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불가분채권관계

【함께 빌린 돈 사례】건물 임차인 을이 사망한 후에 상속인 병ㆍ정이 계속하여 거주하였다. 이런 경우에 임대인과 임차인 사이에서 발생되는 차임지급의무는 어떤 채무이며 그 법률관계는 어떠한가? 위 질문의 2,3과 같은 사유가 발생된다면 어떤가?

1. 원래의 임대인과 임차인의 일반적인 1:1 채권, 채무 관계에서, 임차인 을이 사망함으로써 그 상속인인 병과 정이 임차인이 되면서, 제409조에 의하여 채권의 목적이 그 성질 상 불가분인 경우이므로, 불가분채권,채무 관계가 발생하게 된다. 불과분채권 관계의 대외적 효력으로서, 총채권자인 임대인이 1인의 임차인, 즉 채무자(병 또는 정)에게 전부의 이행을 청구할 수 있고, 채무자 전원에게 동시 또는 순차로 이행을 청구할 수 도 있다. (제411조, 제414조) 대내적 효력으로서, 임차인 병과 정은 제411조의 준용규정에 따라 제424조(부담부분의 균등)를 적용하여 부담부분은 균등한 것으로 추정한다. 또한 변제를 한 채무자는 다른 채무자의 부담부분에 관하여 구상권 행사가 가능하다. (제411조, 제424조~제427조)

2. 병 혹은 정 둘 중 1인이 차임지급의무를 전부 이행하였다면, 제411조의 준용규정에 따라 제424조(부담부분의 균등), 제425조(출재채무자의 구상권) 1항에 의하여, 나머지 다른 채무자의 부담부분에 대하여 구상권을 행사할 수 있다.

3. 병 혹은 정 둘 중 1인이 자기의 채무를 변제, 대물변제, 공탁하거나 상계, 면제, 혼동, 시효소멸된 경우, 제411조에서 제418조(상계의 절대적 효력), 제419조(면제의 절대적 효력), 제420조(혼동의 절대적 효력), 제421조(소멸시효의 절대적 효력)를 준용하지 않으므로 상계, 면제, 혼동, 시효의 소멸은 모두 상대적 효력을 가져, 그 1인의 채무가 다른 채무자에게 영향을 미치지 못한다. 그러나 변제, 대물변제, 공탁과 같은 1인의 채무 이행은 절대적 효력을 가지므로 다른 채무자는 임대인에게 더 이상 지급의무가 없고, 자기부담부분의 변제를 대신한 채무자는 다른 채무자에 대하여 구상권 행사가 가능하다.(제411조, 제424조~제427조)

분할채권관계

【함께 구입/판 자동차 사례】같은 생활관에 있는 2학년생 갑ㆍ을ㆍ병은 주말에 이용하기 위하여 A에게서 자동차를 1대 90만원에 구입하였다. 2년 후 4학년이 되어 시간이나 경제적인 면에서 여유가 있어진 갑ㆍ을ㆍ병은 이제 각자의 길을 가기 위하여 사용하던 자동차를 B에게 12만원에 팔았다.

1) 자동차를 살 때와 팔 때에 대금과 관련된 갑ㆍ을ㆍ병의 법률관계는?

살 때 : A에 대한 분할채무관계.

1개의 가분급부인 자동차를 목적으로 하는 A에 대한 채무가, 다수의 자(갑, 을, 병) 에게 분할 즉 나누어 쪼개져서 귀속하는 관계이다. 갑, 을, 병은 하나의 가분급부인 자동차를 각자의 지분에 따라 나누어서, 그 분할된 급부부분에 관하여 독립한 채무를 부담한다. 특별한 의사표시가 없었으므로 균등한 비율로 분할된 채무를 부담한다. (제408조)

팔 때 : B에 대한 분할채권관계.

1개의 가분급부인 자동차를 목적으로 하는 B에 대한 채권이, 다수의 자(갑, 을, 병) 에게 분할 즉 나누어 쪼개져서 귀속하는 관계이다. 갑, 을, 병은 하나의 가분급부인 자동차를 각자의 지분에 따라 나누어서, 그 분할된 급부부분에 관하여 독립한 채권을 갖는다. 특별한 의사표시가 없었으므로 균등한 비율로 분할된 채권을 갖는다. (제408조)

민법은 다수사용자의 채권관계에 관하여 분할채권관계를 원칙으로 하고 있기 때문이다. (이설 없음, 대판 1992.10.27[90다 13628] 참조) 학설과 판례에서는 분할의 원칙 적용범위를 최대한 제한하려고 하고 있으나 이 사례에서는 그 예외(공동불법행위로 손해배상채무를 부담하는 경우-제760조, 가사에 관하여 부부의 한쪽이 채무를 부담하는 경우-제832조, 공유자의 공유물관리비용채무 등)에 해당이 없어 분할의 원칙이 적용된다.

2) 갑이 A，B에게 각각 90만원을 전액지급하거나 수령한 경우에는 어떤 문제가 발생하는가?

90만원 전액지급시 : 채권자 A가 갑의 분할액을 넘는 변제를 받은 때에는, 부당이득으로서 채무자 갑에게 반환하여야 할 의무를 진다. 또한 갑은 A에게 자신의 지분을 초과하는 범위에서 을, 병의 채무를 대신 변제한 것이 된다. (그러나, 이 경우에 분할채무자 갑은 변제를 하는 데에 이해관계나 정당한 이익이 있는 제3자가 되지 않음을 주의하여야 한다. 제469조 참조.) 특별한 약정이 없는 한 분할채무의 대내관계에 있어서도 그 비율은 균등하다고 해석하여야 하므로, 자기가 부담하여야할 비율 이상으로 변제한 채무자 갑은 다른 채무자 을, 병으로부터 그 대가를 요구할 수 있다.

12만원 전액수령시 : 채권자 갑은 분할액을 넘는 변제를 받은 것이므로 부당이득으로서 반환하여야할 의무를 진다. 특별한 약정이 없는 한 분할채무의 대내관계에 있어서도 그 비율은 균등하다고 해석하여야 하므로, 자기가 얻게 될 비율을 넘어서 변제를 수령한 채권자 갑은 자기 지분의 초과부분을 다른 채권자 을, 병에게 나누어 주어야 한다.

분할채권(채무)관계에서 각각의 채무 및 채권은 독립된 것이므로, 각 채권자는 자기가 가지는 채권액 이상의 이행을 청구하지 못하는 동시에, 각 채무자도 자기가 부담하는 채무액 이상을 변제하지 못한다. 분할액을 넘는 부분은, 타인의 채권의 행사 또는 타인의 채무의 이행이 된다.

3) 을이 A가 자기의 채무를 변제ㆍ대물변제ㆍ공탁하거나 상계ㆍ면제ㆍ혼동ㆍ시효소멸된 경우에는 어떠한가?

분할채권관계는 불가분채권, 연대채무의 관계와는 달리 각각 독립적인 채권, 채무관계가 성립하는 것이므로, 을의 위와 같은 경우 다른 분할채무자는 특별한 의사가 없는 경우 채무자 을에 의하여 대신 이행(변제, 대물변제, 공탁)되거나 상계, 면제, 혼동, 시효소멸된 자신의 채무부분에 대해서 균등한 비율로 을에게 지급하여야 한다.

참고: 연대채무의 경우, 변제(제413조), 대물변제, 공탁, 이행의 청구, 경개, 상계(제418조 1항), 채권자지체 시 절대적 효력을 갖고, 상계(제418조 2항), 면제, 혼동, 소멸의 경우 부담부분의 범위에서 절대적 효력이 있으며, 시효의 중단, 정지, 채무자의 과실과 채무불이행, 확정판결 등의 경우 상대적 효력이 있다.

채권자지체

채무자가 채무내용에 쫓은 이행을 하기 위해서는 채권자의 수령 또는 협력을 필요로 하는 경우가 대부분이다. 이를 대비하여 민법은 채권자가 이행을 받을 수 없거나 받지 아니한 때에는 이행의 제공 있는 때로부터 지체책임이 있음을 규정하고 있다(400조). 이를 채권자지체 또는 수령지체라고 한다.

1. 채권자지체의 요건

(1) 채무이행에 관해 채권자의 협력 없이는 이행이 완료되지 않는 채무라야 한다.

(2) 채무의 내용에 쫓은 이행의 제공이 있어야 한다.

(3) 채권자가 수령에 장애가 되는 객관적인 사정이 없음에도 불구하고 수령하지 않은 경우라야 한다. 그러나 수령불능의 경우에는 이행불능과의 구별이 쉽지 않은 문제점이 있다. 예를 들어 당사자 쌍방의 책임 없는 사유에 의해 이행불능이 된 경우에 영역설은 장애가 누구의 영향범위에서 생겼는가에 따라 수령불능과 이행불능을 구별한다. 즉, 급부를 불능케한 장애가 채권자쪽에 있으면 수령불능, 채무자쪽에 있으면 이행불능이 된다.

(4) 채권자는 변제의 제공을 수령할 법률상의 의무를 가진다는 채무불이행책임설에 따르면 채무불이행의 일반요건으로 채권자의 귀책사유와 채권자의 수령불능 또는 수령거절의 위법성을 요구하게 된다.

2. 채권자지체의 효과

(1) 채무자의 책임의 경감 : 채권자지체 중에는 채무자는 고의 또는 중과실로 인한 채무불이행에만 책임을 진다. 그리고 채권자가 채무자의 고의, 중과실을 입증하여야 한다.(401조)

(2) 이자의 정지 : 채권자지체 중에는 채권의 이자를 지급할 의무가 없다.

(3) 비용의 채권자부담 : 채무자는 비용상환청구권을 갖게 되고 이것은 원채권과 관계없이 독립적으로 존재한다.

(4) 위험의 이전 : 민법은 쌍무계약에 있어 채무자부담주의를 취하고 있으나 이 때에는 위험이 채권자에게 이전한다.

(5) 손해배상청구 및 계약해제 : 채무자는 채무불이행의 일반원칙에 따라 채권자의 협력의무 위반을 이유로 손해배상청구 및 계약해제를 할 수 있다.

3. 채권자지체의 소멸

일반적인 채권의 소멸원인에 의해 소멸한다. 그 외 채권자지체책임만을 채무자가 면제하거나 채무자의 고의, 중과실에 의해 이행불능이 된 경우, 채권자가 일정요건 하에 수령을 최고한 경우에도 채권자지체가 소멸한다.

이행불능

이행불능이란 계약성립 후에 채무자의 귀책사유로 인하여 채무자가 급부를 실현하는 것이 불가능하게 된 경우를 말한다.

1. 이행불능의 요건

(1) 이행이 불능일 것

1) 불능여부의 판단기준은 사회관념 또는 거래관념에 따라 결정된다.

2) 이행불능이 되기 위해서는 후발적 불능이어야 한다. 예를 들면 부동산을 이중매도하고 매도인이 그 중 1인에게 먼저 소유권이전등기를 경료해준 경우에 특별한 사정이 없는 한 다른 매수인에 대한 소유권이전등기의무는 이행불능의 상태에 놓인다.

3) 잔존부분만으로 계약목적을 달성할 수 없는 경우에는 전부불능으로 처리할 수 있다(채무일부의 이행불능).

4) 불능은 이행기를 표준으로 하기 때문에 현재 불능이라도 이행기에 가능하면 불능이 되지 않는다. 또한 이행기 전이라도 불능인 것이 확실한 때는 이행기를 기다리지 않고 이행불능이 된다.

(2) 채무자의 귀책사유가 있을 것

채무자 본인은 물론 이행보조자의 고의, 과실에 의한 경우에도 이행지체와 마찬가지로 채무자가 책임을 진다. 채무자의 이행지체 중의 급부불능에 대해서는 귀책사유가 없더라도 채무자가 책임을 지지만, 이행지체가 없었다 하더라도 역시 이행불능이 생겼으리라는 것을 입증한 경우에는 면책된다(392조). 그리고 귀책사유가 없다는 것에 대한 입증책임은 채무자에게 있다.

2. 이행불능의 효과

전보배상청구권(390조)와 계약해제권(546조) 대상청구권과 배상자 대위가 있다.

(1) 전보배상청구권

급부의 전부가 채무자의 귀책사유로 불능이 된 경우에 본래의 급부를 목적으로 하는 청구권은 소멸하며, 이에 갈음한 전보재상청구권이 발생한다.

(2) 대상청구권

1) 의의 : 대상청구권이란 급부가 불능이 된 경우에 채무자가 ‘그 배상으로서 수취한 것’의 인도, 또는 채무자가 취득한 ‘배상청구권’의 양도를 청구할 수 있는 권리를 말한다. 채무자가 이행불능이 생긴 것과 동일한 원인에 의해 채무자가 이행 목적물의 대상이라고 생각되는 이익을 취득한 경우에는, 채권자가 입은 불이익의 한도에서 그 대상의 인도를 청구할 수 있는 권리이다.

2) 인정여부 : 우리 민법은 대상청구권에 대한 규정을 두고 있지 않지만 형평의 원칙에 비추어 판례와 통설은 이를 인정하고 있다.

3) 요건 : 대상청구권이 인정되기 위해서는 후발적 불능이어야 하고 채무자의 귀책사유로 인한 이행불능의 경우에는 손해배상청구권과 대상청구권을 채권자가 선택적으로 행사할 수 있다. 이행불능으로 채무자가 원래의 급부에 갈음하는 이익을 얻어야 하며, 이 대상적 이익은 불능이 된 급부와 동일성이 인정되어야 한다.

4) 범위 : 판례는 이행불능으로 인한 손해를 한도로 이익을 구할 수 있다고 하고 있다.

5) 행사 : 채권자가 채무자에게 이행을 청구하여야 한다.

(3) 배상자의 대위

1) 의미 : 채권자가 그 채권의 목적인 물건 또는 권리의 가액전부를 손해배상으로 받은 때에는 채무자는 그 물건 또는 권리에 관하여 당연히 채권자를 대위한다(399조). 손해배상자의 대위를 인정하지 않으면 채권자가 부당이득을 취하는 것이 되기 때문이다.

2) 효과 : 손해배상채권의 목적인 물건 또는 권리가 당연히 배상자에게 이전하지만, 손해배상 전액을 배상한 경우라도 항상 대위권을 행사할 수는 없다.(케이스 문제)

이행지체에 있어서 채무자의 귀책사유

이행지체란 채무의 이행이 가능함에도 불구하고 채무자의 귀책사유에 의해 이행기를 경과하는 것을 말한다. 그리고 귀책사유란 채무불이행의 급부장애로 인해 발생된 손해를 채무자의 책임으로 돌려 채권자에게 손해배상청구권을 발생케 할 수 있는 채무자의 주관적 요건이다.

(1) 원칙

민법 390조에 의하면 이행불능에 대해서만 채무자의 귀책사유를 요구하고 있으나, 학설은 이행지체에 관하여도 귀책사유를 요건으로 인정한다. 채무자의 귀책사유는 고의, 과실은 물론 법정대리인이나 이행보조자의 고의, 과실도 포함한다. (민법개정안에서는 해석상의 어려움을 제거하기 위해 390조 단서를 ‘그 이행이 이루어지지 아니한’으로 정정하였다.) 여기서 고의라 함은 위법한 결과를 인식하면서 이를 의욕하는 것이고 과실은 1) 추상적 과실은 채무자가 자신의 직업, 사회 경제적 지위에 비추어 거래상 요구되는 일반적 주의를 게을리한 것이고 2) 구체적 과실은 일정한 지식과 능력을 가진 채무자가 일정한 상황하에서 자신의 개인적 능력에 따른 주의를 게을리 한 것이다. 추상적 과실이 일정한 수준의 객관적 행위기대에서 그 귀책근거를 찾는 것이라면, 구체적 과실은 채무자 개인의 능력에서 귀책근거를 찾는다고 할 수 있다.

(2) 법정대리인의 고의, 과실

1) 의의 : 채무자는 채무이행을 위해 제3자를 사용하는 것이 허용된다. 그러나 타인을 사용하여 이익을 얻었다면 이에 대한 위험, 불이익 역시 부담하여야 하는 것이 공평하므로 민법은 이행보조자의 고의, 과실에 대하여는 채무자가 자기의 고의, 과실과 마찬가지로 책임을 지도록 하고 있다(391조).

2) 법정대리인 : 친권자, 후견인, 법원에 의해 선임된 부재자의 재산관리인와 부부, 유언집행자, 파산관재인 등의 대리인도 법정대리인에 포함된다.

3) 이행보조자 : 협의의 이행보조자는 채무자가 채무이행에 관하여 사용 또는 지배하에 둔 자를 말한다. 이러한 자는 채무자의 지시 또는 행위에 따르고 채무자는 이행 시 이행보조자에게 필요한 주의를 다해야 할 채무도 부담한다. 이에 대해 채무자를 보조하는 것이 아닌 제3자가 채무자를 대신하여 이행하는 경우를 이행대행자라 하는데 채무자로부터의 독립성이 강한 점에 특징이 있다.(3가지 경우 비교!!) 그리고 사용, 수익권자와 공동으로 목적물을 사용하는 자를 이용보조자라 한다. 다만, 채무자가 법정대리인이나 이행보조자에 대해 책임을 부담하는 것은 채무의 이행과 실질적으로 관련된 고의, 과실에 의한 손해야기행위에 국한될 뿐이고 보조행위의 기회를 이용하여 발생한 모든 일탈행위까지 책임지는 것은 아니다.

(3) 입증책임

계약의 존재에 대해서는 채권자가 입증하여야 하지만, 이행지체에 대한 채무자의 귀책사유 유무의 입증책임은 채무자가 진다.

채권의 실현과정과 법적 문제

(1) 채권의 기본효력 : 채권의 주된 효력은 채무자에 대한 청구력과 채권자가 급부를 수령한 것을 적법하게 보유하는 급부보유력이다.

(2) 채무의 불이행

1) 이행강제 : 통상계약은 기본적으로 경제외적 강제를 필요로 하지 않는다. 그러나 계약을 위반한 자는 시민사회의 기본규범을 어긴 것이므로 채무자가 국가의 강제력을 빌려 그 계약내용을 강제로 실현할 수 있다. 민법은 이를 위해 소송을 통한 현실적 이행강제를 규정하고 있다(389조).

2) 손해배상 : 계약이 확정적으로 이행될 수 없거나 최종적으로 이행되어도 이행이 지체되었거나 계약의 불완전한 이행을 원인으로 하는 손해가 발생하는 경우 계약의 효력으로서 손해배상의 청구가 문제된다.(390, 393조)

(3) 손해배상(금전배상)의 확보

채무가 종국적으로 이행될 수 없는 경우 채권자는 손해배상을 통해 간접적인 만족을 얻을 수 밖에 없는데 이 경우 채무자의 재산을 보전시켜 채권자에게 귀속시키기 위한 방법으로 채권자대위권과 채권자취소권을 인정하고 있다.

선택채권의 특정

선택채권은 수개의 급부 중에서 어느 개성에 착안하여 선택한 1개의 급부가 목적으로 확정되는 채권이다. 이는 여러 개의 이미 확정된 목적물 중에 하나를 선택했다는 점에서 종류채권과 구별된다. 선택채권이 이행되려면 수개의 급부 중에서 어느 하나가 선택, 특정되어 단순채권으로 변경되어야 한다.

(1) 선택에 의한 특정

1) 선택권이란 수개의 급부 중에서 하나의 급부를 선정하는 일방적 의사표시로 형성권의 일종이다.

2) 선택권자는 특약이 있는 경우에는 그에 따르고 법률의 규정에 의해 선택채권이 발생하는 경우에는 법률의 규정에 의한다. 특약이나 법률의 규정이 없는 경우에 선택권은 채무자에게 있다(380조).

3) 당사자가 선택하는 경우 그 선택은 상대방에 대한 의사표시로 하며, 선택의 의사표시는 상대방에게 도달한 때부터 효력이 발생하므로 효력발생 이후 상대방의 동의없이 철회하지 못한다(382조). 그리고 제3자가 선택하는 경우 선택권은 채무자 및 채권자에 대한 의사표시로 한다.(383조)

4) 선택권의 이전 : 당사자 일방이 선택권 갖는 경우(381조)와 제3자가 선택권 갖는 경우(384조)

5) 선택의 효과 : 선택채권은 선택에 의해 특정물채권이 되는 것이 아니고, 단순채권으로 변하게 되어 채무자는 선택된 1개의 급부에 대하여만 급부의무를 부담한다. 즉, 선택채권은 선택된 급부의 성질에 따라 다시 특정물채권, 종류채권, 금전채권 등으로 변하고 선택의 효력은 채권발생 당시로 소급한다(386조).

(2) 급부불능에 의한 특정

채권의 목적으로 선택할 수개의 급부 중 원시적 또는 후발적 불능으로 인해 이행이 불능으로 된 경우에 있어서의 특징을 말한다.

1) 원시적 불능의 경우 채권은 잔존한 가능한 급부에 대해서만 성립한다.

2) 후발적 불능의 경우 : 선택권을 가지는 자의 과실에 의해 불능이 된 경우 채권은 잔존하는 급부에 한하여 선택채권이 존재하며(385조) 다만 선택권을 갖는 채권자의 과실에 의하여 급부불능이 된 경우 채무자는 채권자에게 손해배상을 청구할 수 있다. 그리고 선택권 없는 당사자의 과실로 인하여 수개의 급부 중 하나의 급부가 이행불능이 된 때에는 특정이 발생하지 않는다.(케이스!!)

3) 효과 : 불능에 의한 특정은 선택에 의한 특정과는 달리 소급효가 없다.

금전채권은 일정액의 금전의 급부를 목적으로 하는 채권으로(금액채권) 비금전채권의 경우와 달리 이행불능이 발생하지 않는다. 그리고 이에 대해 일반적인 채무불이행의 원칙에 예외가 인정된다.

(1) 채권자의 손해증명의 불요

금전채무의 불이행은 당연히 일정한 손해를 발생케 하는 것으로 보아 채권자는 손해의 증명을 할 필요가 없다(397조 2항). 금전채무불이행의 손해배상액은 법정이율에 의해 결정되는데 만약 법령의 제한에 위반하지 아니한 약정이율이 있으면 그 이율에 의하고, 또 계약당사자간에 채무불이행에 관한 손해배상액을 예정한 경우에는 이에 의한다.

(2) 채무자의 귀책사유의 불요

금전채무에 있어서는 채무자에게 이행기에 이행이 없다면 즉시 이행지체가 된다는 절대적인 책임을 인정한다. 즉, 채무자는 과실없음을 이유로 항변할 수 없다. 여기서 천재지면이나 전쟁과 같은 불가항력의 경우에도 책임을 지느냐가 문제되는데 통설과 판례는 이를 인정하고 있다. 그래서 이러한 불이행의 책임을 면하게 하기 위해 천재지변이나 경제공황, 통화개혁 등 이상상태의 경우 국가가 금전채무자를 위해 법령으로 그 지급을 연기할 수 있다(지급유예조치).

종류채권의 특정

(1) 의의

인도해야 할 목적물이 개성적 표지에 의해 구체적으로 확정되는 경우에는 특정물채권이라 한다. 일정한 종류와 수량으로 정해진 물건의 인도를 목적으로 하는 채권을 종류채권이라 말한다(불특정채권이라고도 함). 종류채권에서 실제로 채무를 이행하기 위해서는 정해진 종류에 속한 물건 중에서 일정량의 물건을 구체적으로 선정하여야 한다. 이러한 종류채권의 급부대상이 특정물로 정해지는 것을 종류채권의 특정이라 하고 이는 1차적으로는 당사자의 합의에 의해, 합의가 없을 시에는 채무자가 물건을 인도하기 위해 필요한 행위를 완료한 때에 특정된다.

(2) 특정의 방법

1) 당사자의 의사에 의한 특정

종류채권이 성립한 후 당사자의 합의에 의해 목적물을 특정하거나 당사자의 일방 또는 제3자에게 지정권한을 부여하여 할 수 있다. 이 경우에 종류물 중에서 일정수량의 부분을 다른 부분으로부터 구별할 수 있을 정도로 특정(분리독립)하여야 한다.

2) 채무자의 행위에 의한 지정

채무자가 이행에 필요한 행위를 완료한다는 것은 변제의 제공을 의미한다(460). 종류채무의 경우에 특별한 약정이 없는 한 채권자의 현주소가 이행장소이므로 채무자는 채권자의 주소지에 가서 변제를 해야 한다. 이를 지참채무라 하는데 이 경우에는 급부목적물을 현실적으로 제공한 때에, 채권자가 채무자의 주소에 와서 목적물을 수령해야 하는 추심채무의 경우에는 채무자가 급부목적물을 분리하여 인도의 준비를 하고 채권자에게 통지한 때, 그 외의 장소에서 급부해야 하는 송부채무의 경우에는 목적물이 제3의 장소에 도달하고 채권자에게 현실적으로 제공된 때에 특정된다.

3) 강제집행에 의한 특정

대체물을 내용으로 하는 종류채권에서 강제이행의 경우 집행관이 목적물을 압류한 때에 특정이 발생한다.

(3) 특정의 효과

1) 선관주의의무 : 채무자는 특정된 목적물에 대한 선관의무를 부담한다. 따라서 특정 이후 목적물이 멸실된 경우에 대해 채무자의 책임이 있는 경우에는 채무자가 손해배상을 부담하고, 책임이 없는 경우에는 급부의무를 면한다. 그러나 특정된 종류물의 수령을 채권자가 지체하는 경우에는 채무자의 보관상의 주의의무는 경감되고, 쌍방의 과실이 없을 때는 채무자는 반대급부청구권을 상실하지 않는다.

2) 급부위험의 이전 : 특정된 물건이 양 당사자의 귀책사유 없이 멸실된 경우 채무자는 다시 동일한 물건으로 급부할 의무를 부담하지 않는다. 그러나 채무자는 채권자에 대해 반대급부를 청구할 수 없다. 즉, 종류물의 특정 후에 급부위험은 채권자에게 이전하지만, 채권자의 수령지체가 없는 한 종류물의 특정만으로 반대급부위험이 채권자에게 이전되지는 않는다.

3) 채무자의 변경권 : 종류채권의 경우 종류물의 개성이 중요시되지 않으므로 특정 이후에 채무자가 동종, 동량의 다른 물건을 인도하는 것이 채권자에게 불이익을 주지 않는 한 채무불이행이라 볼 수 없다. 그러므로 종류채무자에게는 특정 이후에도 이행할 목적물을 변경할 수 있는 ‘변경권한’이 인정된다.

급부의 종류

(1) 작위, 부작위 급부

급부내용이 채무자의 적극적 행위인가 소극적 행위인가에 따른 분류로, 작위급부와 부작위 급부의 종류 및 성질의 차이에 따라 채무의 강제적 실현 방법이 다르다는 점에 그 구별의 실익이 있다. 작위채권의 강제이행은 국가권력에 의한 직접강제의 방법에 의하여 이루어진다. 이에 대해 부작위채권은 강제이행은 채무자의 비용으로 그 위반의 결과를 제거하여 원상회복하는 것이 그 내용이 된다.

(2) 주는, 하는 급부

물건의 인도를 내용으로 하는 급부(인도채무)와 작위 또는 부작위를 내용으로 하는 급부(행위채무)가 있다. 주는 급부가 주로 직접강제에 의해 강제이행 되는 반면, 하는 급부에 있어서의 강제이행은 대체집행 또는 간접강제에 의한다.

(3) 대체적, 부대체적 급부

타인의 행위로 대신할 수 있으면 대체적 급부라 하고 그렇지 않으면 부대체적 급부라 한다.

(4) 특정물, 불특정물급부

인도의 목적물이 특정되어 있느냐 여부에 의한 구별이다. 이행의 방법, 시기 및 위험부담의 문제에서 구별의 실익이 있는데 특정물급부는 특정된 목적물의 인도를, 불특정급부는 일정한 종류에 속하는 물건의 일정량의 인도를 목적으로 한다. 따라서 특정물급부는 급부목적인 특정물이 멸실되면 이행이 불가능하게 된다. 불특정급부에서는 시장에 그 종류물이 언제든지 있다는 전제하에 급부불능을 인정하지 않는다. 다만, 종류채무의 특정 등을 통해 그 특정요건이 충족된 이후에는 특정물 급부와 같이 급부불능을 인정할 수 있다.

(5) 가분, 불가분 급부

가분급부는 급부의 본질 또는 가치를 손상함이 없이 급부를 분할하여 실현할 수 있는 것이고, 불가분급부는 분할하여 실현할 수 없는 급부이다. 급부의 가분성은 당사자의 의사에 의하지만, 당사자의 의사가 없을 경우 급부의 성질 또는 법률의 규정에 의한다.

(6) 일회적, 회귀적, 계속적 급부

일회적 급부는 컴퓨터의 인도같이 급부의 실현이 한번으로 끝나는 급부이며, 회귀적 급부는 매일 우유 배달과 같이 일정한 간격을 두고 일정한 급부를 반복적으로 실현하는 급부이다. 그리고 수도나 전기의 공급 등 계속적 급부는 시간적으로 끊기지 않고 계속적, 반복적으로 실현해야 하는 급부이다. 여기서 회귀적 급부와 계속적 급부의 경우 신의성실의 원칙과 사정변경의 원칙이 크게 작용하며 법률관계의 종료에 있어 소급효를 인정할 수 없어 해지가 인정된다.