 3항에 의하여 주식의 종류에 따라 특수한 정함이 있어 그 결과가 어느 종류의 주주에게 손해를 미치는 경우(436조 전단)
예) 우선주보다 보통주에게 더 많은 신주배정을 하는 경우

③ 합병이나 분할 등에서 특정 종류주주에게 손해를 미치는 경우(436조 후단)

□ 손해를 미치는 경우?: 어느 종류의 주주에게 직접적으로 불이익을 가져오는 경우는 물론이 고, 외견상 형식적으로는 평등한 것이라고 하더라도 실질적으로는 불이익한 결과를 가져오는 경우도 포함되며, 나아가 어느 종류의 주주의 지위가 정관의 변경에 따라 유리한 면이 있으면서 불이익한 면을 수반하는 경우도 이에 해당(2004다44575,44582)

3. 결의요건: 출석 의결권 2/3 이상 + 그 종류의 발행주식총수의 1/3 이상

4. 종류주주총회결의가 흠결된 경우의 주주총회결의의 효력 
□ 견해의 대립
ㅇ  부동적  무효설:  주주총회의  결의는  완전한  효력을  발생하지  못하고  확정적으로  무효가 되는 것도 아닌 부동적인 상태(불발효)에 있음
ㅇ 취소설: 주주총회결의 자체에 취소사유가 있음

□ 판례: 정관변경에 필요한 특별요건이 구비되지 않았음을 이유로 하여 정면으로 그 정관변경이 무효라는 확인을 구하면 족한 것이지, 그 정관변경을 내용으로 하는 주주총회결의 자체가 아직 효력을 발생하지 않고 있는 상태(이른바 불발효 상태)라는 관념을 애써 만들어서 그 주주총회결의가 그러한 ‘불발효 상태’에 있다는 것의 확인을 구할 필요는 없다는 입 
장(2004다44575,44582)

[회사법] 주주의 정보취득권

1. 회계장부 열람등사청구권(466조): 3% 이상 주주는 이유를 붙인 서면으로 회계장부와 서류의 열람 또는 등사를 청구할 수 있고(1항), 회사는 청구의 부당함을 증명하여 거부할 수 있음(2항)
□ 청구권자: 비상장회사 ☞ 466조 1항; 상장회사 ☞ 542조의6 4항
ㅇ 열람·등사를 재판상 청구하는 경우 이 소수주주 요건은 소송계속 전기간에 충족해야함 
- 소송계속중 신주발행 등으로 위 요건에 미달하게 된 경우: 열람·등사를 구할 당사자적격 상실(2015다252307)
- 주식매수청구권을 행사한 주주도 회사로부터 아직 대금을 지급받지 않고 있다면 여전히 주주로서의 지위를 가지므로 주주권 행사에 필요하다면 회계장부의 열람·등사를 청구할 수 있음(2017다270916)

□ 정당한 거부의 예: 회사업무의 운영 또는 주주 공동의 이익을 해치거나 주주가 회사의 경쟁자로서 그 취득한 정보를 경업에 이용할 우려가 있거나, 또는 회사에 지나치게 불리한 시기를 택하여 행사하는 경우 등(2003마1575)

□ 정당한 거부 부정례: 적대적 인수·합병을 시도하는 주주의 열람·등사청구라고 하더라도 목적이 단순한 압박이 아니라 회사의 경영을 감독하여 회사와 주주의 이익을 보호하기 위한 것이라면 허용되어야 한다(2013마657)
ㅇ 열람·등사가 주주로서의 감시의 목적을 달성하기 위해 필요하다는 점을 얼마나 부각시킬 
수 있는지가 핵심

□ 자회사의 회계장부가 포함되는지 여부: 판례는 모회사가 보관하고 있는 자회사의 회계장부에 대해 모회사 주주의 열람등사청구권을 인정하였음(99다58051)

□ 회사가 거부할 경우: 주주는 열람등사청구의 소를 제기하거나 열람등사청구권을 피보전권리로 한 열람등사가처분을 신청할 수 있음(99다137)

2. 주주명부 열람등사청구권(396조)
☐ 2019년부터  시행된 전자등록 제도에서는 상장회사에서  작성되는 것은 상법상의 주주명부이므로 당연히 열람·등사의 대상
□ 주주와 회사채권자는 영업시간 내에 언제든지 정관, 주주총회 의사록, 주주명부, 사채원부의 열람·등사를 청구할 수 있음
ㅇ 명문에 규정은 없으나 판례는 회사가 그 청구의 목적이 정당하지 않음을 입증하여 거부할 수 있다고 봄(2008다37193)
ㅇ 회사가 거부할 경우 주주 또는 채권자는 열람등사청구의 소를 제기하거나 열람등사청구권을 피보전권리로 한 열람등사가처분을 신청할 수 있음(판례 및 실무)

3. 이사회의사록 열람등사청구권(391조의3)
□ 상법 제391조의3 제3항, 제4항에 의하면 주주는 영업시간 내에 이사회 의사록의 열람 또는 등사를 청구할 수 있으나, 회사는 그 청구에 대하여 이유를 붙여 거절할 수 있고, 그 경우 주주는 법원의 허가를 얻어 이사회 의사록을 열람 또는 등사할 수 있는바, 상법 제391조의3 제4항의 규정에 의한 이사회 의사록의 열람 등 허가사건은 비송사건절차법 제72조 제1항에 규정된 비송사건이므로 민사소송의 방법으로 이사회 회의록의 열람 및 등사를 청구하는 것은 허용되지 않음(2012다42604)

□ 주주가 회사의 이사에 대하여 대표소송을 통한 책임추궁이나 유지청구, 해임청구를 하는 등 주주로서의 권리를 행사하기 위하여 이사회 의사록의 열람·등사가 필요하다고 인정되는 경우에는 특별한 사정이 없는 한 열람·등사권을 인정(2013마657)
ㅇ 이사회결의 등을 위해 이사회에 제출된 관련 서류라도 그것이 이사회 의사록에 첨부되지 않았다면 이는 이사회 의사록 열람·등사청구의 대상에 해당하지 않으나, 이사회 의사록 에서 ‘별첨’, ‘별지’ 또는 ‘첨부’ 등의 용어를 사용하면서 내용을 인용하고 있는 첨부자료는 해당 이사회 의사록의 일부를 구성하는 것으로서 이사회 의사록 열람·등사청구의 대상에 해당(2013마657)

결의취소의 원고: 결의취소의 소를 제기할 수 있는 자는 주주·이사·감사로 제한됨(376조 1항) 

□ 주주가 소를 제기하는 것은 자신의 의결권이 침해되었기 때문이 아니라 부당하게 이루어진 결의에 대한 감시권을 행사하는 것

① 총회에 참석하여 의결권을 행사한 주주도 다른 주주에 대한 소집절차의 하자를 이유로 취소의 소를 제기할 수 있음(2001다45584)

② 결의에 찬성한 주주가 취소의 소를 제기하더라도 신의성실의 원칙에 반하지 않음(79다 19)

③ 결의 당시에 주주일 필요는 없고, 소제기 당시에 주주의 자격을 가지면 됨
- 주주는 명의개서를 한 주주를 의미(2015다24832 전합)
- 다만 회사가 명의개서를 부당하게 거절하고 있는 경우에는 실질주주가 회사에 대하 여 주주권을 행사할 수 있기 때문에 원고적격을 가짐

④ 원고적격은 변론종결시까지 유지되어야 함 ☞ 제소 후 주주가 사망하거나 주식을 양도하는 등 주주의 지위를 잃은 경우에는 소를 각하해야 함
- 소제기 이후 주식의 포괄적 교환이 이루어져 원고가 피고회사의 주주에서 그 모회사 의 주주로 지위가 바뀐 경우, 원고는 더 이상 피고회사의 주주가 아니므로 소를 각하하여야 함(2015다66397)
- 다른 결의하자의 소나 또는 대표소송의 원고적격에도 마찬가지

⑤ 취소의 소제기는 의결권의 침해에 대한 구제수단으로 주어지는 것이 아니기 때문에, 의결권 없는 주주도 소를 제기할 수 있음
□ 이사·감사는 취소의 소제기 시점에 그 지위에 있어야 하지만, 퇴임 후 아직 후임이사·감사가 정해지지 않아 이사·감사로서의 의무가 있는 경우에도 제소권이 있음(91다45141) 
 ㅇ 하자 있는 결의에 의하여 해임당한 이사·감사도 제소권을 가진다는 것이 통설

[결의무효확인의 소]

1. 소의 원인
1) 법령에 위반하는 경우: 주주평등의 원칙에 반하는 결의; 주주의 유한책임에 반하여 출자를 강제하는 결의; 주주총회의 권한사항을 벗어난 결의 등이 있을 수 있음
2) 불공정한 결의: 다수결 남용의 경우
※ 취소·부존재와는 달리 실제 문제된 사례는 거의 없음

2. 소의 성질: 확인의 소(통설 및 판례)
□ 판례: 주주총회결의 효력이 회사 아닌 제3자 사이의 소송에서 선결문제로 된 경우에 당사자는 언제든지 당해 소송에서 주주총회결의가 처음부터 무효 또는 부존재한다고 주장하면서 다툴 수 있고, 반드시 먼저 회사를 상대로 주주총회의 효력을 직접 다투는 소송을 제기하여야 하는 것은 아님(2009다35033)

3. 제소기간: 제한이 없음

[결의부존재확인의 소]

1. 소의 원인(부존재사유): 380조는 부존재사유를 총회의 소집절차 또는 결의방법에 결의가 존 재한다고 볼 수 없을 정도의 중대한 하자가 있는 경우
□ 취소사유와 비교해 보면 하자의 정도가 심하여 결의가 사실상 존재하지 않는다고 볼 정도에 이른 경우
① 소집절차에 하자가 있는 경우: 주주의 대부분에게 소집통지를 하지 않은 경우(80다128); 유효하게 주주총회가 종료된 다음 일부 주주가 따로 모여 결의한 경우(92다28235, 28242); 이사회의 소집결의조차 없고, 소집권 없는 자가 소집한 경우(2010다13541) 등
② 결의방법에 하자가 있는 경우: 결의에 참가한 자의 대부분이 주주가 아닌 경우(67다2011); 실제로 주주총회가 없었음에도 지배주주가 마치 결의가 있었던 것처럼 허위로 의사록을 작성한 경우(2005다73020) 등
③ 주주총회결의 자체가 있었는지 및 그 결의에 이를 부존재로 볼 만한 중대한 하자가 있는지 등 주주총회결의의 존부에 관하여 다툼이 있는 경우 주주총회결의 자체가 있었다는 점에 관해서는 회사가 증명책임을 부담하고 그 결의에 이를 부존재로 볼 만한 중대한 하자가 있다 는 점에 관해서는 주주가 증명책임을 부담하는 것이 타당(2008다37193)

2. 소의 성질: 확인의 소(통설 및 판례)

3. 제소기간: 제한이 없음

[부당결의 취소·변경의 소]

1. 소의 원인: 주주총회의 결의에 관하여 특별한 이해관계가 있는 주주가 그 의결권을 행사할 수 없었던 경우에 결의가 현저하게 부당하고 그 주주가 의결권을 행사하였더라면 이를 저지할 수 있었을 때에 그 결의의 취소 또는 변경을 구하는 소(381조)

2. 소의 성질: 소로써만 결의를 취소·변경할 수 있는 형성의 소(통설)

3. 제소권자 및 제소기간: 특별한 이해관계가 있어 의결권을 행사할 수 없었던 주주만이 제소할 수 있고, 피고는 회사임
□ 결의일로부터 2월 내에 제기해야 함

4. 절차 및 효력: 결의취소의 소와 같으나, 법원의 재량기각은 인정되지 않음

[결의취소의 소]

1. 소의 원인
1) 소집절차의 하자
□ 소집권자에 관한 하자
 ㅇ 주주총회를 소집하기로 하는 이사회결의가 없거나 그 결의가 무효인 경우에는 취소사유 (79다1264 등)
 ㅇ 이사회결의가 없다고 하더라도 외관상 이사회결의에 의한 소집형식을 갖추어 소집권한이 있는 자가 소집절차를 밟은 경우  ☞  이사회결의가 없었다는 것은 취소사유(2008다85147)
 ㅇ 이사회 소집결의는 있었으나 대표이사 또는 정관상의 소집권자가 아닌 자가 소집한 경우에도 결의취소의 원인이 됨(93도698)

□ 소집통지의 흠결
 ㅇ 일부 주주에게 소집통지를 하지 않은 것은 취소사유가 되고(92다21692), 그 정도가 현저 한 경우에는 부존재사유가 됨(78다1269)
   - 소수파 주주를 배제하기 위해서 소집통지를 하지 않은 경우는 대부분 취소사유에 해당 ㅇ 정당한 이유 없이 명의개서청구를 거절하면서 소집통지를 하지 않은 경우에는 취소사유(96다32768, 32775, 32782) 

□ 통지방법에 관한 하자
 ㅇ 주주총회 소집통지가 총회일 2주 전까지 이루어지지 않는 경우에는 취소사유(80다2745, 2746)
   - 구두(전화, 문자메시지 등의 수단도 마찬가지)에 의한 소집통지도 취소사유(86다카553)
   - 소집통지에  회의의 목적사항이나 의안의 요령을 기재하지 않거나 총회가 기재된 목적사항 이외의 사항에 관하여 결의한 경우(79다19)
   - 현저하게 부적당한 일시·장소에 총회를 소집한 경우(2001다45584)

2) 결의방법의 하자
□ 주주 아닌 자가 주주총회에 출석하여 결의에 참가한 경우(83도748); 의결권이 제한되는 주 주의  의결권행사(65다1683); 결의요건의 위반(96다32768);  불공정한 의사진행(96다39998); 의결권 행사와 관련하여 사회통념상 허용되는 범위를 넘어서는 이익이 제공된 경우(2013마2397); 의장의 무자격(76다2386) 등인 경우에는 모두 취소사유에 해당
 ㅇ 전원합의체 판결(2015다24832 전합) 이후 형식주주의 의결권 행사를 막거나 실질주주의 의결권 행사를 허용하면 취소사유가 됨

3) 결의내용의 정관위반
□ 정관이 정하는 이사의 자격에 미달하는 자를 이사로 선임하는 결의; 정관이 정하는 정원을 초과하여 이사를 선임하는 결의; 이사에게 정관에서 정한 금액 이상의 보수를 지급하는 결 의 등이 해당

2. 소의 성질: 결의취소의 소는 형성의 소에 해당
□ 결의는 판결에 의해 취소되기 전에는 유효
□ 2개월의 제소기간이 경과하게 되면 확정적으로 유효

3. 제소기간: 결의가 있은 날로부터 2개월 이내에만 제기할 수 있음(376조 1항)
□ 같은 총회에서 여러 개의 결의가 이루어졌다면 각 결의별로 제소기간을 준수하였는지를 검토 
 ㅇ 임시주주총회에서 이루어진 여러 안건에 대한 결의 중 이사선임결의에 대하여 그 결의의 날로부터 2개월 내에 주주총회결의 무효확인의 소를 제기한 뒤, 위 ㅈ임시주주총회에서 이루어진 정관변경결의 및 감사선임결의에 대하여 그 결의의 날로부터 2개월이 지난 후 주주총회결의 무효확인의 소를 각각 추가적으로 병합한 후, 위 각 결의에 대한 ‘무효확인의 소’를 ‘취소의 소’로 변경한 경우, 위 정관변경결의 및 감사선임결의 취소에 관한 부분은 위 추가적 병합 당시 이미 2개월의 제소기간이 도과되었으므로 부적법하다(2007다51505)
 ㅇ 주주총회결의 취소의 소는 상법 제376조에 따라 결의의 날로부터 2월 내에 제기하여야 할 것이나, 동일한 결의에 관하여 부존재확인의 소가 상법 제376조 소정의 제소기간 내에 제기되어 있다면, 동일한 하자를 원인으로 하여 결의의 날로부터 2월이 경과한 후 취소소송으로 소를 변경하거나 추가한 경우에도 부존재확인의 소 제기시에 제기된 것과 동일하게 취급하여 제소기간을 준수한 것으로 보아야 한다(2001다45584)

[반대주주의 주식매수청구권]

1. 의의
1) 주주의 이해관계에 중대한 영향을 미치는 일정한 의안에 대하여 반대하는 주주가 자신의 소유주식을 회사로 하여금 매수하게 할 수 있는 권리를 반대주주의 주식매수청구권이라 함

2) 상법은 회사에 구조적 변화를 가져오는 영업양도·영업양수(374조의2 1항), 합병(522조의3), 분할합병(530조의11 2항), 주식교환(360조의5), 주식이전(360조의22) 등에만 주식매수청구권을 인정
□ 명문으로 인정되는 경우 이외에는 회사가 주주에게 임의로 주식매수청구권을 인정할 수 없 음

3) 법적성질: 주주가 매수청구를 하게 되면 회사의 승낙 여부와 상관없이 주주와 회사 사이에 매매계약이 체결되는 형성권(다수설, 판례)
4) 경제적 기능: 주식매수청구권은 단순히 소수파 주주의 이익을 보호하는 것에 그치지 않고 다수파 주주나 경영진의 기회주의적 행동을 억지하는 역할

2. 청구권자: 374조의2 1항은 주식매수청구를 위해서 주주총회 전에 회사에 대하여 반대의 의사를 통지하도록 하고 있음 
□ 주식매수청구권이 주주총회를 전제로 하고  있기는 하지만, 총회에서 반대한 것의 대가로 주어지는 것이 아님 → 회사의 결정을 따르고 싶지 않은 주주에게 회사관계에서 탈퇴권을 인정한 것
① 반대주주는 반드시 주주총회에 출석하여 반대의 투표를 할 필요는 없음
 ㅇ 다만 반대의 통지를 한 주주가 주주총회에서는 찬성의 투표를 한 경우에는 반대주주라 고 볼 수 없으므로 주식매수청구권이 인정되지 않음
② 의결권이 없거나 제한되는 종류주식을 보유한 주주도 주식매수청구권을 가짐
 ㅇ 따라서 회의의 목적사항에 반대주주의 주식매수청구권이 인정되는 사항이 포함되는 경우에는 의결권 없는 주주에게도 주주총회 소집통지를 하여야 함(363조 7항) 
③ 주주총회를 거치지 않더라도 주식매수청구권이 인정되는 경우: 간이합병(527조의2), 간이분할합병(530조의 11 2항), 간이주식교환(360조의5 2항)

□ 상장회사의 특칙: 취득시점에 공시 내용을 알았을 것으로 예상되는 자에게는 주식매수청구권을 인정하지 않음(자본시장법 165조의5 1항; 시행령 176조의7 2항)

3. 절차
1) 주주총회의 소집: 374조의 2항
□ 회사가 주식매수청구권의 내용 및 행사방법을 명시하지 않았다면 주주는 반대의 통지 없이도 주식매수청구권을 행사할 수 있음(2012마11)

2) 반대의 통지: 결의에 반대하는 주주는 주주총회 전에 당해 회사에 대하여 서면으로 그 결의에 반대하는 의사를 통지하여야 함
□ 주주는 실제 의사와 상관없이 주식매수청구권을 행사할 수 있는 여지를 남기기 위해서 일단 반대의 통지를 할 인센티브가 있음

3) 매수청구
□ 374조의2 1항 
□ 522조의 3 2항
□ 반대의 통지를 한 주주가 매수청구 전에 제3자에게 양도한 주식에 대해서는 양도인과 양수인 모두 매수청구를 할 수 없음

4. 효과
1) 회사의 주식매수의무: 다수설·판례는 주식매수청구권은 이른바 형성권으로서 그 행사로 회사의 승낙 여부와 관계없이 주식에 관한 매매계약이 성립한다고 봄(2010다94953)
2) 일부청구: 소유 주식의 일부만을 매수 청구하는 것도 가능
3) 주주의 지위: [대법원 2018. 2. 28. 선고 2017다270916 판결]

5. 매수가격의 결정 및 지급
1) 매수가격의 결정: ① 374조의2 3항, ② 374조의2 4항, ③ 374조의2 5항
□ 법원은 비상장주식의 매수가액을 결정함에 있어서 시장가치, 순자산가치, 수익가치 등을 종합적으로 활용하되, 당해 회사의 상황이나 업종의 특성 등을 종합적으로 고려하는 입장 을 취하고 있음(2004마1022)

2) 매수대금의 지급: 374조의2 2항; 상장회사는 1개월 이내로 단축(자본시장법 165조의5 2항) 
□ 매수청구기간이 종료된 때로 기산점이 변경 Not 매수청구를 받은 때
□ 매수대금에 다툼이 있어 대금 확정절차가 진행 중인 경우에도 위 매수대금 지급기간(=매수 청구기간 종료일로부터 2개월)이 경과하면 이행기가 도래한 것이 되어 그 때부터 지연이자 가 발생(2009다72667)

3) 매수의 효력발생: 매매계약의 성립만으로 회사에 주식이 이전된다고 볼 수 없고, 360조의 26 1항을 유추적용하여 매매대금의 지급이 있어야 주식이 이전된다고 봄(다수설) → 대금을 실제로 수령하기 전까지는 반대주주가 계속 주식을 보유한다는 것(반대견해 있음)

[중요한 영업용 재산의 처분 또는 담보제공]

1. 의의: 374조가 본래 의미의 영업양도가 아닌 영업용 재산을 양도하는 경우에도 적용되는지 문제  ☞  즉 주총특별결의 및 반대주주에 대한 주식매수청구권 부여라는 주주 보호장치를 협의의 영업양도에만 적용할 것인가 아니면 영업양도와 유사한 효과를 가지는 재산양도에도 적용할 것인가의 문제

2. 판례
1) 원칙: 대법원은 374조 1항 1호에서 말하는 영업의 양도를 41조의 영업양도와 동일한 의미로 이해(93다47615)

2) 회사의 존속의 기초가 되는 영업용 재산을 처분하는 경우
□ 영업용 재산의 처분으로 말미암아 회사 영업의 전부 또는 일부를 양도하거나 폐지하는 것 과 같은 결과를 가져오는 경우에는 주주총회의 특별결의가 필요(2004다13717)
 ㅇ 광산업을 하는 회사가 광업권을 처분한 경우(64다569), 시장에서 점포임대업을 하는 회사가 그 시장건물을 처분한 경우(75다2260), 관광호텔사업을 위해서 설립된 회사가 호텔 신축 부지를 처분한 경우(87다카1662), 암반 절단에 관한 특허권을 가지고 관련 공사의 수주를 주된 사업으로 하는 회사가 그 특허권을 양도한 경우(2004다13717), 택시운송사업을 하는 회사가 운수사업면허를 양도하는 경우(2004도7112) 등
□ 다만 주식회사가 회사 존속의 기초가 되는 중요한 재산을 처분할 당시에 이미 사실상 영업 을 중단하고 있었던 상태라면 그 처분으로 인하여 비로소 영업의 전부 또는 일부가 폐지 또는 중단됨에 이른 것이라고는  할 수 없으므로 이러한  경우에는 주주총회의 특별결의가 없었다 하여 그 처분행위가 무효로 되는 것은 아님(87다카1662)

3. 중요한 재산의 담보제공: 374조 1항의 적용범위를 해석으로 확대하는 것은 엄격하게 이루어져야 하므로 어느 경우든 담보제공은 주총결의를 요하지 않는다고 보는 것이 타당

4. 효과: 영업양도의 경우와 동일
□ 즉 주총특별결의가 필요;  반대주주의 주식매수청구권 인정; 특별결의 없는  양수도 계약은 무효 

[영업양도]

1. 의의: 374조 1항 1호, 3호
□ 여기에서의 영업양도란 41조의 영업양도와 같은 개념으로서, 사실관계를 포함하여 유기적 일체로서 기능하는 영업을 총체적으로 동일성을 유지하면서 이전하는 것을 의미(86다카2478)

2. 요건
1) 영업 전부의 양도: 영업전부의 양도는 주주들 출자의 동기가 되었던 목적사업의 근본적인 변경을 초래하므로 주총특별결의가 요구됨
□ 영업양도의 주체는 회사임 
 ㅇ 판례는 회사의 주식이나 지분권을 그 소유자로부터 양수받아 양수인이 회사의 새로운 지배자로서 회사를 경영하는 경우는 영업 자체를 양도·양수하는 것이 아니라 영업의 주체 인 회사의 주식이나 지분권을 양도·양수하는 것이므로, 이 경우는 회사의 주식 또는 지 분권을 소유하고 있는 주주 또는 지분권자 개인이 양도인이 되는 것이고 회사가 양도인 이 될 수는 없다고 판시함(98다45546)

2) 영업의 중요한 일부의 양도
□ 영업의 일부를 양도하더라도 그 양도가 중요한 부분이라면 주총특별결의가 필요
 ㅇ 일부양도의 형식을 통한 탈법적인 활용을 차단함으로써 주주를 보호할 필요가 있기 때문
□ 기준: 상법 374조 1항 1호 소정의 ‘영업의 중요한 일부의 양도’에 해당하는지는 양도대상 영업의 자산, 매출액, 수익 등이 전체 영업에서 차지하는 비중, 일부 영업의 양도가 장차 회사의 영업규모, 수익성 등에 미치는 영향 등을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다고 판시(2013다38633)

3) 영업의 양수: 374조의 1항 3호

3. 요구되는 절차
1) 일반적인 경우: 위의 경우에 해당하면 주총특별결의를 요하고, 반대주주의 주식매수청구권이 인정됨

2)  주총특별결의없이 이루어진 영업양도·영업양수의 효력  ☞  상대방의  선의·악의에  상관없이 무효
□  주식회사가 영업의 전부 또는 중요한 일부를 양도한 후 주주총회의  특별결의가 없었다는 이유를 들어 스스로 그 약정의 무효를 주장하더라도 주주 전원이 그와 같은 약정에 동의 한 것으로 볼 수 있는 등 특별한 사정이 인정되지 않는다면 위와 같은 무효 주장이 신의 성실 원칙에 반한다고 할 수는 없다(2017다288757)
 ㅇ 다만 실질적으로 주주 전원의 동의가 있었던 경우에는 예외적으로 무효를 주장할 수 없 다고 한 판례도 있음(2001다14085)

3) 간이영업양수도의 특례: 374조의3 1항
□ 이 경우에도 반대주주의 주식매수청구권은 인정(374조의3 3항) 
□ Cf) 간이합병(527조의2 1항)

[주주총회결의]

1. 결의의 의의
1) 주주총회는 최고기관이지만 그 권한사항은 상법 또는 정관이 정하는 사항에 국한
□ 주주총회의 의사결정은 찬반투표를 통한 결의에 따르는데, 찬성표가 발행주식 총수의 일정 비율 이상이 되도록 하여 주주의 총의를 반영하도록 함

2) 법적성질: 특수한 법률행위라고 보는 것이 다수설
□ 결의의 무효·취소는 민법에서 정하는 사유에 따르지 않고, 376조 이하에서 정하는 사유 이외에는 인정되지 않음

2. 표결방법
1) 찬성 또는 반대한 주주가 누구인지 명확하게 드러나야 함 
2) 반대하는 주주만 거수하게 하여 그 수를 확인한 다음 그 이외에는 모두 의안에 찬성하는 것으로 간주 ☞ 취소사유(2001다49111)
3) 이 사건 주주총회에서는 합병계약 승인의 의안에 대하여 합병 전 국민은행이 미리 통보받아 알고 있는 반대표 외에 참석주주 중 누구도 의안에 대한 이의를 제기하지 않았던 만큼 박수로써 합병계약 승인의 의안을 가결한 것은 위법하다고 볼 수 없다(2005다22701, 22718)

3. 결의요건
1) 보통결의(368조 1항): 출석의결권의 과반수+발행주식총수의 4분의 1 이상의 찬성 
□ 특별결의사항이나 특수결의사항을 제외한 모든 주주총회 권한이 보통결의사항
 ㅇ 정관으로 결의요건을 가중할 수 있으나 결의요건의 완화는 허용되지 않음(통설)

2) 특별결의(434조): 출석의결권의 3분의 2 이상+발행주식총수의 3분의 1 이상의 찬성 
□ 434조보다 결의요건을 완화하는 것은 허용되지 않음(통설)
□ 정관으로 강화하는 것에 대해서는 학설이 대립하나 긍정설이 다수설
 ㅇ 초다수결의제: 정도가 심하게 되면 실질적으로 일부 주주에게 거부권을 부여하는 결과
□ 회사의 기초에 구조적 변경을 가져오는 사항: 정관변경(434조), 자본금감소(438조), 주식분할(438조),  합병(제522조),  분할·분할합병(530조의3),  주식교환(360조의3),  주식이전(360조 의16), 영업양도·영업양수(374조), 회사의 해산(518조), 계속(519조) 등
□ 주주의 이해관계에 중요한 영향을 미치는 사항: 이사·감사의 해임(385조 1항, 415조), 주식 매수선택권의  부여(340조의2),  사후설립(375조),  제3자에  대한  전환사채·신주인수권부사채의 발행(513조 3항, 516조의2 4항) 등 

4. 총주주의 동의를 요하는 경우(특수결의)
1) 상법은 일정한 경우에 의결권 없는 주식을 포함한 총주주의 동의를 요함
□ 이는 총주주의 의사표시에 의한 동의가 있으면 족하고 반드시 주주총회에서 할 것이 요구 되지 않음
 ㅇ 이사의 책임면제(400조 1항)
 ㅇ 주식회사를 유한회사로 조직변경하는 경우는 총주주의 일치에 의한 총회의 결의로 하도록 함(604조 1항)

2) 모집설립시 창립총회는 출석한 주식인수인의 3분의 2 이상으로서 인수된 주식총수의 과반수를 결의요건 ☞ 설립의 특수성으로 결의요건이 가중된 것

5. 정족수와 의결권의 계산
1) 의결권이 없거나 제한된 주식은 발행주식의 총수에 산입되지 않으며(371조 1항), 특별이해 관계가 있는 주주의 의결권의 수, 감사·감사위원의 선임시 행사할 수 없는 의결권의 수는 출석주주의 의결권의 수에 산입하지 않음(371조 2항)
2) 상법개정으로 의사정족수 요건이 삭제되었음에도 불구하고 371조가 개정되지 않고 그대로 유지되고 있음 ☞ 의사정족수 부분을 삭제한다면 1항과 2항은 같은 내용으로 해석할 수밖 에 없음
3) 판례: 감사의 선임에서 3% 초과 주식은 상법 371조의 규정에도 불구하고 상법 368조 1항에서 말하는 ‘발행주식총수’에 산입되지 않는 것으로 해석(2016다222996)

[주주의 의결권]

1. 의의
(1) 주주가 주주총회에 출석하여 결의에 참가할 수 있는 권리
□  판례:  주주권은 ① 주식의 양도나 소각 등 법률에 정하여진 사유에 의하여서만 상실되고 단순히 당사자 사이의 특약이나 주주권 포기의 의사표시만으로 상실되지 아니하며, ② 주주가 일정기간 주주권을 포기하고 타인에게 주주로서의 의결권 행사권한을 위임하기로 약 정한 사정만으로는 그 주주가 주주로서의 의결권을 직접 행사할 수 없게 되었다고 볼 수 없다고 판시(2002다54691)

(2) 이론적 근거: 주주가 가지는 이해관계의 특성 
□ Zone of Insolvency
□ Empty Voting(Vote Buying)

2. 의결권의 수
□ 369조 1항: 1주 1의결권의 원칙(통설, 판례) 
 ㅇ 차등의결권 or 복수의결권

3. 의결권의 제한
(1) 의결권 없는 주식: 344조의3 무의결권 주식, 369조 2항 자기주식, 369조 3항 상호주는 의결권이 없음
□ 자기주식과 상호주는 제3자에게 매각되면 의결권이 부활된다는 점에서 무의결권 주식과 차이가 있으나, 모두 안건의 내용과 상관없이 항상 의결권이 없다는 점에서 공통

(2) 의결권의 일시적 제한
□ 특별이해관계인: 주주가 특별이해관계가 있다면 그 의결권의 행사가 회사의 이익과 무관하 게 이루어질 우려가 있음
 ㅇ 368조 3항은 이사회 결의에도 준용(391조 3항)
□ 특별이해관계인의 판단
 ㅇ 학설: ① 특별이해관계설, ② 법률상 이해관계설, ③ 개인법설(통설, 판례)
   - 개인법설: 특정한 주주가 주주의 입장을 떠나서 개인적으로 이해관계를 가지는 경우를 의미함 ☞ 주주의 개인적 이해관계와 회사의 지배에 관한 이해관계를 구분

 ㅇ 인정되는 사례
① 이사 등의 책임을 면제하는 결의에서 그 이사 등인 주주
② 영업양도·영업양수 등의 결의에서 그 상대방인 주주; 
③ 임원의 보수 또는 퇴직금을 정하는 결의에서 그 임원인 주주;
④ 주주총회가 재무제표를 승인한 후 2년 내에 이사·감사의 책임을 추궁하는 결의를 하는 경우 그 이사·감사인 주주(2007다40000)

 ㅇ 특별이해관계가 인정되지 않는 사례
① 이사·감사의 선임·해임결의에서 그 당사자인 주주는 회사의 지배에 관한 이해관계가 있는 경우로서 특별이해관계인이 아님
② A 회사가 B 회사의 50% 주주인 상황에서 두 회사의 합병: A 회사의 단체법적 행위이므로 개인적 이해관계가 없어 특별이해관계가 인정되지 않음 
※ 특별이해관계의 판단이 모호한 경우가 존재 → 현저하게 부당한 결의가 이루어진 경우에만 사후적으로 결의취소를 인정하는 일본 회사법 831조 1항 3호 참조

 ㅇ 적용범위
   - 대리의 방식으로도 행사할 수 없음
   - 1인 회사의 경우에는 주주와 회사의 이해상충 여지가 없기 때문에 368조 3항이 적용되 지 않음

 ㅇ 효과: 특별이해관계가 있는 주주는 당해 의안에 대하여는 의결권을 행사하지 못하며, 만일 의결권을 행사한 경우에는 결의취소의 사유가 됨
□ 감사·감사위원의 선임·해임시 의결권 제한
ㅇ 비상장회사의 감사: 의결권 있는 발행주식총수의 3%를 초과하는 수의 주식을 보유한 주 주는 그 초과하는 주식의 의결권을 행사하지 못함(409조 2항)
- 3%의 계산에 있어서는 무의결권 주식뿐만 아니라, 자기주식, 상호주 등 상법상 의결권
이 없는 주식은 모두 배제된다고 해석 ㅇ 상장회사의 감사(542조의12 3항)
① 감사 등의 해임결의에서도 의결권이 3%로 제한
② 최대주주의 경우에는 특수관계인이 보유하는 주식을 포함
③ 최대주주 또는 그 특수관계인에게 의결권을 위임한 자(시행령 38조 1항 2호)
ㅇ  감사위원회의  위원:  자산총액  2조원  이상의  대규모  상장회사는  주주총회에서  선·해임 (542조의12 1항)
- 복잡한 3% 의결권 제한 규정(542조의12 3항, 4항) □ 집중투표의 배제의결시 의결권 제한(542조의7 3항)

(3) 기타: 주주명부 폐쇄기간 중에 전환된 주식, 전환사채의 전환권 행사로 인하여 발행한 주식, 신주인수권부 사채의 신주인수권행사로 인해 발행한 주식은 의결권을 행사할 수 없음 (350조 2항) 

4. 의결권의 행사
(1) 의결권행사의 자유: 주주의 의결권행사의 자유가 보장되지 않은 주주총회는 376조의 결의 방법이 현저하게 불공정한 경우에 해당되어 결의를 취소할 수 있음

(2) 의결권의 불통일행사 
□ 의의 및 절차
 ㅇ 주주가 2개 이상의 의결권을 가지는 경우에 그 의결권을 반드시 통일적으로 행사할 필요는 없음(368조의2 1항)
   - 명의주주의 배후에 실질적 이해관계자가 여럿인 경우 그 갈리는 의견을 반영하기 위해서 마련된 제도
 ㅇ 의결권을 불통일행사하고자 하는 주주는 총회일 3일 전에 회사에 대하여 서면이나 전자 문서로 그 뜻과 이유를 통지해야함(368조의2 1항)
   - 그러나 이는 회사의 편의를 위한 규정이므로 그 이후에 도달해도 회사 스스로 허용하는 것은 무방(2005다22701,22718)
 ㅇ 주주가 통지를 하지 않고 의결권을 불통일행사한 경우 이를 회사가 사후적으로 승인할 수 있는가? → No(통설) b/c 회사가 결의의 성부를 사후에 선택할 수 있는 결과가 됨
   - 반대로 주주가 불통일행사의 통지를 한 다음 실제로는 통일하여 행사하는 것은 무방

□ 회사의 거부: 368조의2 2항
 ㅇ 타인을 위하여 주식을 가지고 있는 경우?: 명의상의 주주와 실질상의 주주가 다른 경우

□ 효과: 불통일행사가 적법하게 이루어지면 각각 유효한 의결권행사가 이루어진 것이므로 찬성과 반대의 수에 산입 

□ 그림자투표(Shadow voting)
 ㅇ 예탁결제원의 의결권행사: 2018년부터 완전히 폐지
 ㅇ 집합투자주식 등의 의결권행사(자본시장법 87조 2항, 112조 2항): 집합투자업자 또는 신 탁업자가 그 주식을 발행한 회사와 계열관계에 있거나 기타 의결권행사가 불공정하게 이 루어질 경우 우려가 있는 관계에 있을 경우에 그림자투표를 채용
□ 중복위임장: 중복위임장은 모두 무효로 하기로 합의하는 경우가 다수
 ㅇ 위임장의 일부만 중복되는 경우→ 의결권 불통일행사의 문제가 될 가능성이 높음

(3) 의결권의 대리행사와 위임장권유
□ 원칙: 368조 2항
 ㅇ 주주의 개성이 중시되지 않는다는 점을 고려하고 주주의 의결권 행사를 용이하게 하기 위함
 ㅇ 정관으로 의결권의 대리행사를 금지하거나 부당하게 제한하는 것은 금지

□ 예외: 주주의 자유로운 의결권 행사를 보장하기 위하여 주주가 의결권의 행사를 대리인에게 위임하는 것이 보장되어야 한다고 하더라도 주주의 의결권 행사를 위한 대리인 선임이 무제한적으로 허용되는 것은 아니고, 그 의결권의 대리행사로 말미암아 주주총회의 개최가 부당하게 저해되거나 혹은 회사의 이익이 부당하게 침해될 염려가 있는 등의 특별한 사정이 있는 경우에는 회사는 이를 거절할 수 있다(2005다22701,22718; 2001도2917)

□ 대리권을 증명하는 서면(위임장)
 ㅇ 위조나 변조를 쉽게 식별할 수 있도록 원본이어야 함이 원칙이나(2003다29616), 사본의 진정성이 입증되거나 대리권 수여를 확인할 수 있는 특별한 사정이 있는 경우에는 사본 을 제출하더라도 회사가 의결권 대리행사를 거부할 수 없음(94다34579)
 ㅇ 상법 제368조 제3항이 규정하는 ‘대리권을 증명하는 서면’이라 함은 위임장을 일컫는 것으로서 회사가 위임장과 함께 인감증명서, 참석장 등을 제출하도록 요구하는 것은 대리 인의 자격을 보다 확실하게 확인하기 위하여 요구하는 것일 뿐, 이러한 서류 등을 지참 하지 아니하였다 하더라도 주주 또는 대리인이 다른 방법으로 위임장의 진정성 내지 위 임의 사실을 증명할 수 있다면 회사는 그 대리권을 부정할 수 없다(2005다22701,22718)
   - 다만 추가서류 제출을 요구하는 것이 위법한지는 아직 확실하지 않음

□ 대리인의 자격제한: 실무에서는 정관으로 의결권 행사 대리인의 자격을 주주로 제한하는 경우가 많은데, 이러한 정관규정의 효력을 어떻게 볼 것인가의 문제
 ㅇ 학설: 유효설/ 제한적 유효설/ 무효설
 ㅇ 판례: 주주인 국가, 지방공공단체 또는 주식회사 소속의 공무원, 직원 또는 피용자 등이 그 주주를 위한 대리인으로서 의결권을 대리행사하는 것은 허용되어야 하고 이를 가리켜 정관규정에 위반한 무효의 의결권 대리행사라고 할 수는 없다(2005다22701,22718)

□ 의결권의 포괄적 위임
 ㅇ 주주는 타인에게 의결권행사를 위임하거나 대리행사하도록 할 수 있는바, 이 경우 구체적이고  개별적인  사항에  국한하여야만  하는  것은  아니고  포괄적으로  위임할  수  있음 (2013다56839)
 ㅇ 7년의 기간을 정하여 포괄적으로 의결권을 위임한 것이 유효하다고 전제한 판례(2002다 54691)
 ㅇ 다만 자본시장법 제152조에 따라 이루어지는  대리행사의 권유의 경우에는 포괄위임이 금지 ☞ 투자자 보호가 더 중시되어야 하고 관련정보도 총회별로 공시해야 하기 때문

(4) 서면투표·전자투표 □ 의의
 ㅇ 활성화에 크게 기여하지 못하고 있는 실정
   - 비용, 의안에 대한 수정제안 등을 처리하기 어려운 문제 등

□ 요건
 ㅇ 서면투표는 정관에 규정이 있어야 하지만(368조의3 1항), 전자투표는 정관의 근거가 없더라도 이사회의 결의로 정할 수 있음(368조의4 1항)
 ㅇ 368조의4 4항: 이중투표 방지
 ㅇ 2020년 12월 개정에서 전자투표를 실시하는 회사는 감사 및 감사위원 선임시 주주총회 결의요건을 출석한 주주 의결권의 과반수로 한정함으로써 발행주식총수 4분의 1 이상의 결의요건을 적용하지 않도록 하였음(409조 3항, 542조의12 8항)

□ 의결권의 행사 
 ㅇ 절차: 시행령13조 
 ㅇ 서면투표·전자투표를 이미 한 주주가 주주총회에 출석하여 그 의사를 철회·변경하는 것은 허용되는가?  →  구 시행령 13조 3항은 전자투표의 경우 명문으로 금지되었으나, 2020년 1월 29일 시행령 개정에서 삭제되었음
   - 총회 출석을 통한 철회·변경은 인정되는 것으로 개정

□ 의결권행사에 관한 주주간계약
 ㅇ 다른 주주간계약과 마찬가지로 당사자 사이에서 채권적 효력만 인정할 뿐, 회사에 대한 효력은 인정하지 않음
   - 의결권구속계약에 위반하여 의결권을 행사하더라도 주주총회결의에는 아무런 하자가 없음

5. 의결권행사와 관련한 이익공여금지
(1) 의의: 467조의2 1항, 3항

(2) 이익공여의 금지
□ 피고인이 갑 회사의 계산으로 사전투표와 직접투표를 한 주주들에게 무상으로 20만 원 상당의 상품교환권 등을 각 제공한 것은 주주총회 의결권 행사와 관련된 이익의 공여로서 사 회통념상 허용되는 범위를 넘어서는 것이어서 상법상 주주의 권리행사에 관한 이익공여의 죄에 해당(2015도7397)
□ 사전투표에 참여하거나 주주총회에서 직접 의결권을 행사하는 주주들에게 골프장 예약권과 상품교환권을 제공하는 것은 주주들의 의결권행사와 관련하여 사회통념상 허용되는 범위를 넘어서는 위법한 이익 제공이므로 주주총회결의 취소사유에 해당(2013마2397)

(3) 주주권 행사와의 관련성
□ 임원추천권은 주식매매약정에 정한 계약상의 특수한 권리이고 이를 주주의 자격에서 가지는 공익권이나 자익권이라고 볼 수는 없으므로 상법 제467조의2 제1항에서 정한 ‘주주의 권리’에 해당하지 아니하고, 지급약정은 을이 갑 회사에 운영자금을 조달하여 준 것에 대 한 대가를 지급하기로 한 것일 뿐 주주의 권리행사에 영향을 미치기 위하여 돈을 공여하기 로 한 것이라고 할 수 없으므로, 지급약정이 상법 제467조의2 제1항에 위배된다고 볼 수 없다(2015다68355, 68362)

(4) 금지위반의 효과
□ 이익공여는 주주권 행사 자체의 효력에는 영향을 주지 않으나, 주주총회에서 위법한 이익 공여가 있는 경우 그 주주총회결의가 법령위반의 하자가 있다고 보아 결의취소사유에 해당 (2013마2397)