[채권법] 계약 자유의 원칙과 제한

 

계약 자유의 원칙과 제한

 

1. 계약 자유의 원칙

(1) 의의

계약 자유의 원칙이란 계약에 의한 법률관계의 형성은 법의 제한에 부딪히지 않는 한 완전히 각자의 자유에 맡겨지며, 법도 그러한 자유의 결과를 가능한 승인한다는 원칙이다. 이는 사법관계를 각자의 의사에 의하여 자유로이 규율하게 하려는 사적 자치 또는 개인의사 자치의 원칙으로부터 표현된 것이다.

우리 헌법에서 보장하는 행복추구권은 그 수단으로 일반적 행동자유권을 인정하고 있는데, 이러한 행동자유의 가장 주요한 행사방법은 법률관계를 형성하는 법률행위라 할 수 있다. 따라서 계약자유의 원칙은 헌법에서부터 그 근거를 찾을 수 있으며 민법에서도 이를 보장하고 있다.

 

(2) 내용

1) 체결의 자유

당사자가 어떤 계약을 언제, 누구와 자유로이 결정할 수 있는 자유를 체결의 자유라 한다. 계약은 보통 청약과 승낙으로 성립하므로, 이는 당연히 청약의 자유와 승작의 자유를 포함한다.

2) 내용 결정의 자유

계약을 체결할 때에 쌍방의 당사자가 그 계약의 내용을 자유로이 정할 수 있는 것을 말한다. 내용 결정의 자유는 체결의 자유가 있어야만 이루어질 수 있는 것이기 때문에, 내용 결정의 자유가 체결의 자유의 완전한 보장을 제한한다고도 말할 수 있다.

3) 방식의 자유

계약의 성립에서 중요한 부분은 당사자의 합의이며, 일정한 방식을 요하지는 않는다.

 

(3) 작용

계약의 자유는 근대 시민사회에 들어서면서 개인을 봉건적, 신분적인 구속으로부터 해방하고, 그에게 자유활동의 기회를 주고자 하는 데서 성립되고 인정된 것이다. 그러나 계약의 자유를 보장하는 자본주의 경제가 발전함에 따라 경제주체 사이의 경제적 불평등이 생기고, 강자가 약자를 지배하는 불합리한 경제체제를 형성하게 되었다.

즉 계약 자유의 원칙은 경제주체의 자유활동과 자유경쟁을 촉진하여 자본주의경제가 발전하는 근원이 되었지만, 이로 인해 자본과 기업의 집중화가 이루어져 대기업 내지 그 결합이 경제사회에서 독점적 지위를 차지하게 되었다. 결국 계약 당사자 사이의 경제적, 사회적 힘의 차이 때문에 경제적 약자는 강자의 힘에 눌려 계약의 의사 결정의 자유를 빼앗기게 되어, 많은 사람에게 있어 계약의 부자유로 바뀌어 지게 된 것이다. 이러한 의미에서 계약의 자유란 추상적, 형식적 자유에 지나지 않았다.

이러한 계약 자유의 원칙이 사회경제적 불평등을 야기함에 따라, 사회존립의 유지를 위하여 여러 조치를 취하게 된 것이다. 즉 오늘날에는 약자를 보호하고, 실질적 평등을 이루기 위하여 계약 내용에 간섭하고 계약 자유의 원칙을 제한하게 된 것이다.

 

 

2. 계약 자유의 원칙에 대한 제한

(1) 체결의 자유와 제한

계약 당사자의 일방이 상대방에 대하여 특정내용의 계약을 체결하여야 할 법률적 의무를 부담하는 경우에는, 그 한쪽 당사자의 계약체결의 자유는 제한되고, 계약의 체결이 강제된다.

 

1) 공법상의 체결강제는 독점기업의 체결의무, 공공적-공익적 직무담당자의 체결의무, 통제경제와 계약강제의 세 가지로 나누어 볼 수 있다.

국민의 일상생활에 있어 중요한 사업이나 재화를 공급하는 공익적 독점기업은 정당한 이유 없이는 급부제공을 거절하지 못한다. 이와 같은 사업에 있어 기업이 국가의 특허나 허가를 얻어 독점하고 있다면 계약의 자유는 관철될 수 없고, 국민의 사람다운 생존을 보장할 수 없기 때문에 따로 규정이 없더라도, 체결의무는 인정된다고 하는 것이 옳다. 만약 그에게 부과된 체결의무를 이행하지 않으면 법령이 정하는 제재를 받게 되고, 그 밖에 불법행위에 의한 손해배상의무가 발생하게 된다. 공공적, 공익적 직무에 관하여는 정당한 이유 없이 직무의 집행을 거절할 수 없고, 비상상태에 의한 통제경제 아래에서는 체결금지 또는 강제가 주요재화의 관리 및 분배를 위한 중요한 방법이 된다.

2) 사법상의 체결에서는 일정한 자가 청약을 한 경우에, 상대방은 이를 거절하지 못하는 것으로 함으로써 계약이 성립한 것으로 다루는 경우가 민법상 인정되어 있다.

 

(2) 내용결정의 자유와 제한

계약 내용을 결정하는 자유도 강행법규에 위반하는 법률행위와 선량한 풍속 기타의 사회질서에 위반하는 사항을 내용으로 하는 계약은 무효이다. 그리고 특정한 경우에 있어 당사자가 어떤 물건에 관하여 계약을 맺으려면 반드시 그 법규가 정하는 내용의 계약을 맺어야만 하는 경우가 있다. 우리의 경제질서는 자유경제이나 일정한 중요물자의 가격이 법령으로 규제되어 있어 규제된 계약의 성립을 볼 수 있다.

 

(3) 계약방법의 자유와 제한

계약은 원칙적으로 합의만으로 완전한 효력을 발생하게 되는 것으로 방식의 자유가 계약 자유의 한 내용을 이룬다. 그러나 예외적으로 특정의 방식을 요구하는 때가 있는 데, 이는 법률관계의 명확을 꾀하고 증거를 보전하려는 한편 당사자로 하여금 신중하게 계약을 하게 하려는 것에 그 목적이 있다.

 

(4) 국가의 허가 또는 증명을 필요로 하는 계약

계약이 유효가 되기 위해서는 일정한 행정관청의 동의, 인가, 허가 등을 필요로 하거나 일정한 증명이 있어야 하는 수가 있다. 이러한 제한은 주로 국가시책의 실현이 사인의 거래행위에 의하여 방해될 염려가 있을 때 사용하는 것이다.