[ccibomb@CRG]# _bykim

[문제1] 권리상실의 염려 & [문제2] 담보권소멸청구로 인한 대금지급거절권

1. Y의 대금지급거절 가부

(1) 대금지급거절권 의의

- 민법 588조는 “매매목적물에 대하여 권리를 주장하는 자가 있는 경우 매수인이 매수한 권리의 전부나 일부를 잃을 염려가 있는 때에는 매수인은 그 위험의 한도에서 대금의 전부나 일부의 지급을 거절할 수 있다.”라고 하여 매수인의 대금지급거절권을 인정하고 있다.

- 대금지급거절권은 유상계약인 매매계약에서 담보책임이 사후적인 구제수단인 것에 대응해 사전적인 구제수단으로 기능하는 것에 의의가 있고 그 성질은 항변권이다.

(2) 요건

- ①권리상실의 위험(타인에의 권리귀속, 타인의 권리에 의한 이용 제한으로 매수인 Y가 권리의 전부나 일부를 잃을 염려가 있을 것), ②지급 거절(권리를 잃을 위험의 한도에서 대금의 지급 거절 의사 표시)

- 제3자가 주장하는 권리에 저당권과 같은 담보권이 포함되는지와 관련 동시이행항변권을 행사할 수 있으므로 이를 부정하는 견해도 있으나 판례와 다수설은 담보권 존재시에도 대금지급거절권을 행사할 수 있다고 본다. - 설문(2)

(3) 조각요건

- 매수인 Y가 권리를 상실할 염려가 없게 되면, 지급거절권은 소멸한다. 매도인이 상당한 담보를 제공한 때(저당권, 보증), 지급거절권은 소멸한다(제588조 단서).

(4) 효과

- 매수인은 그 위험의 한도에서 대금의 전부나 일부의 지급을 거절할 수 있다(588조 본문). 매수인이 거절권을 행사한 경우, 매도인은 매수인에 대해 대금의 공탁을 청구할 수 있다(589조).

- 이때 매도인의 소유권이전의무 및 인도의무는 별도의 약정 또는 관습이 없으면 매수인의 대금지급의무와 동시이행 관계에 있다.

2. 결론

- (설문1) 타인이 매매목적물 일부의 소유권을 주장하는 경우로써 Y는 권리상실의 염려가 있으므로 대금지급을 거절할 수 있다. 이때 매수인의 대금지급의무와 매도인의 소유권이전등기의무는 동시이행관계에 있다.

- (설문2) 타인이 저당권을 설정한 경우로써 판례와 다수설에 따르면 이 또한 제3자가 주장하는 권리에 포함되므로 Y는 그 위험의 한도 내에서 매매대금의 지급을 거절할 수 있다. 이때 매수인의 대금지급의무와 매도인의 소유권이전등기 및 근저당권설정등기 말소의무는 동시이행관계에 있다.

[문제1] 목적물이 인도되지 않고, 대금도 완제되지 않은 경우 과실수취권

- 물건의 사용대가로 받는 금전 기타 물건은 법정과실(101조 2항)로써 X가 M에게 갑을 임대해주고 받은 10만 원은 물건의 사용대가로 받은 금전으로써 법정과실에 속한다. 물건에서 생기는 과실은 ‘수취할 권리자’에게 귀속하는 것이 원칙이다(102조). 그러나 매매의 경우 제587조 1항에서 매매대금 미납을 전제로 “매매계약이 있은 후에도 인도하지 아니한 목적물로부터 생긴 과실은 매도인에게 속한다.”는 특칙을 두고 있다.

- 따라서 6월 1일 X가 목적물(갑)을 Y에게 인도하기 전 갑에서 생긴 법정과실(임대료 10만 원)은 매도인 X에게 속한다.

[문제2] 매수인이 대금을 완제하고도 매매 목적물을 인도받지 못한 경우 과실수취권

- 물건의 사용대가로 받는 금전 기타 물건은 법정과실(101조 2항)로써 X가 M에게 갑을 임대해주고 받은 10만 원은 물건의 사용대가로 받은 금전으로써 법정과실에 속한다. 물건에서 생기는 과실은 ‘수취할 권리자’에게 귀속하는 것이 원칙이다(102조). 그러나 매매의 경우 587조 1항에서 “매매계약이 있은 후에도 인도하지 아니한 목적물로부터 생긴 과실은 매도인에게 속한다.”는 특칙을 두고 있다. 다만, 판례에 따르면, 특칙의 예외로써 매수인이 매매대금을 모두 지급한 때에는 그 이후의 과실은 매수인에게 속한다. 이때도 매도인의 과실수취권을 인정한다면 매도인은 이중의 이득을 얻기 때문이다.

사안의 경우, 4. 1. 계약체결 후 Y가 당일 매매대금 전액을 지급하였으나 매도인으로부터 자동차의 인도를 받지 못하고 있는 경우이므로 매매대금지급 이후 갑의 사용대가로써 발생한 과실수취권은 매수인 Y에게 귀속된다.

[문제3] 이행기 없는 채무에 대해 매도인이 목적물을 인도하였으나 매수인이 대금을 지급하지 않아 대금 및 인도일 이후의 지연이자를 함께 청구한 경우

587조 2문은 “매수인은 목적물의 인도를 받은 날로부터 대금의 이자를 지급하여야 한다.”고 하고 있으므로 매수인 Y는 목적물을 인도받은 6. 1. 이후 매매대금(500만 원)의 이자를 지급하여야 한다. 이때 이자는 대금채무의 이행지체에 기인한 지연이자, 지연손해금의 성질을 갖는다(판례).

매매대금 지급에 관한 이행기는 정한 바 없어 Y의 채무는 기한 없는 채무이므로 387조 2항에 따라 이행청구를 받은 날(7. 1.)부터 이행지체책임을 진다.

X의 대금청구는 인용될 것이다. 한편, 7. 1. X의 이행청구에도 계속해서 Y가 이행을 지체하는 경우 매매대금과 지연이자에 대한 지연책임을 다시 부담하게 된다. 지연이자설에 의하면, 이자의 기산점은 매수인 Y가 이행지체에 빠진 시점과 목적물이 인도된 시점 중 뒤에 도래하는 시점이 된다. 사안에서는 이행지체 빠진 7. 1.이 기산점이 된다.

[문제4] 이행기 있는 채무에 대해 매도인이 목적물을 인도하였으나 매수인이 대금을 지급하지 않아 대금 및 인도일 이후의 지연이자를 함께 청구한 경우

매매대금 500만 원은 확정기한부 채무로써, 이행기 도래일인 7. 1.자로 Y의 이행지체책임이 발생한다.

한편 587조 2문에 따라 매수인 Y는 원칙적으로 목적물을 인도받은 6. 1. 이후 매매대금(500만 원)의 이행지체에 따른 지연이자를 지급하여야 하나, 587조 3문에서 “대금의 지급에 대하여 기한이 있는 때에는 그러하지 않는다.”고 정하고 있으므로 ‘목적물 인도일(6/1) ∼ 이행기(7/1)’ 사이에는 지연이자에 대한 지체책임을 지지 않는다.

따라서 X의 청구는 7. 1. 이후의 대금 및 지연이자에 대한 청구만 인용될 것이다. 지연이자설에 의하면, 이자의 기산점은 매수인 Y가 이행지체에 빠진 시점과 목적물이 인도된 시점 중 뒤에 도래하는 시점이 된다. 사안에서는 이행지체 빠진 7. 1.이 기산점이 된다.

1. 논거

(1) 계약금 해제의 성립요건

1) 해제계약금 계약의 체결

① 계약금 전부의 교부: 계약금계약은 요물계약이므로 계약금 전부가 교부되지 않는 한 계약금계약이 성립하지 않으므로 해제도 불가하다.

② 해제계약금의 합의: 계약금이 전부 교부되었다면 565조에 따라 다른 약정이 없는 한 그 계약금은 해약금으로 추정된다. 이를 부정하기 위해서는 상대방이 주장·입증할 필요가 있다.

2) 계약금 포기, 배액 반환

① 계약금 교부자에 의한 해제: 계약금 교부자(매수자 Y)가 해제하는 경우는 해제를 위하여 계약금을 포기하는 취지의 의사표시를 하는 것으로 족하다.

② 계약금 수령자에 의한 해제: 계약금 수령자(매도인 X)가 해제하는 경우는 계약금의 배액을 상환하여야 한다. 이행의 제공이 있으면 족하고 공탁할 필요는 없다.

3) 해제의 의사표시

(2) 계약금 해제의 조각요건 – 이행의 착수

1) 이행의 착수: 당사자 일방이 계약의 이행에 착수하면 계약의 해제는 인정되지 않는다. 이행의 착수란, “객관적으로 외부에서 인식할 수 있을 정도로 이행행위의 일부를 하거나 또는 이행의 제공을 하기 위하여 필요한 전제행위를 한 경우”를 말한다.

2) 이행의 착수시기: 당사자가 채무의 이행기 전에는 착수하지 아니하기로 하는 특약을 하는 등 특별한 사정이 없는 한 이행기 전에 이행에 착수할 수 있다.

3) 이행의 착수의 주체: 통상은 당사자 일방이 계약금 해제를 주장하는 경우, 그 상대방이 이미 스스로 이행에 착수하였다고 주장하고 해제를 부정하는 것이 상정된다. 이행에 착수한 당사자 X가 계약을 해제하고자 하는 경우에 이행에 착수하고 있지 않은 당사자 Y는 X의 이행의 착수가 있었다고 주장하며 해제를 부정할 수 있다(판례, 다수설). 565조 1항의 취지는 이행의 착수를 한 자가 불측의 손해를 입는 것을 방지하는 것이므로 이행의 착수한 자가 스스로 해제할 수 있다는 견해도 있으나, 계약이 이행단계에 들어서면 당사자는 계약에 구속된다는 원칙을 확인한 규정으로 보아 어느 당사자든 이행에 착수한 이상 해제할 수 없다는 견해가 타당하다. 이는 미착수자의 기대와 신뢰의 보호, 계약금으로는 전보되지 않는 손해의 가능성에 근거한다.

2. 결론

- X는 6월 1일 서울시와의 교섭으로 9억 원에 X를 불하받았으므로 이행의 착수를 하였다. 판례에 따르면 매도인 X가 이행의 착수를 하였으므로 계약이 이행단계에 들어서 해제할 수 없다.

이 경우의 매매예약은, 대여금을 회수할 수 없는 경우를 위한 담보로서 기능하고 있다. 그 때문에 가등기담보등에 관한 법률에 의하여 규율된다.

<예약완결권의 가등기>

부동산물권의 이전의무를 생기게 하는 계약의 예약완결권은 가등기를 할 수 있다(부동산등기법 제3조). 가등기된 완결권은 순위보전의 효력을 가지므로 그보다 나중에 등기된 물권자에 대하여 사실상 우선적 효력을 갖는다.

1. 이행지체에 따른 해제 요건

- 채무자 이행지체(이가귀위), 상당한기간 최고, 최고기간 내 불이행, 해제의 의사표시

<이가귀위> ①채무의 이행기 도래, ②채무의 이행이 가능함에도 이행하지 않았을 것(채무불이행=이행지체), ③채무자에게 귀책사유가 있을 것, ④이행하지 않는 것이 위법할 것을 요한다.

2. 해제의 효과

(1) 이론구성

- 해제의 효과에 관해 계약관계의 소급적 소멸로 이론을 구성하는 직접효과설과 청산목적의 채권관계로의 변형으로 파악하여 해제의 효과를 비소급적으로 보는 청산관계설이 대립하나, ①민법 제548조 1항 단서의 제3자 보호규정을 두고 있는 취지, ②제549조(동시이행의 준용) 규정을 두고 있는 취지, ③해지의 장래효에 관한 550조는 해제의 소급효를 전제로 한다는 취지, ④제551조에서 굳이 해제가 손해배상청구에 영향이 없다고 규정한 취지, ⑤해제하고자 하는 자의 의도(계약을 물린다) 등에 따라, 직접효과설이 타당하고 판례도 같은 입장이다.

(2) 소급적 실효

- 계약이 적법하게 해제되면 계약은 소급적으로 실효된다. 계약해제로 인해 물권이 당연히 복귀하는지에 대해 채권적 효과설과 물권적 효과설이 대립하나 판례는 물권적 효과설의 입장이다. 우리 법제가 물권행위의 독자성과 무인성을 인정하지 않고 있는 점, 548조 1항 단서가 거래안전을 위한 특별규정임을 감안하면 물권적 효과설이 타당하다.

(3) 원상회복의무

- 계약당사자는 원상회복의무로써 자신이 수령한 것을 이익의 현존 여부, 선악 불문하고 받은 급부 전체를 상대방에게 반환하여야 하고(548조 1항), 금전 반환 시엔 금전을 받은 날로부터 이자를 가산하여야 한다(548조 2항). 이때 548조 1항은 748조의 특칙이다.

- (반환범위) 원상회복의무로 인한 반환범위는 원칙적 원물반환, 예외적 가액반환이다. 548조 2항 유추해석에 따라 물건을 반환할 때엔 그 받은 날부터 사용이익을 가산하여 반환하여야 하는데, 실제 이자 수취 여부와는 무관히 인정되고 이는 부당이득반환의 성질로써 원상회복의 범위에 속하는 것일뿐, 반환의무의 이행지체로 인한 것은 아니다. 이득의 현존여부와 상대방의 선의·악의를 묻지 않고 받은 급부 전부를 상대방에게 반환하여야 한다.

- 목적물로부터 발생한 과실(법정과실=임대료)을 취득한 경우 반환하여야 한다. - 설문(1)
실제로 과실을 취득하지 않은 경우에도 목적물의 사용가능성을 취득한 이상 사용이익(임대료 상당분)을 반환하여야 한다. - 설문(2), (3)

3. 결론

- X의 이행지체로 인해 계약이 해제되었으므로 X는 548조에 따라 원상회복의무를 부담하고 이에 따라 Y로부터 지급받은 목적물로부터 발생한 과실[설문(1)],] 사용 여부와 무관히 사용이익[설문(2), (3)]을 반환하여야 한다.

1. 해제의 효과에 관한 이론구성

- 해제의 효과에 관해 계약관계의 소급적 소멸로 이론을 구성하는 직접효과설과 청산목적의 채권관계로의 변형으로 파악하여 해제의 효과를 비소급적으로 보는 청산관계설이 대립하나, ①민법 제548조 1항 단서의 제3자 보호규정을 두고 있는 취지, ②제549조(동시이행의 준용) 규정을 두고 있는 취지, ③해지의 장래효에 관한 550조는 해제의 소급효를 전제로 한다는 취지, ④제551조에서 굳이 해제가 손해배상청구에 영향이 없다고 규정한 취지, ⑤해제하고자 하는 자의 의도(계약을 물린다) 등에 따라, 직접효과설이 타당하고 판례도 같은 입장이다.

2. 계약의 소급적 실효(계약상의 법적 구속으로부터의 해방)

(1) 계약이 적법하게 해제되면 계약에 기하여 발생한 채권·채무가 모두 소급적으로 소멸한다. 따라서 아직 이행하지 않은 채무는 이행할 필요가 없다.

(2) 물권 등의 권리가 이전된 경우, 물권변동과의 관계

가. 학설

①채권적 효과설(이전청구권설): 계약이 해제되더라도 이행행위 자체는 그대로 효력을 보유하며 이를 전제로 하여 새로이 그 급부를 반환하여 원상회복시킬 채권관계가 발생한다. 물권행위의 무인성 긍정에 기초하며, 제548조 1항 단서의 ‘제3자의 권리를 해하지 못한다’는 규정은 주의적 규정으로 본다.

②물권적 효과설(당연복귀설): 물권행위의 유인성을 기초로, 이전하였던 권리는 당연히 복귀한다. 계약당사자는 원상회복의무로써 자신이 수령한 것을 이익의 현존 여부, 선악 불문하고 받은 급부 전체를 상대방에게 반환하여야 한다(548조 1항). 548조 1항은 748조의 특칙으로, 거래안전을 위한 필요적 규정으로 본다.

③청산관계설: 이미 급부한 것의 반환 전까지 물권변동에 영향이 없다고 본다. 제3자는 이론상 당연히 보호해야 한다는 주의적 규정으로 본다.

나. 판례

- “우리 법제가 물권행위의 독자성과 무인성을 인정하고 있지 않는 점과 549조 1항 단서가 거래안전을 위한 특별규정임을 생각할 때 계약이 해제되면 물권은 당연히 그 계약이 없었던 원상태로 복귀한다.”라고 하여 직접효과설, 그 중에서도 물권적 효과설의 입장이다.

(3) 물권 등의 권리가 이전된 경우, 제3자의 보호문제

- 민법 548조 1항 단서의 제3자는 “해제된 계약으로부터 생긴 법률효과를 기초로 새로운 이해관계를 가졌을 뿐 아니라 등기·인도 등으로 완전한 권리를 취득한 자를 의미한다.

- 해제의 소급효를 전제로 한다면, 548조 1항 단서는 소급효에 의해 해치게 되는 제3자를 보호하기 위한 규정으로 이해된다. 따라서 C가 해제 전에 계약 및 등기를 한 때에는 548조 1항 단서가 적용되어 C는 제3자로서 보호된다. 이때 제3자는 선악을 불문하며 보호받기 위해서는 A보다 먼저 등기를 경료할 필요가 있다.

3. 결론

- 계약이 해제되면 그 계약은 소급하여 실효되고 물권적 효과설에 따라 소유권은 A에게 당연히 복귀하나, 해제 전 B로부터 토지를 매입한 C가 A보다 먼저 등기하였다면 548조 1항 단서의 제3자로서 보호되어 등기말소 및 회복을 청구할 수 없다.

1. 이행불능 이유로 한 해제

(1) 의의

- 해제의 의의: 당사자 일방의 의사표시에 의하여 유효하게 성립한 계약을 해소하고, 애초부터 계약이 체결되지 않았던 것과 마찬가지의 상태로 회복시키는 것을 말한다.

- 이행불능으로 인한 법정해제권: 채무자의 책임 있는 사유(귀책사유)로 이행이 불능하게 된 때에는 채권자는 최고 없이 즉시 계약을 해제할 수 있다(546조). 채무자에게 책임 없는 사유로 이행이 불능하게 된 경우에는 채권자에게 유책사유가 있든 없든 위험부담의 문제(537, 538조)가 될 뿐이다.

(2) 요건 <후불귀위>

- 이행불능이 되기 위해서는 후발적 불능이어야 하고, 채무자에게 귀책사유가 있을 것, 위법할 것을 요한다. 이행지체와 달리 최고는 해제의 요건사실이 아니다.

①후발적 불능

- 546조의 불능은 절대적·물리적 불능이 아닌 사회생활상 경험칙 또는 거래관념에 비추어볼 때 채권자가 채무자의 이행의 실현을 기대할 수 없는 경우를 말한다. 즉, 사실상 불능 뿐만 아니라 법률상 불능도 포함하고 판단시기는 원칙적으로 이행기를 기준으로 하나, 정지조건부 법률행위는 법률행위시를 기준으로 한다.

- 이행불능 여부에 관한 사실은 채권자가 증명해야 한다.

②채무자에게 귀책사유

- 채무자는 채무불이행책임을 면하기 위해 귀책사유 부존재를 증명할 책임이 있다.

③위법할 것

- 판례는 “채무불이행에 있어 확정된 채무의 내용에 좇은 이행이 행하여지지 않았다면 그 자체가 바로 위법한 것으로 평가된다.”는 입장이고, 위법성을 조각할만한 사정이 있을 때 채무불이행이 성립하지 않는 경우가 있을 수 있다.

- 판례는, “채권자와 채무자의 의무가 동시이행관계에 있다고 하더라도, 채무자의 이행불능시 채권자의 이행의 제공을 필요로 하는 것이 아니다.”고 한다.

(3) 효과

- 채무자의 책임있는 사유로 계약이 이행불능된 경우 채권자는 본래의 급부에 갈음한 전보배상청구권, 계약해제권, 대상청구권 등이 인정된다. <전해대>

- 해제의 효과에 관해 계약관계의 소급적 소멸로 이론을 구성하는 직접효과설과 청산목적의 채권관계로의 변형으로 파악하여 해제의 효과를 비소급적으로 보는 청산관계설이 대립하나, ①민법 제548조 1항 단서의 제3자 보호규정을 두고 있는 취지, ②제549조(동시이행의 준용) 규정을 두고 있는 취지, ③해지의 장래효에 관한 550조는 해제의 소급효를 전제로 한다는 취지, ④제551조에서 굳이 해제가 손해배상청구에 영향이 없다고 규정한 취지, ⑤해제하고자 하는 자의 의도(계약을 물린다) 등에 따라, 직접효과설이 타당하고 판례도 같은 입장이다.

- 계약이 적법하게 해제되면 계약에 기하여 발생한 채권·채무가 모두 소급적으로 소멸되고, 물권적 효과설(당연복귀설)에 따라 물권행위의 유인성을 기초로, 이전하였던 권리는 당연히 복귀한다. 계약당사자는 원상회복의무로써 자신이 수령한 것을 이익의 현존 여부, 선악 불문하고 받은 급부 전체를 상대방에게 반환하여야 한다(548조 1항). 548조 1항은 748조의 특칙으로, 거래안전을 위한 필요적 규정이다.

1. 이행지체를 이유로 한 해제

(1) 의의

- 해제의 의의: 당사자 일방의 의사표시에 의하여 유효하게 성립한 계약을 해소하고, 애초부터 계약이 체결되지 않았던 것과 마찬가지의 상태로 회복시키는 것을 말한다.

- 이행지체로 인한 법정해제권: 민법 제544조는 “당사자 일방이 그 채무를 이행하지 아니하는 때에는 상대방은 상당한 기간을 정하여 그 이행을 최고하고 그 기간내에 이행하지 아니한 때에는 계약을 해제할 수 있다.”고 정하고 있다.

(2) 요건사실

1) 채무자가 채무의 이행을 지체한 사실 <이가귀위>

- 이행지체가 성립하기 위해서는 ①채무의 이행기 도래, ②채무의 이행이 가능함에도 이행하지 않았을 것(채무불이행=이행지체), ③채무자에게 귀책사유가 있을 것, ④이행하지 않는 것이 위법할 것(동시이행항변권 문제)을 요한다.

- 요건① 관련, 이행기의 정함이 없는 경우는 채무자가 채권자로부터 이행의 청구를 받은 때부터 지체에 빠진다(제387조 2항). 이행기의 정함이 있는 경우 중 확정기한의 경우 그 기한이 도래한 때부터 지체에 빠진다(제387조 1항 전문). 불확정기한의 경우 그 기한이 도래한 것을 채무자가 알았을 때부터 지체에 빠진다(제387조 1항 후문).

- 사안의 경우, 확정기한부 채무이므로 10. 15.자로 이행기가 도래해 지체책임을 지고(민법 제387조 1항 전문), 채무 이행이 불능인 경우 이행지체가 성립하지 않으나 그러한 사정은 보이지 않으며, 채무자의 채무불이행을 정당화하는 사유, 즉 유치권, 동시이행항변권 등이 있으면 위법성이 조각되나 이러한 사정도 보이지 않고, 채무자의 귀책사유가 없다고 볼만한 사정도 보이지 않아 X의 이행지체 사실은 인정된다.

2) 채무자에게 상당한 기간을 정하여 이행을 최고한 사실

- 최고란 채무자에 대해 채무의 내용인 급부를 실현할 것을 요구하는 행위로 그 방법에 관하여 특별한 제한은 없으나, 채무자가 미리 이행하지 않을 의사를 표현한 경우(544조 단서)나 무최고 해제 특약, 실권조항 등이 있는 경우 최고 없이 계약해제가 가능하다.

- 최고기간은 이행하여야 할 채무의 성질 등 객관적 사정을 고려하여 결정한다.

- 사안의 경우는 최고가 필요한 사안임에도 Y가 X에 대해 이행을 최고한 사정은 보이지 않는다.

3) 채무자가 최고기간 내에 불이행한 사실

- 채권자가 최고하였음에도 최고기간 내 채무자가 채무를 이행하지 않았어야 한다. 쌍무계약의 경우 쌍방의 채무가 동시이행관계에 있는 때에는 채권자는 채무자를 이행지체에 빠지게 하기 위해 자기 채무의 이행을 제공하는 것 외에 최고기간에도 이행을 제공하여야 한다.

4) 소결

- 채무자의 이행지체사실은 인정되나 상당한 기간을 정해 급부 이행최고의 요건을 결하였으므로 X의 대금지급청구에 대한 Y의 이행지체에 따른 계약해제의 항변은 기각될 것이다. (이행지체로 인한 해제요건 충족하였다는 가정 하에 아래 상술)

(3) 해제권의 행사(해제의 의사표시를 한 사실)

- 해제권 발생만으로 계약이 해소되지 않는다. 실제 계약해소 효과가 발생하기 위해서는, 해제권을 갖는 자가 해제권을 행사할 필요가 있다. 이는 상대방에 대한 의사표시로 행해진다(제543조 1항).

(4) 해제의 효과

1) 미이행의 경우(이행청구의 거절) … 설문(1)

- 상대방 X가 대금의 지급이행을 청구해온 경우, Y는 계약을 해제함으로써 이 이행 청구를 거절할 수 있다. 이 경우 해제의 주장은 상대방 X의 이행청구에 대한 항변으로서 기능한다.

2) 기이행의 경우(원상회복청구) … 설문(2)

- 대금지급채무가 이미 이행되고 있는 경우는, Y는 계약을 해제함으로써 원상회복(기이행 급부의 반환)을 청구할 수 있다. 이 경우 해제의 주장은 상대방 X에 대한 원상회복청구를 근거지우는 청구원인으로서 기능한다.

- 계약총칙에는 이 원상회복에 관한 규정이 마련되어 있다(제548조).

- 해제의 효과에 관해 계약관계의 소급적 소멸로 이론을 구성하는 직접효과설과 청산목적의 채권관계로의 변형으로 파악하여 해제의 효과를 비소급적으로 보는 청산관계설이 대립하나, ①민법 제548조 1항 단서의 제3자 보호규정을 두고 있는 취지, ②제549조(동시이행의 준용) 규정을 두고 있는 취지, ③해지의 장래효에 관한 550조는 해제의 소급효를 전제로 한다는 취지, ④제551조에서 굳이 해제가 손해배상청구에 영향이 없다고 규정한 취지, ⑤해제하고자 하는 자의 의도(계약을 물린다) 등에 따라, 직접효과설이 타당하고 판례도 같은 입장이다.

- 계약이 적법하게 해제되면 계약에 기하여 발생한 채권·채무가 모두 소급적으로 소멸되고, 물권적 효과설(당연복귀설)에 따라 물권행위의 유인성을 기초로, 이전하였던 권리는 당연히 복귀한다. 계약당사자는 원상회복의무로써 자신이 수령한 것을 이익의 현존 여부, 선악 불문하고 받은 급부 전체를 상대방에게 반환하여야 한다(548조 1항). 548조 1항은 748조의 특칙으로, 거래안전을 위한 필요적 규정이다.

2. 결론

- 적법한 계약해제의 요건을 갖추면 상대방 이행청구에 대한 항변(미이행 시) 및 상대방에 대한 원상회복청구의 청구원인으로 기능한다. 사안의 경우 설문(1)은 계약해제 요건 중 최고 요건을 결하여 상대방에 대한 이행의무를 면할 수 없고, 설문(2)는 기 지급한 대금에 대해 원상회복청구가 가능하다.

Ⅰ. 제3자를 위한 계약의 의의

널리 제3자를 위한 계약이라고 하면 제3자에게 급부하여야 하는 계약 모두를 가리킨다. 그 중에는 ⅰ) 제3자가 계약에 기하여 급부청구권을 취득하는 경우가 있는가 하면, ⅱ) 제3자는 권리를 취득하지 않고 단지 채무자가 제3자에게 급부하여야 할 의무가 있거나 또는 그러한 권한이 있는 경우도 있다. ⅰ) ‘진정한 제3자를 위한 계약’, ⅱ) ‘부진정한 제3자를 위한 계약’

민법 제539조 이하의 (진정한) 제3자를 위한 계약은 계약으로부터 발생하는 권리를 계약당사자가 아닌 제3자에게 직접 귀속시키는 것[제3자로 하여금 직접 계약당사자의 일방에 대해 채권을 취득하게 하는 것]을 내용으로 하는 계약을 말한다. 계약상의 효과인 이행청구권을 계약당사자가 아닌 제3자가 취득한다는 점이 특징이다.

2. 성 질

(1) 당사자

- 요약자와 낙약자이다. 자기의 이름으로 계약한다.

- 수익자(제3자)는 당사자가 아니다. 따라서 그는 (낙약자의 채무불이행을 이유로) 해제권이나 해제를 원인으로 한 원상회복청구권을 가지지 못하며, (요약자의 제한능력이나 착오, 낙약자의 사기나 강박 등을 이유로) 취소권도 없다.

※ X가 본인 A를 대리하여 Y와 계약을 체결하는 경우와는 다르다.

(2) 특질

- 제3자로 하여금 직접 권리를 취득케 한다는 점. 이외 보통계약과 다르지 않다. 이를 내용으로 하는 조항을 「제3자 약관」이라 한다. 따라서 제3자를 위한 계약은 「기본계약」에 「제3자 약정」이 더해진 것이다.

3. 계약의 성립 - 3자관계의 성립

제3자를 위한 계약에 의하여 수익자 A가 낙약자 Y에게 급부를 청구할 권리를 취득하기 위한 요건은 다음 2가지가 갖추어져야 한다.

(1) 요약자와 낙약자사이에 제3자를 위하여 하는 계약의 성립

- 요약자 X와 낙약자 Y 사이에 제3자(수익자) A에게 권리를 취득시키는 내용의 계약을 체결하여야 한다(민법 제539조 1항).

(2) 수익의 의사표시

- 수익자에 의한 수익의 의사표시이다. 수익자 A는 「계약의 이익을 향수할 의사를 표시」하는 것에 의하여 낙약자 Y에 대하여 급부를 청구할 권리를 취득한다(제539조 2항).

- 수익의 의사표시는 채무자(낙약자 Y)를 상대방으로 하여야 한다. 그 방법은 명시적이나 묵시적으로 할 수 있다. 제3자가 낙약자에게 직접 급부를 청구하거나 이행의 소를 제기한 경우에 이 의사표시가 있는 것으로 본다(판례).

4. 2자관계의 수정(2당사자간의 관계와의 차이)

제3자를 위한 계약에 의하여 3자관계가 성립하는 경우, 통상의 2당사자 간의 관계에 대하여다음과 같은 차이가 생긴다.

(1) 당사자에 의한 변경・소멸의 가능성

1) 2당사자 간: 당사자가 합의하면 계약상의 권리의 변경・소멸이 인정된다.

2) 제3자를 위한 계약: 수익자의 권리가 발생하기(수익의 의사표시가 이루어지기) 전과 후로 구별된다(제541조).

① 수익자의 권리 발생 전에는 요약자 X・낙약자 Y 사이에 변경하거나 소멸시킬 수 있다.

② 수익자의 권리 발생 후에는 요약자 X・낙약자 Y 사이에 변경하거나 소멸시킬 수 없게 된다. 그러나 계약당사자가 미리 제3자의 권리가 발생한 후에도 그것을 변경시키거나 소멸시킬 수 있음을 보류하거나, 제3자의 동의가 있는 때에는 예외를 인정한다(판례).

(2) 계약상 항변의 대항가능성

1) 2당사자 간의 경우: 항변은 당사자사이에서만 주장할 수 있다.

2) 제3자를 위한 계약의 경우: 낙약자(Y)는 요약자 X에 대한 계약상의 항변(동시이행의 항변 등)을 수익자 A에 대항할 수 있다. 부담하는 채무는 요약자와의 기본계약에 기한 것으로, 이 계약에 기한 항변은 그 계약의 이익을 받을 제3자에 대항이 가능하다(제542조).

Ⅰ. 채권자가 부담하는 급부불능(제538조) 의의

민법 제538조(채권자귀책사유로 인한 이행불능) 제1항은 “쌍무계약의 당사자 일방의 채무가 채권자의 책임있는 사유로 이행할 수 없게 된 때에는 채무자는 상대방의 이행을 청구할 수 있다.”고 규정한다. 쌍무계약의 위험부담에 관한 채무자주의 원칙의 예외로서의 규정이다.

Ⅱ. 채권자주의 요건

①쌍무계약의 상환적 채무의 존재

②일방 채무의 후발적 불능(물리적 불능, 사실적 불능, 법적·사회적 불능)

③그 불능이 “채권자의 책임있는 사유”로 발생하였을 것

- 학설은 ⓐ채무자의 귀책사유와 동일하게 파악하여야 한다는 견해(채권자의 고의, 과실 또는 신의칙상 이와 동시하여야 할 사유), ⓑ채무자의 귀책사유보다 확장해석하여야 한다는 견해(채권자의 지배 내지 위험영역에서 유래한 모든 급부불능)가 대립한다.

- 판례는 “채권자의 책임 있는 사유라 함은 채권자의 어떤 작위나 부작위가 채무자의 이행의 실현을 방해하고 그 작위나 부작위는 채권자가 이를 피할 수 있었다는 점에서 신의칙상 비난받을 수 있는 경우를 의미한다”고 판시하였다.

- 제537조의 내용은 ‘반대급부의 부담’이지 손해배상을 인정한 것은 아니다. 채권자는 채무자의 급부와 관련하여 계약상의 의무를 부담하지 않는다. 따라서 채무자의 귀책사유에 관한 규정을 채권자의 구책사유의 해석에 직접 혹은 유추적용 할 수 없다.

Ⅲ. 사안의 해결: 채권자주의 효과

1. 채무가 미이행된 경우(이행청구의 재저지요건) – 설문(1)

- 제538조 제1항에 의하면, 채무자 X가 채권자 Y에 대하여 반대채무(대금지급)의 이행을 청구한 경우, 채권자 Y가 채무자 X의 채무(연극의 상연)의 이행불능을 주장하여도(견련성의 원칙에 의해 채권자 Y의 채무인 대금지급 의무의 소멸), 채무자 X는 채권자 Y에게 귀책사유가 있는 때에는 (Y의 항변에 대한 재항변으로 그 사실을 주장·입증함으로써) 채권자 Y에 대하여 대금지급 의무의 이행을 청구할 수 있다.

- 제538조 제2항에 의하면, “채무자는 자기의 채무를 면함으로써 이익을 얻은 때에는 이를 채권자에게 상환하여야 한다.”고 규정하여 이중이득을 금지하고 있다. 채무자 X가 채무를 이행하기 위하여 필요로 한 비용 80만원을 면함으로써 얻은 이익을 상환하여야 한다. 이 상환에 대해 채권자 Y가 채무자 XDP 대하여 부당이득반환청구 할 권리를 갖는다고 구성하는 것이 일반적이다. 채무자 X가 채권자 Y에 대하여 미이행의 채무(대금지급)를 청구할 경우, 채권자 Y는 채무자 X가 받은 이익의 반환청구권과 상계할 수 있다.