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제40장 횡령과 배임의 죄

제355조(횡령, 배임) ①타인의 재물을 보관하는 자가 그 재물을 횡령하거나 그 반환을 거부한 때에는 5년 이하의 징역 또는 1천500만원 이하의 벌금에 처한다.

… 判. (불법영득의사) 권리자를 배제하고 타인의 물건을 자기의 소유물과 같이 그 경제적 용법에 따라 이용, 처분할 의사를 말한다. <배타경이 / 절횡강사공: 절도, 횡령, 강도, 사기, 공갈>

… 횡령죄는 순수 재물죄(타인의 재물)

- 判. (계좌송금) 현금을 계좌로 송금받은 경우 그 송금받은 ‘현금’은 일관되게 ‘재물’로 보면서, ‘예금이 계좌이체’된 경우 계좌이체로 취득한 것은 ‘예금채권’이고 이는 ‘재산상 이익’으로 보는 경향이 있다.

- 判. (동업과 횡령) 동업재산은 동업자의 합유에 속하여 타인의 재물이 되므로, 동업재산을 보관 중 임의로 횡령하면 횡령 금액 전부에 대해 횡령죄가 성립한다.

… 횡령죄 주체 = 보관자 지위: 判. 재물 보관에 관한 위탁관계는 사실상 관계로 족하다.

- 위탁관계: 조리, 관습 기타 거래상의 신의성실의 원칙에 의해서도 발생할 수 있고, 위탁자에게 유효한 처분권한이 있을 필요도 없으며 사실상의 관계로 충분하다.

- 判. (착오송금) 계좌명의인이 송금·이체의 원인이 되는 법률관계가 존재하지 않음에도 계좌이체에 의하여 예금채권 상당의 돈을 취득한 경우, 그와 같이 송금·이체된 돈에 대하여 송금의뢰인을 위하여 보관하는 지위에 있다. 이때 계좌명의인이 그 돈을 그대로 보관하지 않고 영득할 의사로 인출하면 횡령죄가 성립한다.
(→ 이 법리에 따르면 착오송금된 금원을 타인의 계좌에 이체한 것도 횡령죄가 성립할 수 있다.)

- 判. (착오이체 된 비트코인 임의처분은 횡령x, 배임x) 비트코인은 재산상 이익이므로 횡령은 성립 불가하고, 착오송금 횡령죄 인정 판례를 유추하여 피고인을 배임으로 처벌하는 것은 죄형법정주의에 반한다. (∵ 신임관계에 기초하여 가상자산을 보존하거나 관리하는 지위에 있다고 볼 수도 없다.)

- 判. [타인의 금전을 계좌송금 받은 경우] 금전은 수탁자만이 법률상 지배, 처분할 수 있어 수탁자가 보관자의 지위를 가지나, 수탁계좌가 법인 계좌인 경우 법인의 대표이사가 재물 보관자가 된다.

- 判. (부동산) 부동산의 보관자의 지위는 점유의 여부가 아니라 그 부동산을 제3자에게 유효하게 처분할 수 있는 권능의 유무를 기준으로 결정하여야 한다.

c.f) 判. (부동산 횡령죄 기수시기) 표현설 vs 실현설. 판례는 표현설의 입장에 서면서도 보관물이 부동산일 경우 등기이전이 있는 때 기수가 된다고 한다. ex)명의수탁자가 신탁받은 부동산에 근저당권설정등기를 마치는 때, 건물을 자기명의로 보존등기를 경료한 때 기수o / 동업계약에 기해 식재된 수목(부동산)을 관리,보관하던 동업자 일방이 임의로 제3자에게 수목을 매도하기로 계약을 체결한 후 계약금을 수령,소비했으나 계약의 추가적인 이행이 진행되지 아니한 경우 미수o(∵ 입목으로서 벌채되기 전까지는 부동산이므로)

- 判. (자동차) 보관위임자나 보관자가 차량의 등록명의자일 필요는 없고, 소유권의 취득에 등록이 필요한 타인 소유의 차량을 인도받아 보관하고 있는 사람이 이를 사실상 처분하면 횡령죄가 성립한다.
(타인에게 임의 매도한 경우 사기죄 성부가 문제된다.)

- 判. (지입차주 횡령o) 지입회사에 소유권이 있는 차량에 대하여 지입회사에서 운행관리권을 위임받은 지입차주가 지입회사 승낙 없이 보관 중인 차량을 사실상 처분하거나 지입차주에게서 차량 보관을 위임받은 사람이 지입차주 승낙 없이 보관 중인 차량 사실상 처분한 경우, 횡령죄가 성립한다.

c.f) 判. (지입회사 운영자 배임o: 타사자) 지입차주가 자신이 실질적으로 소유하거나 처분권한을 가지는 자동차에 관하여 지입회사와 지입계약을 체결함으로써 지입회사에 그 자동차의 소유권등록 명의를 신탁하고 운송사업용 자동차로서 등록 및 그 유지 관련 사무의 대행을 위임한 경우, 지입회사 운영자는 지입차주와의 관계에서 ‘타인의 사무를 처리하는 자’의 지위에 있다. → 지입회사 운영자가 지입차주 동의 없이 저당권 설정함은 배임o

- 判. (용도를 정하여 위탁받은 금전O) 타인으로부터 목적, 용도를 정하여 위탁받은 금전은 정해진 목적, 용도에 사용할 때까지는 이에 대한 소유권이 위탁자에게 있는 것으로서, 수탁자가 그 위탁의 취지에 반하여 제한된 용도 이외의 다른 용도에 소비할 때 횡령죄를 구성한다.
cf. 횡령죄설(위탁자에게 돌려주기까지는 위탁자의 소유임을 중시) vs 배임죄설(가치성이 중시되는 금전의 특수성 강조)

c.f) [운반을 부탁받은 물건을 단독 운반하다 임의 처분(장물임은 몰랐음)] 횡령죄 성립(판례)
[위탁자와 함께 운반하던 현금을 영득] 절도죄 성립(판례)

- 判. (점유보조자 횡령o) 민법상 점유보조자 점원이라도 그 물건에 대하여 사실상 지배력을 행사하는 경우에는 형법상 보관의 주체로 볼 수 있으므로 이를 영득한 경우에는 절도죄가 아니라 횡령죄에 해당한다.

- 判. (액면을 보충, 할인하여 달라는 의뢰를 받고 액면 백지인 약속어음을 교부받은 자가 보충권의 한도를 넘어 보충하여 임의로 사용한 경우, 횡령죄x) 보관자의 지위에 있다 할 수 없으므로 횡령죄x (배임죄 성립 가능)

- 判. 수표발행 권한을 위임받은 자는 타인의 재물을 보관하는 자o → 횡령죄o

- 判. 채권지급담보 위하여 채무자가 발행, 교부한 수표를 소지한 채권자는 타인의 재물을 보관하는 자x

… 횡령죄 객체 = 재물

- 判. (주권o) 예탁결제원에 예탁되어 계좌 간 대체 기재의 방식으로 양도되는 주권이 횡령죄의 객체가 될 수 있다.

- 判. (주식x) 주권이 발행되지 않은 상태에서 주권불소지 제도, 일괄예탁 제도 등에 근거하여 예탁결제원에 예탁된 것으로 취급되어 계좌 간 대체 기재의 방식으로 양도되는 주식이 횡령죄의 객체가 될 수 없다.

※ 위탁 판매대금 착복에 대한 죄책: 금전 수수를 수반하는 사무처리를 위임받은 자가 그 행위에 기해 위임자를 위해 제3자로부터 수령한 금원을 임의로 소비한 경우 ① 배임죄설 ② 횡령죄설이 대립하고, 판례는 횡령죄설 입장에서 위탁매매에 있어 위탁품의 소유권은 위임자에게 있고 판매대금은 이를 수령함과 동시에 위탁자에게 귀속하므로 횡령죄가 성립한다고 판시하였다. 위임자를 위해 제3자에게 수령한 금원은 위임자 소유이므로 횡령죄설이 타당하다.

※ 判. (횡령o, 사기x) 자기가 점유하는 타인의 재물을 횡령하기 위하여 기망수단을 쓴 경우에는 피기망자에 의한 재산처분행위가 없으므로 일반적으로 횡령죄만 성립하고, 사기죄는 성립하지 아니한다.

- [타인 소유 물건을 보관하고 있다가 자기의 것처럼 속여 판매하는 경우] 사기죄가 아닌 횡령죄가 성립한다.

※ 判. (불가벌적 사후행위) 횡령죄는 상태범이므로 횡령행위 완료 후 행하여진 횡령물의 처분행위는 그것이 그 횡령행위에 의하여 평가되어 버린 것으로 볼 수 있는 범위 내의 것이라면 새로운 법익의 침해를 수반하지 않은 이른바 불가벌적 사후행위로서 별개의 범죄를 구성하지 않는다. (그러나 이를 넘어서서 선행처분행위로 예상할 수 없는 새로운 위험을 추가함으로써 법익침해에 대한 위험을 증가시키거나 선행처분행위와는 무관한 방법으로 법익침해의 결과를 발생시키는 경우라면, 특별한 사정이 없는 한 별도로 횡령죄를 구성한다.)

- 判. (보이스피싱 안 경우 횡령X) 자신이 가담한 범행의 결과 피해금을 보관하게 된 것일 뿐이어서 피해자와 사이에 위탁관계가 없고, 계좌명의인이 그 돈을 영득할 의사로 인출하더라도 이는 자신이 저지른 사기방조범행의 실행행위에 지나지 아니하여 새로운 법익을 침해한다고 볼 수 없으므로 사기죄 외에 별도로 횡령죄를 구성하지 않는다.

- 判. (보이스피싱 모른 경우 횡령O) 계좌명의인은 사기피해자와 사이에 아무런 법률관계 없이 송급·이체된 사기피해금 상당의 돈을 사기피해자에게 반환하여야 하므로, 계좌명의인은 사기피해자를 위한 신의칙상 보관관계가 성립하여 사기피해금을 보관하는 지위에 있다. 이때 계좌명의인이 그 돈을 그대로 보관하지 않고 영득할 의사로 인출하면 횡령죄가 성립한다.

※ 불법원인급여와 횡령x: 보관자가 불법원인급여물을 임의 취득한 경우 횡령죄 성부 관련, ① 긍정설(위탁자가 소유권을 상실하는 것이 아님) ② 부정설(수탁자에게 소유권 귀속)이 대립하고, 판례는 부정설 입장에서 급여한 물건의 소유권은 급여를 받은 상대방에게 귀속되므로(민법 746조) 뇌물로 전달하지 않고 타에 소비했다 해서 횡령죄가 성립하지 않는다고 판시했다. (∵i)수급자의 입장에서 더이상 타인의 재물X, ii)민법과의 법질서의 통일성을 유지). But 불법성비교론에 따라, 포주의 불법성이 윤락녀의 불법성보다 현저히 크므로 화대의 소유권이 여전히 윤락녀에게 속한다는 이유로 횡령죄를 인정하기도 하였다. 형법이 불법한 위탁관계까지 보호한다고 할 수 없어 부정설이 타당하다.

- 判. (범죄실현수단으로 인한 위탁관계시 횡령x) 횡령죄가 성립하려면 재물의 보관자와 재물의 소유자 사이 위탁관계가 존재해야 하고, 횡령죄로 보호할 만한 가치 있는 신임에 의한 것으로 한정된다. 재물의 위탁행위가 범죄의 실행행위나 준비행위 등 범죄실현의 수단으로서 이루어진 경우 그 행위자체가 처벌대상인지와 상관없이 그러한 행위를 통해 형성된 위탁관계는 횡령죄로 보호할 만한 가치 있는 신임에 의한 것이라 볼 수 없다.

※ 명의신탁

- 判. (양자간 명의신탁X, 중간생략등기X, 계약명의신탁X) 수탁자가 임의로 수탁부동산을 처분한 경우 ① 횡령죄설 ② 무죄설이 대립하고, 판례는 횡령죄설에서 무죄설로 입장을 변경하였다. 명의신탁자는 신탁부동산의 소유권을 가지지 아니하고, 명의신탁자와 명의수탁자 사이에 위탁신임관계를 인정할 수도 없어 명의수탁자를 명의신탁자의 재물을 보관하는 자라고 할 수 없으므로, 명의수탁자가 신탁받은 부동산을 임의로 처분하여도 명의신탁자에 대한 관계에서 횡령죄가 성립하지 아니한다고 본다. 배임죄에서의 타인의 사무를 처리하는 자의 지위에 있다고 보기도 어렵다. 횡령죄의 본질 고려 시 무죄설이 타당하다.
(이러한 법리는 부동산 명의신탁법 시행 전에 이루어졌고 같은 법에서 정한 유예기간 내에 실명등기를 하지 아니함으로써 그 명의신탁약정 및 이에 따라 행하여진 등기에 의한 물권변동이 무효로 된 후에 처분행위가 이루어진 경우에도 마찬가지이다.)

- 判. (종중 명의신탁O) 종중부동산에 대한 명의신탁은 조세회피 등 목적이 없다면 유효하므로(부실법 8조), 이 같이 유효한 명의신탁 관계에서 수탁자가 신탁부동산을 임의로 처분한 경우 횡령죄가 성립한다.

※ 채권양도와 횡령x: 지명채권의 양도인이 채무자에 대한 양도 통지 전에 채무자로부터 채권을 추심하여 금전을 수령한 다음 임의로 소비한 경우 횡령죄 성부 관련, ① 종전 판례는 횡령죄가 성립한다고 보았으나 ② 견해를 변경하여 특별한 사정이 없는 한 금전의 소유권은 양수인이 아니라 양도인에게 귀속하고 채권양도인이 채권양수인을 위하여 양도 채권의 보전에 관한 사무를 처리하는 신임관계가 존재한다고 볼 수 없으므로 양도인이 위와 같이 양도한 채권을 추심하여 수령한 금전에 관하여 양수인을 위해 보관하는 자의 지위에 있다고 볼 수 없어 금전을 임의로 처분하더라도 횡령죄는 성립하지 않는다고 본다(최판).

- 채권양도담보와 횡령x: 채무자가 채권 양도담보계약에 따라 담보 목적 채권의 담보가치를 유지 보전할 의무는 계약에 따른 자신의 채무에 불과하고 채권자와 채무자 사이에 채무자가 채권자를 위하여 담보가치의 유지 보전사무를 처리함으로써 채무자의 사무처리를 통해 채권자가 담보 목적을 달성한다는 신임관계가 존재한다고 볼 수 없다. 따라서 채무자가 제3채무자에게 채권양도 통지를 하지 않은 채 자신이 사용할 의도로 제3채무자로부터 변제금을 수령한 경우 이는 단순한 민사상 채무불이행에 해당하고, 채무자가 이를 임의로 소비하더라도 횡령죄는 성립하지 않는다(최판).

※ 횡령죄의 기수시기와 장물범: ① 표현설(불법영득의사 외부 객관적 표현시) ② 실현설(불법영득의사 객관적 실현시)이 대립하고, 판례는 계약체결 후 계약금만 수령한 상태에서 피고인이 보관하던 수목을 함부로 제3자에게 매도하는 계약을 체결하고 계약금을 수령·소비한 경우 횡령미수죄를 인정한다.

→ [보관자가 처분하는 재물을 매수한 제3자] 표현설에 의하면 장물취득죄, 실현설에 의하면 횡령죄 공범성립이 가능하다.

②타인의 사무를 처리하는 자가 그 임무에 위배하는 행위로써 재산상의 이익을 취득하거나 제삼자로 하여금 이를 취득하게 하여 본인에게 손해를 가한 때에도 전항의 형과 같다.

… 배임죄 주체: 判. (타인의 사무처리자) 배임죄의 주체는 타인의 사무를 처리하는 지위에 있어야 한다. 타인의 재산관리에 관한 사무의 전부 또는 일부를 타인을 위하여 대행하는 경우와 같이 당사자 관계의 전형적·본질적 내용이 통상의 계약에서의 이익대립관계를 넘어서 그들 사이의 신임관계에 기초하여 타인의 재산을 보호 또는 관리하는 데에 있어야 한다(위임 등). <타사자: 당관본이 신재보관>

- 判. 이익대립관계에 있는 통상의 계약관계에서 채무자의 성실한 급부이행에 의해 상대방이 계약상 권리의 만족 내지 채권의 실현이라는 이익을 얻게 되는 관계에 있다거나, 계약을 이행함에 있어 상대방을 보호하거나 배려할 부수적인 의무가 있다는 것만으로는 채무자를 타인의 사무를 처리하는 자라고 할 수 없다.

- 判. 반드시 제3자에 대한 대외관계에서 그 사무에 관한 대리권이 존재할 것을 요하지 않으며, 사무처리의 근거는 법령, 계약, 관습 어느 것에 의하건 묻지 않고 사실상의 것도 포함한다.
ex. [미성년자와 친생자관계가 없으나 호적상 친모로 등재되어 있는 자가 미성년자의 상속재산 처분에 관여한 경우] 배임죄에 있어 타인 사무처리자 인정(판례), [타인 상속지분 처분] 배임죄 성립

- 법인의 배임죄의 주체: 判. 법인은 다만 사법상의 의무주체가 될 뿐 범죄능력이 없는 것이며 법인이 처리할 의무를 지는 타인의 사무에 관하여는 법인이 배임죄의 주체가 될 수 없고 그 법인을 대표하여 사무를 처리하는 자연인인 대표기관이 바로 타인의 사무를 처리하는 자 즉 배임죄의 주체가 된다.

- 判. (부동산 이중매매) 매도인이 매수인의 사무를 처리하는 자로서 배임죄의 주체가 되기 위하여는 매도인이 적어도 중도금을 받는 등 매도인이 더이상 임의로 계약을 해제할 수 없는 상태에 이르러야 한다. 후매수인과 매매계약을 체결하고 중도금을 수령한 때에 실행의 착수가 있고, 후매수인에게 소유권이전등기를 경료한 때에 기수가 된다. (매도인이 매수인에게 순위보전 효력이 있는 가등기를 마쳐주었더라도 소유권을 이전해 줄 의무에서 벗어날 수 없으므로 마찬가지이다.)

- 判. (동산의 이중매매x) 매도인이 동산을 매도하고 중도금 수령 후 제3자에게 이중 매도한 경우 죄책 관련, 인도 前 동산은 여전히 매도인 소유이므로 횡령죄는 성립하지 않는다. 배임죄 성부 ① 긍정설 ② 부정설이 대립하고, 판례는 부정설 입장에서 매매 목적물이 동산인 경우 매도인에게 매수인의 재산의 보호 내지 관리행위에 협력할 의무가 있다고 할 수 없어 배임죄가 성립하지 않는다고 판시하였다. 자기사무에 불과하므로 부정설이 타당하다.

c.f) 判. [자동차 이중매매x] 위 법리는 권리이전에 등기, 등록을 요하는 동산에 대한 매매계약에 동일하게 적용되므로 배임죄 불성립

- 判. (저당권 설정 후 담보권 실행에 협조할 의무x) 채무자 소유 승용차에 관해 채권자에게 저당권을 설정한 경우 채무자가 채권자의 담보권 실행에 협조할 의무 등은 배임죄에서 말하는 타인의 사무에 해당하지 않아 저당권 목적인 자동차를 다른 사람에게 매도한 것으로 배임죄 죄책을 지지 않는다.

- 判. (대물변제예약x) 채권담보목적으로 부동산에 대한 대물변제예약에 따라 부동산에 관한 소유권이전등기절차를 이행할 의무는 채무자에게 요구되는 부수적 내용으로 타인의 사무에 해당한다고 볼 수 없다.

- 判. (이중근저당x=양도담보x) ① 배임죄설 ② 무죄설이 대립하고, 판례는 종전에 배임죄설 입장이였으나 최근 견해를 변경하여 저당권설정계약에 따라 채무자가 채권자에게 근저당권을 설정할 의무를 부담하게 되었다 하더라도 이는 통상의 계약의 이익대립관계를 넘어 채권자와의 신임관계에 기초하여 채권자의 사무를 맡아 처리하는 것으로 볼 수 없고 채무자 자신의 의무이므로 타인의 사무를 처리하는 자가 아니라고 본다.

c.f) 判. [양도담보와 소유권] 금전채무를 담보하기 위해 자신 소유 담보물을 채권자에게 양도하되 점유개정에 의해 자신이 계속 점유하기로 한 경우 대내적 관계에서는 채무자가 소유권을 갖는다. → 타인사무처리자x

… 배임죄와 손해 판단: 判. 재산상 손해의 유무에 대한 판단은 본인의 전 재산 상태와의 관계에서 법률적 판단에 의하지 아니하고 경제적 관점에서 파악하여야 하며 따라서 법률적 판단에 의하여 당해 배임행위가 무효라 하더라도 경제적 관점에서 파악하여 배임행위로 인하여 본인에게 현실적인 손해를 가하였거나 재산상 실해발생의 위험을 초래한 경우에는 재산상의 손해를 가한 때에 해당되어 배임죄를 구성한다.

- 判. (금융기관이 금원을 대출하거나 약속어음을 할인함에 있어서 선이자를 공제한 경우 배임행위로 인하여 금융기관이 입는 손해) 선이자로 공제한 금원을 포함한 대출금 전액이거나 약속어음 액면금 상당액

※ 경영상 판단과 배임죄: 대표이사의 경영상 판단과 관련하여 배임죄 고의가 인정될 수 있는지 문제된다. 문제된 경영상 판단에 이르게 된 경위와 동기, 판단대상인 사업의 내용, 기업이 처한 경제적 상황, 손실 발생의 개연성과 이익 획득의 개연성 등 제반 사정에 비추어 고의 여부가 검토되어야 한다. 단순히 손해가 발생했다는 결과만으로 책임을 물을 수는 없다.

※ 判. [피해자에게 근저당권을 설정해주겠다고 기망하여 금원을 편취한 다음 목적 부동산에 대하여 제3자에게 근저당권을 설정] 사기죄o (별도로 배임죄x)

※ 判. 본인에 대한 배임행위가 본인 이외의 제3자에 대한 사기죄를 구성하는 경우, 실체적 경합 관계o

제356조(업무상의 횡령과 배임) 업무상의 임무에 위배하여 제355조의 죄를 범한 자는 10년 이하의 징역 또는 3천만원 이하의 벌금에 처한다.

(업무상횡령)

… 업무: 判. 법령, 계약에 의한 것뿐만 아니라 판례를 좇거나 사실상이거나를 묻지 않고 같은 행위를 반복할 지위에 따른 사무이면 충분하다. <법계판사 반지>

- 判. [회사 상가분양 사업을 수행하면서 수분양자들을 기망하여 편취한 분양대금을 횡령] 편취한 분양대금은 회사 소유로 귀속되므로 분양대금을 횡령하는 것은 별도 업무상 횡령죄로 본다.

- 判. (공사계약 리베이트o) 타인의 금전 등을 보관·관리하는 자로서 적정한 금액보다 과다하게 부풀린 금액으로 공사계약을 체결하기로 사전에 약정하고 과다 지급된 공사대금 중 일부를 공사업자로부터 되돌려받은 것은 ‘과다하게 부풀려 지급된 공사대금 상당액’의 업무상 횡령죄에 해당한다.
(부당하게 높은 가격으로 도급계약을 체결하여 타인에게 부당하게 많은 채무를 부담하게 한 것은 업무상배임죄가 성립하나, 횡령죄가 배임죄 특별관계이므로 배임죄는 별도 검토하지 않음)

c.f) [추가 검토] 부풀려진 공사대금이 공사업체에 지급된 때 기수에 이르고, 리베이트로 돌려받은 것은 공범 사이 횡령한 돈을 귀속시키는 행위에 불과하여 장물취득죄나 배임수재에 해당하지 않음

(업무상배임)

※ 判. (대표권남용-배임미수죄) 주식회사의 대표이사가 대표권을 남용하는 등 그 임무에 위배하여 약속어음을 발행한 경우, 상대방이 대표권남용 사실을 알았거나 알 수 있었던 경우여서 i)어음발행이 무효라 하더라도 그 어음이 실제로 제3자에게 유통되었다면 회사가 어음채무를 부담할 위험이 발생하였으므로 그 어음채무가 실제로 이행되기 전이라도 배임죄의 기수범이 되지만, ii)약속어음 발행이 무효일 뿐만 아니라 그 어음이 유통되지도 않았다면 회사는 어음채무를 부담하지 않기 때문에 회사에 실해 발생의 위험이 발생하였다고 볼 수 없어 배임미수죄로 처벌하여야 한다. c.f) 주의: 미수인 경우 5억 넘어도 특경법 X

※ 判. (거래상대방) 거래상대방의 대향적 행위의 존재를 필요로 하는 유형의 배임죄에서 업무상배임죄의 실행으로 이익을 얻게 되는 수익자는 배임죄의 공범이라고 볼 수 없는 것이 원칙이다. 그러나 실행행위의 배임행위를 교사하거나 전 과정에 관여하는 등 적극 가담한 경우 공동정범이 성립할 수 있다. <배적가>

※ 判. (33조 적용관계) 비신분자가 신분자의 범죄에 가담한 경우에 형법 제33조의 적용과 관계에 대해 i)통설은 제33조 단서의 적용을 받아 비신분자는 단순배임죄의 공동정범이 성립하고 그 형으로 처벌된다고 하지만, ii)판례는 신분관계 없는 자에게도 일단 형법 제33조 본문에 의하여 업무상배임죄가 성립한 다음 형법 제33조 단서에 의하여 중한 형이 아닌 형법 제355조 제2항(단순배임)에 정한 형으로 처벌된다고 한다.

ex. [선장이 부인과 공모하여 선박 운행에 필요한 물품 등을 구입한 양 허위보고를 하여 선주로부터 대금 총 3천만원을 교부받은 경우] 업무상배임죄 포괄일죄 및 사기죄 포괄일죄 상상적 경합 / 부인은 사기죄 공동정범 성립하고, 업무상배임의 경우 형법 33조에 따라 업무상배임죄가 공동정범이 성립하나 단순배임죄 공동정범 형으로 처벌

※ 영업비밀

- 영업비밀 미폐기: 회사직원이 적법하게 반출한 영업비밀이 업무상 배임죄가 아니라도, 퇴사 시에 영업비밀 등을 회사에 반환하거나 폐기할 의무가 있음에도 경쟁업체에 이를 유출하거나 스스로 이익을 위해 이용할 목적으로 반환하거나 폐기하지 않았다면, 퇴사 시에 업무상배임죄 기수가 된다.

- 영업비밀 반출: 判. 회사직원이 영업비밀을 경쟁업체에 유출하거나 스스로 이용할 목적으로 무단 반출한 행위는 반출시에 업무상배임죄 기수가 되고, 영업비밀이 아니더라도 그 자료가 불특정 다수의 사람에게 공개되지 않았고 사용자가 상당한 기간, 노력 및 비용을 들여 제작한 영업상 주요한 자산인 경우에도 그 자료의 반출행위는 업무상배임죄를 구성한다. 그러나 그 이후 위 직원과 접촉하여 영업비밀을 취득하려고 한 자는 업무상배임죄의 공동정범이 될 수 없다.

- 퇴직후 재취업하면서 이미 보유하던 영업비밀을 유출한 행위: 判. 회사직원이 퇴사한 후에는 업무상배임죄의 타인의 사무를 처리하는 자의 지위에 있다고 볼 수 없고, 반환하거나 폐기하지 않은 영업비밀 등을 경쟁업체에 유출하거나 스스로 이용하더라도 이미 성립한 업무상배임 행위의 실행행위에 불과해 따로 업무상배임죄를 구성하지 않는다.

※ 判. (업무상배임죄의 부작위에 의한 실행의 착수 인정요건) ① 작위의무가 미이행시 재산권행사 할 수 없는 등 위험이 구체화된 상황에서 부작위, ② 행위자는 부작위 당시 임무위반 사실과 손해발생의 위험 인식할 것

제357조(배임수증재) ① 타인의 사무를 처리하는 자가 그 임무에 관하여 부정한 청탁을 받고 재물 또는 재산상의 이익을 취득하거나 제3자로 하여금 이를 취득하게 한 때에는 5년 이하의 징역 또는 1천만원 이하의 벌금에 처한다. … 배임수재(부정한 청탁 필요)

… 判. (기수 vs 미수) 불법영득의사로 재물 또는 재산상의 이익을 현실적으로 공여하고 취득한 때에 기수가 되고, 단순히 약속만 한 경우에는 취득이나 공여에 해당하지 않는다. 미수의 가벌성만 남는다(통설).
cf. (비교) 수뢰후부정처사는 수수, 요구, 약속o

- 判. 타인의 사무를 처리하는 자의 지위를 취득하기 전에 부정한 청탁을 받은 경우에도 배임수재죄x cf. (비교) 수뢰후부정처사

- 判. 부정한 청탁을 받고 나서 사후에 재물 또는 재산상 이익을 취득하였더라도 재물 또는 재산상 이익이 청탁의 대가인 이상 배임수재죄 성립o

… 判. (신의칙 반해도 부정한 청탁) 배임행위에 이를 정도의 위법·부당한 행위를 청탁하는 것이 아니라, 사회상규·신의칙에 반하는 내용의 행위를 해줄 것을 부탁하는 것으로 족하다.

… 判. (제3자) 배임수재의 ‘제3자’에 사무처리를 위임한 타인이 포함되지 않는다. 그 타인이 재물 또는 재산상 이익을 받은 것을 부정한 청탁을 받은 사람이 직접 받은 것과 동일하게 평가할 수 있는 경우에는 배임수재죄가 성립할 수 있다.

- 判. 언론사 소속 기자에게 ‘유료 기사’ 게재를 청탁하는 행위가 배임수재죄의 부정한 청탁에 해당한다. ‘유료 기사’의 내용이 객관적 사실과 부합하더라도 마찬가지

… 判. (대향범은 공범x) 대향범 관계에 있어서는 공범에 관한 형법총칙규정의 적용이 없으므로, 금품 등을 공여한 자에게 그와 대향적 행위의 존재를 필요로 하는 상대방의 범행에 대하여 공범관계가 성립되지 아니한다.

… 判. (사직 후 취득o) 부정한 청탁을 받을 당시에 타인의 사무처리자라면 사직 후에 재물 또는 재산상 이익을 취득하였더라도 배임수재죄가 성립된다.

② 제1항의 재물 또는 재산상 이익을 공여한 자는 2년 이하의 징역 또는 500만원 이하의 벌금에 처한다. … 배임증재

③ 범인 또는 그 사정을 아는 제3자가 취득한 제1항의 재물은 몰수한다. 그 재물을 몰수하기 불가능하거나 재산상의 이익을 취득한 때에는 그 가액을 추징한다. … 필요적 몰수 c.f) 임의적 몰수(48조)

… 判. (몰수추징의 상대방) 실질적으로 범인에게 귀속된 이익만을 박탈하므로 개별적인 행위자에게 실질적으로 귀속된 이익금을 기준으로 정하여야 하며, 수인이 공모하여 이익을 얻은 경우에도 실질적으로 귀속된 이익이 없는 피고인에게는 추징할 수 없다.

- 判. (실질적 귀속) 몰수대상 재물의 소유권 귀속은 공부상 명의에 불구하고 권리의 실질적인 귀속에 따라 판단

- [A가 B로부터 받은 배임수재금을 비자금으로 조성하기 위해 C의 계좌에 맡겼는데, C가 B의 교사를 받고 B에게 돌려준 경우] 실질적 귀속자인 A에게 추징할 수 있고, 다시 이체된 B에게도 추징할 수 있다(C는 실질 귀속이 없어 추징 X).

제358조(자격정지의 병과) 전3조의 죄에는 10년 이하의 자격정지를 병과할 수 있다.

제359조(미수범) 제355조 내지 제357조의 미수범은 처벌한다.

제360조(점유이탈물횡령) ①유실물, 표류물 또는 타인의 점유를 이탈한 재물을 횡령한 자는 1년 이하의 징역이나 300만원 이하의 벌금 또는 과료에 처한다.

②매장물을 횡령한 자도 전항의 형과 같다.

… (승객이 놓고 내린 지하철 전동차 바닥이나 선반에 있는 물건을 가지고 간 경우) ① 점유이탈물횡령죄설 ② 절도죄설이 대립하고, 판례는 점유이탈물횡령죄설 입장에서 점유이탈물횡령죄 성립은 별론으로 하고 절도죄는 성립하지 않는다고 판시하였다. 생각건대, 대중교통은 운전자의 배타적 지배가 미치기 어려우므로 점유이탈물횡령죄설이 타당하다.

- 判. [지하철 전동차, 고속버스 내 분실물] 승무원이나 기사가 유실물을 현실적으로 발견하지 않는 한 점유이탈물

c.f) (비교) 判. [피씨방, 당구장에서 분실한 물건] 관리자 점유 인정되어 절도

제361조(친족간의 범행, 동력) 제328조와 제346조의 규정은 본장의 죄에 준용한다.

제39장 사기와 공갈의 죄
제347조(사기) ①사람을 기망하여 재물의 교부를 받거나 재산상의 이익을 취득한 자는 10년 이하의 징역 또는 2천만원 이하의 벌금에 처한다. … 判. 사기죄의 객체는 ‘타인이 점유하는 타인의 재물 또는 재산상 이익’

 
②전항의 방법으로 제삼자로 하여금 재물의 교부를 받게 하거나 재산상의 이익을 취득하게 한 때에도 전항의 형과 같다.
… 判. (불법영득의사) 권리자를 배제하고 타인의 물건을 자기의 소유물과 같이 그 경제적 용법에 따라 이용, 처분할 의사를 말한다. <배타경이 / 절횡강사공: 절도, 횡령, 강도, 사기, 공갈>
… 재산상 이익: ① 법률적 재산설 ② 경제적 재산설 ③ 법률적·경제적 재산설이 대립하고, 판례는 경제적 재산설 입장에서 사법상 유효한 재산상 이득만을 의미하는 것은 아니고, 외견상 재산상 이득을 얻을 것이라고 인정할 수 있는 사실관계만 있으면 된다고 본다. 어떤 재산이 형법의 보호대상인지는 형법의 독자적 입장에서 판단되어야 하므로 판례가 타당하다
- 判. [통정허위표시로서 무효인 임대차계약에 기초하여 임차권등기명령을 받아 임차권등기를 마친 경우] 외형상 임차인으로서 취득하는 권리는 사기죄의 객체인 재산상 이익에 해당 (∵ 통정허위표시로서 무효라도 이의신청 또는 취소신청에 의한 법원의 재판을 거쳐 그 임차권등기가 말소될 때까지는 외형상 우선변제권 있는 임차인)
- 判. [비트코인] 재산상 이익에 해당
※ 불법원인급여와 사기죄 성부: 사람을 기망하여 반환청구권이 없는 불법한 급여를 하게 한 경우 사기죄가 성립하는지 관련, ① 부정설 ② 긍정설이 대립하고, 판례는 긍정설의 입장에서 수익자가 기망을 통해 급여자로 하여금 불법원인급여에 해당하는 재물을 제공하게 하면 사기죄가 성립한다고 판시하였다. 경제적 재산개념에 따르면 재산가치 감소가 발생하였으므로 긍정설이 타당하다.
※ 判. 국가적 또는 공공적 법익을 침해하는 경우라도 동시에 재산권을 침해하는 경우 행정법규에서 사기죄의 특별관계에 해당하는 처벌규정을 두지 않는 한 사기죄가 성립한다.
- 判. 기망행위에 의하여 조세를 포탈하거나 조세의 환급·공제를 받은 경우, 형법상 사기죄가 성립하지 않는다(조세범처벌법 위반죄만 성립).
 
… 기망행위 해당 여부
- 차용금 사기(용도사기): 금원을 차용하면서 차용금의 용도를 기망한 것이 사기죄의 기망에 해당하는지 관련, ① 긍정설 ② 부정설이 대립하고, 판례는 긍정설 입장에서 만일 진정한 용도를 고지했더라면 돈을 빌려주지 않았을 것인 경우 사기죄의 기망에 해당한다고 판시하였다. 착오는 반드시 법률행위 중요 부분에 대한 것임을 요하지 않으므로 긍정설이 타당하다.
- 부작위에 의한 기망과 사기죄: <착고동> 부작위에 의한 기망은 ① 상대방이 이미 스스로 착오에 빠져있을 것 ② 부작위자에게 고지의무가 있을 것 ③ 부작위에 의한 기망에 작위에 의한 기망과 행위정형 동가치성이 인정될 것을 요한다. 고지의무는 법률, 계약, 선행행위뿐만 아니라 특별한 신임관계를 전제로 신의성실 원칙에 의해서도 인정될 수 있다.
- 무전취식x: 묵시적 기망에 의한 사기죄 성부가 문제될 수 있는데 단순히 채무변제를 피하기 위해 도주한 것에 불과하고 피해자의 처분행위가 없으므로 사기죄는 성립될 수 없다. 다만 처음부터 돈이 없는 것을 알고 무전취식을 한 경우에는 사기죄가 성립한다.
- 잔전사기: 判. 매매잔금을 교부받기 전이나 도중에 사실을 알게 된 경우 사기죄가 성립하나, 나중에 알게 된 경우는 점유이탈물횡령죄만 성립한다. 사기죄가 성립할 경우 돌려주지 않는 것이 별도로 횡령죄가 성립하지는 않는다(불가벌적 사후행위).
- 절취 의사를 숨기고 차량 매매대금 수령(GPS 사건)x: 判. 피의자가 승용차를 인도하고 이전등록에 필요한 일체의 서류를 교부하여 언제든지 피해자가 소유권등록을 마칠 수 있는 이상, 피의자가 다시 절취할 계획을 가지고 있더라도 기망이라고 할 수는 없다.
- 전화통화x: 判. [대포폰 통화] 사람에 대한 기망이 없어 사기죄가 성립하지 않고, 통화버튼을 누르는 것만으로 컴퓨터등사용사기죄가 성립하는 것도 아님
- 도품판매o: 도품인 정을 묵비한 것은 묵시적 기망(견해에 따라 부작위에 의한 기망)에 해당하고, 이로 인해 착오에 빠진 피기망자로부터 도품인 정을 알았더라면 지급하지 않았을 대금을 지급받았으며, 도품은 2년간 선의취득이 제한되므로(민법 제250조), 피기망자는 도품의 소유권을 잃을 위험에 노출되어 있어 동액 상당의 재산상 손해를 입었다.
c.f) (비교) 운반을 위탁받은 물건을 자신의 물건이라고 속이고 판매한 경우 사기죄 성립X(∵ 선의취득 가능)
- 채권양도통지 하지않고 채무금 수령x: 判. 채권양도통지를 받지 않은 채무자는 원래의 채권자에게 채무금을 반환할 의무가 있으므로 채무자가 채권양도통지 전에 채권자에게 채무금을 반환하면 유효한 변제이다. 따라서 채권자가 채권양도사실을 밝히지 않고 채무금을 수령하였더라도 이로써 기망수단을 써서 채무자를 착오에 빠뜨려 그 대금을 편취한 것이라 할 수 없다.
- 判. 타인의 사망을 보험사고로 하는 생명보험계약을 체결함에 있어 제3자가 피보험자인 것처럼 가장하여 유효요건이 갖추어지지 못한 경우, 사기죄의 실행착수x (cf. 보험계약 체결당시 이미 보험사고 발생 또는 구체적 발생 가능성을 알고 있었거나 고의로 보험사고를 일으키려는 의도를 가지고 보험계약 체결시, 사기죄 실행착수o)
 
… 처분행위 해당 여부
- 처분의사의 필요성: 사기죄가 성립하기 위해 피해자의 처분행위에 처분의사가 필요한지 문제된다. ① 긍정설 ② 부정설 ③ 재물사기의 경우에는 절도죄와 구별을 위해 필요하다는 절충설이 대립한다. 판례는 긍정설 입장에서 사기죄의 처분행위는 재산적 처분을 의미하고 피기망자에게 처분 의사가 있을 것을 요하나, 처분의사 내용에 처분결과에 대한 인식까지는 포함되지 않는다고 판시하였다. 처분의사와 직접성이 책략절도와 사기의 구별기준이므로 긍정설이 타당하다.
ex. 判. (서명사취o) 피기망자가 행위자의 기망행위로 인해 착오에 빠진 결과 내심의 의사와 다른 효과를 발생시키는 내용의 처분문서에 서명 또는 날인하여 처분문서의 내용에 따른 재산상 손해가 초래된 경우 처분행위에 해당하고, 피기망자가 처분결과를 미처 인식하지 못했으나 서명 또는 날인에 인식이 있었던 경우 처분의사가 인정된다.
- 처분행위의 근거(삼각사기의 문제): 삼각사기의 경우 처분행위와 피해자 사이 일정한 관계가 있어야 하는데, 그 재산처분권 근거에 대해 ① 권한설(처분행위자에게 법적 권한 필요) ② 지위설(사실상 지위로 충분)이 대립한다. 판례는 권한설을 취한 경우도 있고, 사실상 지위설을 취한 경우도 있다. 사기죄 처분행위에는 하자 있는 법률행위나 사실행위도 포함되므로 사실상 지위설이 타당하다.
- 경매절차에서 법원의 재판, 촉탁에 의한 소유권보존등기는 처분행위에 갈음하는 내용과 효력x → 사기죄x
- 判. (내 것이 맞다: 사기o, 절도x) 타인이 분실한 지갑을 발견하여 습득한 매장 주인으로부터 “이 지갑이 선생님 지갑이 맞느냐?”라는 질문을 받자 “내 것이 맞다.”라고 대답한 후 이를 교부받아 가지고 간 사안에서, 매장 주인의 행위는 사기죄에서 말하는 처분행위에 해당하고, 피고인의 행위를 절취행위로 평가할 수 없다.
- 判. (착오송금x) 계좌이체된 경우 이체자와 수취인 사이에 계좌이체 등의 원인인 법률관계가 존재하는지 여부에 관계없이 수취인과 은행 사이에는 계좌이체금액 상당의 예금계약이 성립하고, 수취인은 은행에 대하여 위 금액 상당의 예금채권을 취득하므로, 수취인이 은행에 대하여 예금반환을 청구하는 방법으로 계좌이체를 신청함에 따라 은행이 수취인이 요구하는 계좌로 그 예금을 이체하는 행위는 계좌이체금액 상당의 예금계약의 성립 및 그 예금채권 취득에 따른 것으로서 은행이 착오에 빠져 처분행위를 한 것이라고 볼 수 없다.
※ 권리행사o: 권리자가 정당한 권리실현 수단으로 상대방을 기망하여 재물을 교부받은 경우 사기죄 성립 여부가 문제된다. 이에 대해 ① 이득의 불법설 ② 사취의 불법설이 대립하고, 판례는 사취의 불법설 입장에서 기망행위가 사회통념상 권리행사 수단으로 용인할 수 없는 정도라면 사기죄를 구성한다고 판시한다. 정당한 권리행사가 아니라면 불법영득의사가 인정되므로 사취의 불법설이 타당하다.
 
… 사기죄와 재산상 손해: 사기죄 성립에 있어 피해자에게 재산상 손해가 발생해야 하는지 관련 ① 긍정설 ② 부정설이 대립하고, 판례는 부정설 입장에서 기망으로 인한 재물의 교부가 있으면 그 자체로써 사기죄는 성립하고 상당한 대가가 지급되었다거나 피해자의 전체 재산상에 손해가 없다고 하여도 사기죄의 성립에는 영향이 없다고 본다. 생각건대, 사기죄 본질 고려 시 부정설이 타당하다. 따라서 사기죄에서 그 대가가 일부 지급되거나 담보가 제공된 경우에도 편취액은 피해자로부터 교부된 금원으로부터 그 대가 또는 담보 상당액을 공제한 차액이 아니라 교부받은 금원 전부이다.
 
… 기수시기: 判. 보험계약자가 고지의무를 위반하여 보험회사와 보험계약을 체결한 경우, 사기죄의 기수시기(=보험금을 지급받았을 때)
 
※ 사기죄 죄수
- [사기죄와 ① 위조사문서행사 ② 위조통화행사 ③ 신용카드부정사용] 각 실경(판례)
- [여러 피해자에 대해 따로 기망행위를 하여 각각 재물을 편취한 경우] 범의가 단일하고 범행방법이 동일해도 포괄일죄가 아닌 피해자별 독립한 사기죄 성립(실체적 경합)
- [상습사기죄 인정 시] 피해자가 수인이라도 포괄하여 하나의 상습사기(판례)
- [사기와 변호사법 위반: 상경] 공무원이 취급하는 사건 또는 사무에 관하여 청탁 또는 알선을 한다는 명목으로 금품 향응 기타 이익을 받거나 받을 것을 약속하고 또 제3자에게 이를 공여하게 하거나 공여하게 할 것을 약속한 때는 위와 같은 금품을 받거나 받을 것을 약속하는 것으로써 변호사법 111조 위반죄가 성립된다고 할 것이고 위 금품의 교부자가 실제로 청탁할 생각이 없었다 하더라도 위 금품을 교부받은 것이 자기의 이익을 취하기 위한 것이라면 사기죄가 성립하며 양 죄는 상상적 경합이다(판례).
- [사기와 배임의 관계] 1. 피해자가 동일한 경우, 1개의 행위에 관하여 사기죄와 업무상배임죄를 모두 구비한 경우 상상적 경합 관계(판례). 2. 피해자가 다른 경우, 본인에 대한 배임행위가 본인 이외 제3자에 대한 사기죄를 구성하는 경우 양죄는 실체적 경합 관계에 있다(판례).
- [유사수신행위법 위반죄와 사기죄] 실경(판례). 유사수신행위를 한 자가 출자자에게 별도의 기망행위를 하여 유사수신행위로 조달받은 자금의 전부 또는 일부를 다시 투자받는 행위는 유사수신행위법 위반죄와 다른 새로운 보호법익을 침해하는 것으로서 유사수신행위법 위반죄의 불가벌적 사후행위가 되는 것이 아니라 별죄인 사기o

 
제347조의2(컴퓨터등 사용사기) 컴퓨터등 정보처리장치에 허위의 정보 또는 부정한 명령을 입력하거나 권한 없이 정보를 입력ㆍ변경하여 정보처리를 하게 함으로써 재산상의 이익을 취득하거나 제3자로 하여금 취득하게 한 자는 10년 이하의 징역 또는 2천만원 이하의 벌금에 처한다.
※ 위임범위를 초과하여 현금을 인출한 사례: ① 절도죄설 ② 컴퓨터등사용사기죄설 ③ 배임죄설 ④ 횡령죄설이 대립하고, 판례는 위임범위를 초과한 부분이 컴퓨터등사용사기죄에서 권한 없이 진실한 정보를 입력한 경우에 해당한다고 본다. 컴퓨터등사용사기죄 신설 이전에는 위임받은 자는 타인의 재산상 사무를 처리하는 자에 해당하고, 임무에 위배하여 재산상 이익을 취득하고 의뢰자에게 손해를 입힌 것이므로 배임죄가 성립한다고 본 판례도 있었다. 판례에 의하면 컴퓨터등사용사기죄 및 배임죄가 성립하고 양 죄는 상상적 경합 관계이다.
※ 判. (계좌이체시 컴사o, 친족상도례x) 권한없이 타인의 계좌에서 자신의 계좌로 돈을 이체한 경우 컴사o. 범행으로 인한 피해자는 예금상당액의 채무를 이중으로 지급해야 할 위험에 처하는 금융기관이므로 친족상도례x
 
제348조(준사기) ① 미성년자의 사리분별력 부족 또는 사람의 심신장애를 이용하여 재물을 교부받거나 재산상 이익을 취득한 자는 10년 이하의 징역 또는 2천만원 이하의 벌금에 처한다.
② 제1항의 방법으로 제3자로 하여금 재물을 교부받게 하거나 재산상 이익을 취득하게 한 경우에도 제1항의 형에 처한다.
 
제348조의2(편의시설부정이용) 부정한 방법으로 대가를 지급하지 아니하고 자동판매기, 공중전화 기타 유료자동설비를 이용하여 재물 또는 재산상의 이익을 취득한 자는 3년 이하의 징역, 500만원 이하의 벌금, 구류 또는 과료에 처한다.
※ 判. (타인의 전화카드사용과 편의시설부정이용죄x) 타인의 전화카드를 절취하여 전화통화를 한 경우 통신카드서비스 이용계약을 한 피해자가 요금 납부 책임을 부담하므로, 대가를 지급하지 않고 공중전화를 이용한 경우에 해당한다고 볼 수 없어 편의시설부정사용죄 성립을 부정한다.
 
제349조(부당이득) ① 사람의 곤궁하고 절박한 상태를 이용하여 현저하게 부당한 이익을 취득한 자는 3년 이하의 징역 또는 1천만원 이하의 벌금에 처한다.
② 제1항의 방법으로 제3자로 하여금 부당한 이익을 취득하게 한 경우에도 제1항의 형에 처한다.
 
제350조(공갈) ①사람을 공갈하여 재물의 교부를 받거나 재산상의 이익을 취득한 자는 10년 이하의 징역 또는 2천만원 이하의 벌금에 처한다.
②전항의 방법으로 제삼자로 하여금 재물의 교부를 받게 하거나 재산상의 이익을 취득하게 한 때에도 전항의 형과 같다.
… 判. (불법영득의사) 권리자를 배제하고 타인의 물건을 자기의 소유물과 같이 그 경제적 용법에 따라 이용, 처분할 의사를 말한다. <배타경이 / 절횡강사공: 절도, 횡령, 강도, 사기, 공갈>
… 기수시기: 判. 객관적으로 사람의 의사결정의 자유를 제한하거나 의사실행의 자유를 방해할 정도면 충분하고, 재물 또는 재산상 이익을 교부받은 때, 즉 재물 등이 자유로이 처분할 수 있는 상태에 놓인 때 기수가 된다. <결제실방>
ex. [공무원이 불법 프로포폴 투여 사실을 제보하겠다고 하여 1000만원을 받은 경우] 공갈죄가 성립하고 형법 135조에 의해 가중처벌
… 재물: 判. (타인의 재물) 공갈죄의 대상이 되는 재물은 타인의 재물을 의미하므로, 사람을 공갈하여 자기의 재물을 교부받는 경우는 공갈죄가 성립하지 않는다.
… 처분행위: 判. 공갈죄에 있어 처분행위는 작위에 한하지 않고 부작위로도 족하여 피공갈자가 외포심을 일으켜 묵인하는 동안 공갈자가 직접 재산상 이익을 탈취해도 공갈죄가 성립한다.
- 判. [요금면탈x] 요금면탈은 피공갈자가 재산상 이익을 공여하는 처분행위를 한 바 없으므로 공갈죄 성립 X
※ 권리의 행사와 공갈죄의 성립여부: 정당한 권리행사(ex. 채권추심) 수단으로 공갈을 한 경우 ① 공갈죄설 ② 강요죄설 ② 폭행·협박죄설이 대립하고, 판례는 공갈죄설 입장에서 권리행사를 빙자해 협박을 수단으로 상대방이 겁을 먹게 하고, 그 수단과 방법이 사회통념상 허용 정도를 넘는다면 공갈죄가 성립한다고 판시하였다(허용되는 경우라면 위법성 조각). 행위가 사회상규에 위배된다면 불법영득의사를 인정할 수 있으므로 공갈죄설이 타당하다.
※ 判. [수뢰죄와 공갈죄: 상경] 직무집행 의사 없이 또는 직무처리와 대가적 관계 없이 타인을 공갈하여 재물을 교부받은 경우 공갈죄만 성립하고, 상대방은 공갈죄의 피해자로 뇌물공여죄는 성립할 수 없다. 그러나 직무집행 의사로 직무와 관련하여 재물을 취득한 때는 수뢰죄와 공갈죄 상상적 경합으로 본다.
※ 주의: [친족간 특례] 친족간 특례 적용되므로 양자의 관계를 잘 살펴야 함
 
제350조의2(특수공갈) 단체 또는 다중의 위력을 보이거나 위험한 물건을 휴대하여 제350조의 죄를 범한 자는 1년 이상 15년 이하의 징역에 처한다.
 
제351조(상습범) 상습으로 제347조 내지 전조의 죄를 범한 자는 그 죄에 정한 형의 2분의 1까지 가중한다.
… 判. (상습사기) 상습사기의 상습성은 행위자의 속성으로, 사기 전과 또는 범행 횟수 등 제반 사정을 통해 상습성을 판단해야 한다.
 
제352조(미수범) 제347조 내지 제348조의2, 제350조, 제350조의2와 제351조의 미수범은 처벌한다.
 
제353조(자격정지의 병과) 본장의 죄에는 10년 이하의 자격정지를 병과할 수 있다.
 
제354조(친족간의 범행, 동력) 제328조와 제346조의 규정은 본장의 죄에 준용한다.

제38장 절도와 강도의 죄

제329조(절도) 타인의 재물을 절취한 자는 6년 이하의 징역 또는 1천만원 이하의 벌금에 처한다.

… 절도의 객체: 타인의 재물

- 재물의 유체성x: 형법 제346조 해석 관련, 재물의 의미에 대해 ① 유체성설 ② 관리가능성설이 대립하고, 판례는 관리가능성설 입장에서 재물에는 관리할 수 있는 동력이 포함된다고 본다.

- 判. [정보x] 유체물 내지 관리가능 동력에 포함되지 않아 설계도면 파일은 정보로서 재물이 아니다. 따라서 이를 출력한 출력물은 회사 업무와 상관 없이 새로 생산한 문서로 피해회사 소유가 아니므로 절도죄가 부정된다. (다만 용지 자체 절도는 성립 가능하고 배임죄 또는 업무상배임죄도 성립할 수 있음)

- 判. [은행계좌로 송금받은 금전o] 현금송금 방식의 계좌송금의 경우도 해당 금전은 재물이다.

- 재물에 사무적 관리x: 형법 제346조의 관리할 수 있는 동력에 사무적 관리가 포함되는지 관련 ① 긍정설 ② 부정설이 대립하고, 판례는 부정설 입장에서 전화의 음향송수신기능을 부당하게 이용하는 것은 무형적 이익에 불과하고 절도죄의 객체가 아니라고 판시하였다. 사무적 관리를 포함할 경우 재물과 재산상 이익을 구별할 수 없으므로 부정설이 타당하다.

- 금제품의 재물성o: 재산죄 객체 인정 여부 관련, ① 긍정설 ② 상대적 금제품은 재물이라는 절충설이 대립하고, 판례는 긍정설 입장에서 위조 유가증권도 절차에 따라 몰수되기까지는 소지자 점유를 보호해야 한다고 판시하였다. 금제품 소지 처벌과 소지 침해는 별개로, 긍정설이 타당하다.

- 判. (불법원인급여 but 절도o) 유가증권도 그것이 정상적으로 발행된 것은 물론 비록 작성권한 없는 자에 의하여 위조된 것이라고 하더라도 절차에 따라 몰수되기까지는 그 소지자의 점유를 보호하여야 한다는 점에서 형법상 재물로서 절도죄의 객체가 된다.

- 살해 후 재물을 영득한 경우 죄책: 살해 후 비로소 재물탈취의사가 생겨 재물을 영득한 경우, 사자의 점유를 인정할 수 있는지 여부에 대해 ① 점유이탈물횡령죄설 ② 절도죄설이 대립하고, 판례는 절도죄설 입장에서 피해자를 살해한 방에서 피해자가 소지하는 물건을 영득의사로 가지고 나온 경우 절도죄 성립을 긍정하였다. 살인과 절취 사이에 시간적·장소적 근접성이 인정되면 피해자 생존점유 계속이 인정되므로 긍정설이 타당하다.

- 피해자 지배 하에 있는 물건: 분실물이나 유류물은 점유자가 소재를 알고 찾을 수 있으면 점유가 상실되지 않으나, 어디에 있는지 모르는 경우 점유이탈물이 된다.

- 判. [강간을 당한 피해자가 도피하면서 현장에 놓고 간 손가방o] 사회통념상 피해자의 지배 하에 있는 물건이므로 피고인이 가방 안에서 피해자 소유 돈을 꺼내간 경우 절도죄에 해당한다.

- 判. (타인의 점유) 현실적으로 어떠한 재물을 지배하는 순수한 사실상의 관계로서, 민법상의 점유와 반드시 일치하는 것이 아니다. 재물의 크기, 형상, 개성 유무, 점유자와 재물과의 시간적, 장소적 관계 등 종합하여 사회통념상 결정되어야 한다. → 점유자의 점유가 그의 사망으로 인한 상속에 의해 당연히 상속인에게 이전x(민법 193조가 형법상 절도죄에 적용x)

… 判. (불법영득의사) 권리자를 배제하고 타인의 물건을 자기의 소유물과 같이 그 경제적 용법에 따라 이용, 처분할 의사를 말한다. <배타경이 / 절횡강사공: 절도, 횡령, 강도, 사기, 공갈>

- 영득의사의 객체: ① 물체설 ② 가치설 ③ 종합설이 대립하고, 판례는 종합설의 입장에서 절도죄 성립에 필요한 불법영득의 의사는 목적물의 물질을 영득할 의사이거나 또는 그 물질의 가치만을 영득할 의사라고 판시하였다. 물체와 가치의 입장을 모두 고려하는 종합설이 타당하다.

- 가치의 범위: ① 재물이 종류·기능에 따라 결합되어 있는 특수한 기능가치를 침해하여 재물의 경제적 가치를 감소시킨 경우 영득의사가 인정된다. ② 단순한 사용가치를 침해한 경우 물체의 경제적 가치가 감소되지 않았으므로 영득의사는 부정된다. 판례 역시 같은 입장에서 예금통장 절취 후 예금은 인출한 다음 통장을 돌려놓은 사건에서 예금의 증명기능의 경제적 가치에 대한 감소가 인정된다며 절도죄 성립을 인정했고, 타인의 현금카드를 사용하고 반환한 경우 절도죄 성립을 부정하였다.

… 착수시기: 判. 재물에 대한 타인의 점유를 배제하는 행위를 개시한 때로서, 물색행위시에 실행의 착수가 인정

… 기수시기: 절도죄 기수가 인정되기 위해서는 사실상의 지배를 취득해야 하며, ① 재물의 크기, 무게에 비추어 운반이 용이한 재물은 손에 집어드는 순간 ② 쉽게 운반할 수 없는 재물은 적어도 반출할 수 있는 상태에 이르러야 기수가 된다.

※ 권리행사의 수단으로 재물을 절취한 경우 등의 법적 취급: 행위자가 피해자에 대해 물권적 또는 채권적 청구권을 가지고 있는 경우 영득행위에 대해 위법성이 인정되는지 관련 ① 영득의 불법설(실질적으로 소유권에 일치하는 상태를 야기한 경우 영득의사 부정) ② 절취의 불법설(절취가 적법하지 않은 이상 영득의사 인정)이 대립한다.
판례는 절취의 불법설 입장에서 약정에 기한 인도 청구권이 있더라도 취거 당시 점유자 의사에 반해 점유를 배제하는 것은 절도죄가 성립한다고 판시하였다. 수단이 불법하면 영득도 불법하므로 절취의 불법설이 타당하다.

- 判. [약정 기일에 잔금채무를 이행하지 않으면 자동차(굴삭기)를 회수해도 좋다는 약정을 하고 약정 기일에 지급을 지체하자 자동차를 가져온 경우o] 절도죄 성립

- 判. [권리행사 but 불법영득의사o] 점유개정 방법에 의한 양도담보부 금전소비대차계약의 채권자가 변제기일 후 채무자의 의사에 반하여 담보 목적물을 가져간 경우도 불법영득의사는 있다.

제330조(야간주거침입절도) 야간에 사람의 주거, 관리하는 건조물, 선박, 항공기 또는 점유하는 방실(房室)에 침입하여 타인의 재물을 절취(竊取)한 자는 10년 이하의 징역에 처한다.

… 실행의 착수: 判. 재물 절취 목적으로 야간에 침입한 단계에서 인정

c.f) (비교) 判. 주간 침입절도는 주거침입죄와 절도죄의 실체적 경합이다.

※ 주간에 침입하여 야간에 절취한 행위: 判. 야간주거침입죄 규정 취지(야간에 이루어지는 주거침입행위의 위험성)에 비추어 주거침입이 주간에 이루어지는 경우 야간주거침입절도죄는 성립하지 않는다(주거침입죄와 절도죄 실체적 경합).

※ 야간에 침입하여 주간에 절취한 행위: 형법 330조 야주절이 성립하기 위해서는 주거침입뿐만 아니라 절도 역시 야간이어야 하는지에 대해 ① 긍정설 ② 부정설이 대립한다. 생각건대, 죄형법정주의에 기초한 형벌 법규의 엄격해석 고려, 주거침입과 절도죄의 실체적 경합으로 봄이 타당하다. (판례x)

제331조(특수절도) ① 야간에 문이나 담 그 밖의 건조물의 일부를 손괴하고 제330조의 장소에 침입하여 타인의 재물을 절취한 자는 1년 이상 10년 이하의 징역에 처한다.

② 흉기를 휴대하거나 2명 이상이 합동하여 타인의 재물을 절취한 자도 제1항의 형에 처한다.

… 흉기: 본래 살상용, 파괴용으로 만들어진 것이거나 이에 준할 정도의 위험성을 가진 기구 등을 의미

- 判. [일반적인 드라이버] 모양 등 제반 사정상 흉기 X
→ 따라서 드라이버를 휴대하고 절도를 해도 흉기 휴대 특수절도(331조 2항)은 성립하지 않음

… 判. (특수절도의 손괴) 창문과 방충망을 창틀에서 분리하였을 뿐인 경우, 손괴x → 특수절도 무죄 (∵ 물리적으로 훼손하여 효용을 상실하게 한 것은 아니므로)

제331조의2(자동차등 불법사용) 권리자의 동의없이 타인의 자동차, 선박, 항공기 또는 원동기장치자전거를 일시 사용한 자는 3년 이하의 징역, 500만원 이하의 벌금, 구류 또는 과료에 처한다.

… 자동차의 소유관계: 判. 당사자 사이에 자동차의 소유권을 등록명의자 아닌 자가 보유하기로 약정한 경우라도 제3자에 대한 관계에서는 등록명의자가 자동차의 소유자라고 본다.

※ 절도와 사용절도의 한계: 사용절도는 불법영득의사가 없다는 점에서 절도죄와 구별되고, 자동차 등의 경우에만 331조의2에 의해 예외적으로 처벌된다. 판례도 사용절도는 불법영득의사가 없어 불가벌이라고 판시하였다. 다만 ① 사용으로 인해 재물 자체가 갖는 경제적 가치가 상당 정도 소모되거나 ② 사용 후 재물을 본래 장소가 아닌 다른 곳에 버리거나 ③ 곧 반환하지 않고 장시간 점유하고 있는 때는 불법영득의사가 인정된다.

제332조(상습범) 상습으로 제329조 내지 제331조의2의 죄를 범한 자는 그 죄에 정한 형의 2분의 1까지 가중한다.

※ 判. 상습절도 등의 범행을 한 자가 추가로 자동차등불법사용의 범행을 한 경우, 절도습벽의 발현이라고 보이는 이상 자동차등불법사용죄는 상습절도 등의 죄에 흡수되어 1죄만이 성립하고, 별개로 자동차등불법사용죄는 성립하지 않는다.

제333조(강도) 폭행 또는 협박으로 타인의 재물을 강취하거나 기타 재산상의 이익을 취득하거나 제삼자로 하여금 이를 취득하게 한 자는 3년 이상의 유기징역에 처한다.

… 判. (불법영득의사) 권리자를 배제하고 타인의 물건을 자기의 소유물과 같이 그 경제적 용법에 따라 이용, 처분할 의사를 말한다. <배타경이 / 절횡강사공: 절도, 횡령, 강도, 사기, 공갈>

※ 날치기 행위에 대한 법적 취급: 判. 날치기와 같이 강력적으로 재물을 절취하는 행위가 피해자를 넘어뜨리거나 상해를 입힌 경우 ① 점유탈취 과정에서 우연히 가해진 것이라면 절도로 보나 ② 강제력 행사가 피해자 반항을 억압하기 위한 목적 또는 정도라면 강도에 해당한다.

※ 判. (감금) 감금행위가 단순히 강도상해범행 수단에 그치지 않고 범행 후에도 계속되는 경우 경합범 관계

※ 判. (강도와 장물처분) 특수강도 범행을 모의한 이상 범행의 실행에 가담하지 않고 공모자들이 강취한 장물 처분만 알선했더라도 특수강도 공동정범

제334조(특수강도) ①야간에 사람의 주거, 관리하는 건조물, 선박이나 항공기 또는 점유하는 방실에 침입하여 제333조의 죄를 범한 자는 무기 또는 5년 이상의 징역에 처한다.

… 실행의 착수시기: <주폭> 야간주거침입강도죄 실행의 착수시기 관련 ① 주거침입시설 ② 폭행·협박시설이 대립하고, 판례는 일관된 태도를 보이지 않는다. 주거침입시설의 경우 야간주거침입절도죄와 야간주거침입강도죄 구별이 행위자 주관에 의해 결정되므로 폭행·협박시설이 타당하다.

②흉기를 휴대하거나 2인 이상이 합동하여 전조의 죄를 범한 자도 전항의 형과 같다.

제335조(준강도) 절도가 재물의 탈환에 항거하거나 체포를 면탈하거나 범죄의 흔적을 인멸할 목적으로 폭행 또는 협박한 때에는 제333조 및 제334조의 예에 따른다. … 야주절 포함, 절도의 기수,미수 불문

… 절도의 기회: 判. ① 절도의 실행에 착수하여 그 실행 중이거나 실행 직후 또는 실행 범의를 포기한 직후로 사회통념상 범죄행위가 완료되지 않았다고 인정될 만한 단계를 말한다. ② 장소적으로는 절도 현장 또는 그 부근에서 행해져야 한다. 다만 현장에서 발각되어 추격을 받는 경우에는 먼 거리를 도주한 경우도 시간적·장소적 근접성이 인정된다. <중직포 사범완: ~의 기회>

… 준강도죄 기수와 미수의 구별기준: ① 폭행·협박 기준설 ② 절취행위기준설 ③ 종합설이 대립하고, 판례는 절취행위기준설 입장에서 준강도죄 기수 여부는 절도행위 기수 여부를 기준으로 하여 판단해야 한다고 판시하였다. 준강도죄와 강도죄 처벌의 균형을 고려하면 절취행위기준설이 타당하다.

- 判. [준강도가 미수에 그쳤으나 과실로 상해를 입힌 경우] 강도치상죄 성립

※ 준강도죄와 공동정범: <상치특> 절도의 공동정범 가운데 1인이 절도의 공모를 초과하여 준강도죄를 범하여 피해자에게 상해를 입힌 경우 다른 공범자에게도 준강도죄와 강도치상죄 성립을 인정할 수 있는지 관련, ① 강도상해죄의 공동정범설 ② 강도치상죄의 공동정범설 ③ 특수절도죄설이 대립한다. 판례는 강도상해죄설 입장에서 나머지 범인도 이를 예기하지 못한 것으로 볼 수 없으면 준강도상해죄 죄책을 면할 수 없다고 판시하였다. 절도 범행이 발각되면 체포면탈 과정은 충분히 예상가능한 상황이므로 판례가 타당하다.

- 判. [절도 공모한 피고인은 공범의 폭행에 대해 사전 양해나 의사 연락이 전혀 없었고, 범행장소를 빈 가게로 알고 있었고, 피고인이 예기치 않은 인기척에 놀라 상당한 거리를 도주하고 나서 공범이 체포면탈 상해] 준강도상해죄 공동정범 성립 X

- 判. [특수절도 범인들의 범행이 발각되어 각기 다른 길로 도주하다 1인이 체포면탈 목적 상해] 나머지 공범도 추격과정에서 체포되지 않으려고 폭행할 것을 예기하지 못했다고 볼 수 없어 강도상해죄 성립

- 判. [강도 공범자 중 1인이 강도 기회에 피해자에게 폭행 또는 상해를 가하여 살해] 다른 공모자가 살인 공모를 하지 않았어도 예견가능성 없는 경우가 아닌 한 강도치사

※ 준강도죄와 특수강도의 준강도 구별기준: <절폭택병> ① 절취행위기준설 ② 폭행·협박행위기준설 ③ 양자택일설 ④ 양자병합설이 대립하고, 판례는 폭행·협박행위기준설 입장에서 절도범인이 처음에는 흉기를 휴대하지 않았으나 체포를 면탈할 목적으로 폭행 또는 협박을 가한 때 비로소 흉기를 사용하게 된 경우 형법 334조의 예에 의한 준강도(특수강도의 준강도)가 된다고 판시하였다. 준강도는 강도에 준해 처벌됨을 고려할 때 폭행·협박행위기준설이 타당하다.

※ 준강도의 죄수 및 타죄와의 관계: 判. 야간주거침입 절도 착수에 이른 후 체포면탈 목적으로 경찰관에게 상해를 가하는 경우 강도상해죄와 공무집행방해죄의 상상적 경합이 성립한다.

제336조(인질강도) 사람을 체포ㆍ감금ㆍ약취 또는 유인하여 이를 인질로 삼아 재물 또는 재산상의 이익을 취득하거나 제3자로 하여금 이를 취득하게 한 자는 3년 이상의 유기징역에 처한다.

제337조(강도상해, 치상) 강도가 사람을 상해하거나 상해에 이르게 한때에는 무기 또는 7년 이상의 징역에 처한다. … 判. 강도에는 ‘준강도, 준강도미수’도 포함

… 判. (강도상해) 강도범행 이후에도 강도범행으로 인한 피해자의 심리적 저항불능 상태가 해소되지 않은 상태에서 강도범인의 상해행위가 있었다면 강취와 상해 사이 다소 시간적, 공간적 간격이 있어도 강도상해죄가 성립한다.

※ 判. (강도상해죄 공동정범) 합동절도의 1인이 체포면탈 목적으로 폭행을 하여 상해를 가한 경우 다른 공범자가 폭행으로 인한 상해의 결과를 예기하지 못한 것으로 볼 수 없다면 강도상해죄 공동정범이 성립한다.

제338조(강도살인ㆍ치사) 강도가 사람을 살해한 때에는 사형 또는 무기징역에 처한다. 사망에 이르게 한 때에는 무기 또는 10년 이상의 징역에 처한다. … 判. 강도에는 ‘특수강도’ 포함, 재물강취의 기수,미수 불문

… 判. [강도의 기회] 강도범행 실행 중이거나 실행 직후 또는 실행의 범의를 포기한 직후로 사회통념상 범죄행위가 완료되지 아니하였다 볼 수 있는 단계 <중직포 사범완: ~의 기회>

… 判. [강도살인의 고의] 자기의 행위로 인하여 타인의 사망의 결과를 발생시킬 만한 가능 또는 위험에 대한 미필적 고의로도 인정됨

※ 채무면탈목적 살인과 강도살인죄 성부: ① 강도살인죄설 ② 현실적으로 재산상 이득을 취하거나 취득할 개연성이 있는 경우만 강도살인죄가 성립한다는 절충설이 대립하고, 판례는 절충설 입장에서 재산상 이익이 사실상 범인 또는 제3자 앞으로 이전되었다고 볼 만한 상태가 이루어져야 하고, ① 채무 존재가 명백할 뿐만 아니라 ② 채권자의 상속인이 존재하고 ③ 상속인에게 채권 존재 확인 방법이 확보된 경우 강도살인죄가 성립할 수 없다고 판시하였다. 재산상 이익을 취득할 개연성이 없는 경우 단순살인죄에 불과하므로 절충설이 타당하다.

※ 判. (사망한 대상자의 돈을 취거한 행위) 피해자의 재물에 대해 불법영득 의사를 갖게 된 것이 살해 후 상당한 시간이 지난 후의 일이라면 강도살인죄로 처단할 수 없다.

제339조(강도강간) 강도가 사람을 강간한 때에는 무기 또는 10년 이상의 징역에 처한다.

※ 判. [강도죄의 미수범이 그 자리에서 항거불능 상태에 빠진 피해자를 강간에 착수하였으나 미수에 그치고 반항을 억압하기 위한 폭행으로 피해자에게 상해를 입힌 경우] 강도강간미수죄와 강도치상죄의 상상적 경합

※ 강간 후 강도의 고의로 부녀의 재물을 취거한 경우: 강간범이 재물을 탈취해도 강도강간죄는 성립하지 않는다. 다만 재물탈취에 대해 성립하는 범죄에 대해 ① 강도죄설과 ② 절도죄설이 대립하고, 판례는 강도죄설 입장에서 강간행위 후 강도의 범의를 일으켜 항거불능상태에 있음을 이용하여 재물을 강취하는 경우 강간죄와 강도죄의 경합범이 성립한다고 판시하였다. 강간의 수단이 된 폭행·협박이 강도에도 미치므로 판례가 타당하다. 다만, 재물탈취가 강간의 폭행·협박으로 인한 지속적 항거불능상태에서 이루어진 것이 아니면 절도죄가 성립한다.

제340조(해상강도) ①다중의 위력으로 해상에서 선박을 강취하거나 선박내에 침입하여 타인의 재물을 강취한 자는 무기 또는 7년 이상의 징역에 처한다.

②제1항의 죄를 범한 자가 사람을 상해하거나 상해에 이르게 한때에는 무기 또는 10년 이상의 징역에 처한다.

③제1항의 죄를 범한 자가 사람을 살해 또는 사망에 이르게 하거나 강간한 때에는 사형 또는 무기징역에 처한다.

제341조(상습범) 상습으로 제333조, 제334조, 제336조 또는 전조제1항의 죄를 범한 자는 무기 또는 10년 이상의 징역에 처한다.

제342조(미수범) 제329조 내지 제341조의 미수범은 처벌한다.

제343조(예비, 음모) 강도할 목적으로 예비 또는 음모한 자는 7년 이하의 징역에 처한다. … 쟁점 누락주의!

… 강도하기로 마음을 먹고 현장을 답사한 경우 성립한다.

… 判. (강도예비의 목적: 준강도x) 강도예비, 음모죄가 성립하기 위해서는 미필적으로라도 강도를 할 목적이 인정되어야 하고, 준강도 목적에 있음에 그친다면 강도예비, 음모죄로 처벌할 수 없다.

제344조(친족간의 범행) 제328조의 규정은 제329조 내지 제332조의 죄 또는 미수범에 준용한다.

제345조(자격정지의 병과) 본장의 죄를 범하여 유기징역에 처할 경우에는 10년 이하의 자격정지를 병과할 수 있다.

제346조(동력) 본장의 죄에 있어서 관리할 수 있는 동력은 재물로 간주한다.

제37장 권리행사를 방해하는 죄
제323조(권리행사방해) 타인의 점유 또는 권리의 목적이 된 자기의 물건 또는 전자기록등 특수매체기록을 취거, 은닉 또는 손괴하여 타인의 권리행사를 방해한 자는 5년 이하의 징역 또는 700만원 이하의 벌금에 처한다. … 진정신분범(주체: 물건의 소유자만o)
… 判. (취거) 점유자의 의사에 반하여 그 점유자의 점유로부터 자기 또는 제3자의 점유로 옮기는 것 <점반자3옮>
cf. 점유자의 하자 있는 의사에 기한 점유이전도 취거X
- (은닉) 물건 등의 소재를 발견하기 불가능하게 하거나 또는 현저히 곤란한 상태에 두는 것 <소발불현곤>
- (손괴) 물건 등의 전부 또는 일부를 물질적으로 훼손하거나 기타의 방법으로 그 효용을 해하는 것 <손.훼효>
- (매도x) 타인의 권리의 목적이 된 자기 소유의 토지를 제3자에게 매도해서 그 소유권이전등기를 해준 것은 권리행사방해죄를 구성하는 행위로서의 취거, 은닉, 손괴 그 어느 것에도 해당하지 않는다.
… 점유의 적법성: 점유할 권원에 기하지 않은 점유를 침해한 경우에도 권리행사방해죄가 성립하는지 문제된다. 이에 대해 ① 부정설 ② 긍정설이 대립하고, 판례는 긍정설 입장에서 보호대상인 타인의 점유는 법정절차를 통한 분쟁 해결시까지 잠정적으로 보호할 가치 있는 점유가 모두 포함되고, 다만 절도범의 점유 같이 점유할 권리 없는 자의 점유임이 외관상 명백한 경우는 포함되지 않는다고 판시하였다. 권리행사방해죄는 물건에 대한 사실상의 점유를 보호하려는 것이므로 긍정설이 타당하다.
- 判. (무효인 경매절차에 의하여 부동산을 낙찰받은 점유자의 점유 = 타인의 점유) 쌍무계약이 무효로 되어 각 당사자가 서로 취득한 것을 반환하여야 할 경우 민법 536조 동이항 준용, 경매절차가 무효로 된 경우에도o
- 判. (렌트카회사의 공동대표이사 중 1인이 회사보유 차량을 자신의 개인적인 채무담보 명목으로 피해자에게 넘겨주었는데 다른 공동대표이사인 피고인이 위 차량을 몰래 회수한 경우) 피해자의 점유는 보호대상인 점유o
… 判. (우려O, 현실X) 권리행사가 방해될 우려가 있는 상태에 이르면 족하고 현실로 권리행사가 방해되었을 것까지 요하지 아니한다.
… (주체: 물건의 소유자만) 물건의 소유자만 주체가 되는 진정신분범이다.
- ex. [선의 계약명의신탁: 수탁자O] 수탁자가 소유권자이고, 수탁자가 장기간 미납된 월세를 받기 위해 임차한 건물 내 샹들리에를 깨버리고 식당 출입문을 자물쇠로 채운 경우 권리행사방해죄가 성립
[중간생략등기: 신탁자X] 신탁자는 부동산의 임차인에 대한 관계에서 소유자가 아니므로 임차인이 출입하지 못하게 한 경우 자기 물건이 아니므로 권리행사방해 X
[부부간 명의신탁: 신탁자X] 부부간 명의신탁으로 유효한 명의신탁이 되는 경우에도 제3자인 부동산 임차인에 대한 관계에서는 명의신탁자는 소유자가 아니므로, 신탁한 부동산이 권리행사방해죄의 자기의 물건이라고 할 수 없다.
- 判. [공유물X] 자기와 타인의 공유에 속하는 물건은 재물의 타인성이 인정되어 본죄의 객체가 아니라고 본다.
- 判. 저당권을 설정하고도 담보유지의무를 위반하여 자동차를 양도한 행위는 배임은 별론으로 하더라도 권리행사방해죄 성립 가능
- 判. (권리행사방해죄 공범o) 타인의 점유 또는 권리의 목적이 된 물건의 소유자가 아닌 사람은 권리행사방해죄 행위주체가 될 수 없지만, 물건의 소유자가 아닌 사람이라도 형법 33조 본문에 따라 소유자의 권리행사방해 범행에 가담한 경우에 한하여 그의 공범이 될 수 있다. 단, 권리행사방해죄 공범으로 기소된 물건의 소유자에게 고의가 없는 등으로 범죄가 성립하지 않는다면 공동정범이 성립할 여지가 없다.
- 判. 주식회사의 대표이사가 대표이사의 지위에 기하여 그 직무집행행위로서 타인이 점유하는 위 회사의 물건을 취거한 경우, 권리행사방해죄 성립o (∵ 회사의 대표기관으로서의 행위라고 평가되므로, 위 회사의 물건도 ‘자기의 물건’이라고 보아야 함)
※ 判. (권리행사와 주거침입) 점유할 권리 없는 자의 점유라도 주거의 평온은 보호되어야 하므로 권리자가 권리 실현함에 있어 법정 절차를 준수하지 않고 주거 또는 건조물에 침입하는 경우 주거침입죄가 성립한다.
제324조(강요) ①폭행 또는 협박으로 사람의 권리행사를 방해하거나 의무없는 일을 하게 한 자는 5년 이하의 징역 또는 3천만원 이하의 벌금에 처한다. … 判. (광의의 폭행) 강요죄의 폭행은 사람에 대한 직접적인 유형력의 행사뿐만 아니라 간접적인 유형력의 행사도 포함하며, 반드시 사람의 신체에 대한 것에 한정하지 않는다. (=공집방)
 
② 단체 또는 다중의 위력을 보이거나 위험한 물건을 휴대하여 제1항의 죄를 범한 자는 10년 이하의 징역 또는 5천만원 이하의 벌금에 처한다.
… 判. (의무 없는 일) 법령 계약 등에 기하여 발생하는 법률상 의무 없는 일을 말하므로 폭행 또는 협박으로 법률상 의무 있는 일을 하게 한 경우에는 폭행 또는 협박죄만 성립할 뿐 강요죄는 성립하지 아니한다.
- [주의] 강요죄는 일반적 보충적 범죄이므로 체포, 감금, 약취, 유인, 강간, 강제추행, 폭행, 협박죄 등이 인정된다면 강요죄는 별도로 논할 필요가 없음
 
제324조의2(인질강요) 사람을 체포ㆍ감금ㆍ약취 또는 유인하여 이를 인질로 삼아 제3자에 대하여 권리행사를 방해하거나 의무없는 일을 하게 한 자는 3년 이상의 유기징역에 처한다.
… 인질강요죄 실행의 착수시기: ① 체포, 감금, 약취, 유인시설 ② 강요행위시설이 대립한다. 인질강요죄는 처음부터 강요의 고의로 체포, 감금, 약취, 유인하는 것을 요하지 않으므로 강요행위시설이 타당하다.
 
제324조의3(인질상해ㆍ치상) 제324조의2의 죄를 범한 자가 인질을 상해하거나 상해에 이르게 한 때에는 무기 또는 5년 이상의 징역에 처한다.
 
제324조의4(인질살해ㆍ치사) 제324조의2의 죄를 범한 자가 인질을 살해한 때에는 사형 또는 무기징역에 처한다. 사망에 이르게 한 때에는 무기 또는 10년 이상의 징역에 처한다.
 
제324조의5(미수범) 제324조 내지 제324조의4의 미수범은 처벌한다.
 
제324조의6(형의 감경) 제324조의2 또는 제324조의3의 죄를 범한 자 및 그 죄의 미수범이 인질을 안전한 장소로 풀어준 때에는 그 형을 감경할 수 있다.
 
제325조(점유강취, 준점유강취) ① 폭행 또는 협박으로 타인의 점유에 속하는 자기의 물건을 강취(强取)한 자는 7년 이하의 징역 또는 10년 이하의 자격정지에 처한다.
② 타인의 점유에 속하는 자기의 물건을 취거(取去)하는 과정에서 그 물건의 탈환에 항거하거나 체포를 면탈하거나 범죄의 흔적을 인멸할 목적으로 폭행 또는 협박한 때에도 제1항의 형에 처한다.
③ 제1항과 제2항의 미수범은 처벌한다.
 
제326조(중권리행사방해) 제324조 또는 제325조의 죄를 범하여 사람의 생명에 대한 위험을 발생하게 한 자는 10년 이하의 징역에 처한다. … 구체적 위험범, 부진정결과적 가중범
 
제327조(강제집행면탈) 강제집행을 면할 목적으로 재산을 은닉, 손괴, 허위양도 또는 허위의 채무를 부담하여 채권자를 해한 자는 3년 이하의 징역 또는 1천만원 이하의 벌금에 처한다.
… 判. (보호법익: 채권자의 채권) 채권의 존재가 인정되지 않는 경우, 강제집행면탈죄 성립x
- 判. (국세징수법x) 국세징수법에 의한 체납처분을 면탈할 목적으로 재산을 은닉하는 행위는 강제집행면탈x
… 判. (객체) 채무자 재산 중 채권자가 민사집행법 제2편의 강제집행 또는 보전처분 대상으로 삼을 수 있는 것O
(민사집행법 제3편의 담보권실행 등을 위한 경매를 면탈할 목적인 경우X)
- 判. 보전처분 단계에서 가압류채권자의 지위 자체는 강제집행면탈죄의 객체 해당x
- 判. [상계로 인하여 소멸한 것으로 보게 되는 채권x] 상계의 효력이 발생하는 시점 이후에는 채권의 존재가 인정되지 않으므로 강제집행면탈죄가 성립하지 않는다.
- 判. 압류금지채권의 목적물이 채무자의 예금계좌에 입금된 경우, 그 예금채권도 압류금지채권에 해당하지 않는다.
→ 압류금지채권의 목적물을 수령하는 데 사용하던 기존 예금계좌가 채권자에 의해 압류된 채무자가 압류되지 않은 다른 예금계좌를 통하여 그 목적물을 수령하는 경우, 강제집행면탈죄x (∵ 압류금지채권의 목적물이 채무자의 예금계좌에 입금되는 경우에는 그 예금채권에 대하여 더이상 압류금지의 효력이 미치지 않으므로)
- 判. 허위채무를 부담하고 근저당권 설정시, 강제집행면탈죄o
… 判. (성립시기) 위태범으로 강제집행을 당할 구체적인 위험이 있는 상태에서 재산을 은닉, 손괴, 허위양도 또는 허위의 채무를 부담하면 바로 성립하는 것이고 반드시 채권자를 해하는 결과가 야기되거나 이로 인하여 행위자가 어떤 이득을 취하여야 범죄가 성립하는 것은 아니며 허위양도한 부동산의 시가액보다 그 부동산에 의하여 담보된 채무액이 더 많다고 하여 그 허위양도로 인하여 채권자를 해할 위험이 없다고 할 수 없다.
cf. 사해행위취소와 구별
- 判. (구체적 위험 상태) 채무자가 현실적으로 민사소송법에 의한 강제집행 또는 가압류 가처분의 집행을 받을 우려가 있는 객관적인 상태. 즉 적어도 채권자가 민사소송을 제기하거나 가압류 가처분의 신청을 할 기세를 보이고 있는 상태에서 채무자가 강제집행을 면탈할 목적으로 재산을 은닉, 손괴, 허위양도하거나 허위의 채무를 부담하여 채권자를 해할 위험이 있는 경우에 성립한다.
- 判. [채권자의 채권이 존재하는 경우에도 채무자의 재산은닉 등 행위 시를 기준으로 채무자에게 채권자의 집행을 확보하기에 충분한 다른 재산이 있는 경우x] 채권자를 해하였거나 해할 우려가 있다고 쉽사리 단정할 것이 아님
- 判. [피고인이 강제집행을 면할 목적으로 허위채무를 부담하고 근저당권설정등기를 경료하여 채권자를 해하였다고 인정된다면] 설혹 피고인이 그 근저당권이 설정된 부동산 외에 약간의 다른 재산이 있더라도 성립한다.
- 判. [피고인이 허위채무를 부담하고 있는 양 가장하는 방편으로 피고인 소유 부동산에 소유권이전청구권보전을 위한 가등기 경료] 순위 보전적 효력 밖에 없어 채권자를 해한 것이라고 볼 수 없어 강제집행면탈 X
c.f) [비교] 判. 이혼을 요구하는 처로부터 재산분할청구권에 근거한 가압류 등 강제집행을 받을 우려가 있는 상태에서 면탈할 목적으로 허위의 채무를 부담하고 소유권이전청구권보전가등기를 경료한 경우는 강제집행면탈 O
- 判. (강제집행면탈죄는 위태범) 허위의 채무를 부담하는 내용의 채무변제계약 공정증서를 작성 후 채권압류 및 추심명령을 받은 경우, 채권압류 및 추심명령을 받은 때 강제집행면탈죄 성립함과 동시에 공소시효 진행한다.
 
제328조(친족간의 범행과 고소) ①직계혈족, 배우자, 동거친족, 동거가족 또는 그 배우자간의 제323조의 죄는 그 형을 면제한다. … 친족상도례 <직배동동배>: 위헌(∵ 형면제 판결을 획일적 규정, 피해자의 재판절차진술권 침해)
②제1항이외의 친족간에 제323조의 죄를 범한 때에는 고소가 있어야 공소를 제기할 수 있다. … 상대적 친고죄
③전 2항의 신분관계가 없는 공범에 대하여는 전 이항을 적용하지 아니한다. … 비신분자에 대한 고소는 신분자에 대하여 효력이 없고, 신분자에 대한 고소의 취소는 비신분자에 대하여 효력이 없다.
… 친족상도례 적용죄명: 권행방, (특수)절도, 사기공갈, 횡령배임, 장물, 특경법상 사기o / <강중손계파x> 강도, 강제집행면탈, (준)점유강취, 손괴(경계침범, 공익건조물파괴), 중권리행사방해(=중강요)x

 
… 친족상도례 적용요건: 判. 친족상도례 규정은 범인이 피해물건의 소유자 및 점유자 모두와 친족관계가 있어야 적용되고, 단지 절도범인과 피해물건의 소유자나 점유자 사이에만 친족관계가 있는 경우에는 적용이 없다.
ex. [공갈죄] 피공갈자, 재물교부자 모두에게 친족관계가 있어야 함, [횡령] 소유자, 위탁자 모두와 친족관계가 있어야 함, [사기죄] 재산상 피해자가 친족이면 적용됨
- 判. (컴퓨터등사용사기x) 컴사 범행으로 인한 피해자는 예금 상당액의 채무를 이중으로 지급해야 할 위험에 처하는 금융기관이므로, 친족상도례가 적용될 수 없다. c.f) 기계에 대한 기망이므로 사람에 대한 사기죄(347조)도 x, ATM은 유료자동설비에 해당하지 않아 편의시설부정이용죄(348조의2)도 x
… (행위시에 객관적으로 친족) 친족상도례가 적용되기 위해서는 행위시에 친족이어야 하며, 객관적으로 친족관계가 존재하면 족하고 이를 인식할 필요가 없다.
- 判. [부가 혼인 외의 출생자를 인지하는 경우] 출생시에 소급하여 인지 효력이 생기므로, 인지의 소급효는 친족상도례 규정에도 적용되어, 인지가 범행 후에 이루어진 경우라도 그 소급효에 따라 형성되는 친족관계를 기초로 하여 친족상도례 규정 적용
- 判. [혼인이 무효인 경우] 금원 편취 목적을 위한 혼인신고의 경우 무효이므로 친족상도례 적용되지 않음

제36장 주거침입의 죄

제319조(주거침입, 퇴거불응) ①사람의 주거, 관리하는 건조물, 선박이나 항공기 또는 점유하는 방실에 침입한 자는 3년 이하의 징역 또는 500만원 이하의 벌금에 처한다.

… 보호법익: ① 주거권설 ② 사실상 평온설이 대립하고, 판례는 사실상 평온설 입장에서 거주자가 건조물 등에 거주할 권리를 가지고 있는지 여부가 범죄 성립을 좌우하지 않는다고 판시했다. 구체적 상황에 따라 침입죄 성립범위를 제한할 수 있다는 점에서 후설이 타당하다.

- 判. 주거침입죄는 사실상 주거의 평온을 보호법익으로 한다. ‘침입’이란 주거의 사실상 평온상태를 해치는 행위 태양으로 주거에 들어가는 것을 의미하고, 침입에 해당하는지는 출입 당시 객관적·외형적으로 드러난 행위 태양을 기준으로 판단함이 원칙이다. 사실상 평온상태를 해치는 행위태양으로 주거에 들어가는 것이라면 대체로 거주자의 의사에 반하겠지만, 단순히 통상적인 출입방법에 따라 주거에 들어가는 행위가 침입행위에 해당하는지는 거주자의 의사에 반하는지가 아니라 사실상의 평온상태를 해치는 행위 태양인지에 따라 판단되어야 한다.

- 判. (주거침입죄의 객체: 원칙) 주거침입죄의 객체는 행위자 이외의 사람, 즉 ‘타인’이 거주하는 주거 등이라고 할 것이므로, 행위자 자신이 단독으로 또는 다른 사람과 공동으로 거주하거나 관리 또는 점유하는 주거 등에 임의로 출입하더라도 주거침입죄를 구성하지 않는다.

- 判. (공동주거와 주거침입죄x) 한 사람의 승낙이 부재 중인 다른 거주자의 의사에 직간접적으로 반하는 경우 주거침입죄 성부가 문제된다. ① 긍정설(다른 거주자의 주거권 보호) ② 부정설(1인의 승낙이 있는 이상 사실상 평온 침해 아님)이 대립하고, 판례는 최근 견해를 변경하여 부정설 입장에서 공동거주자의 일부가 부재 중에 현재하는 거주자의 현실적인 승낙을 받아 통상적인 출입방법에 따라 공동주거에 들어간 경우 다른 거주자의 추정적 의사에 반하더라도 주거침입죄가 성립하지 않는다고 보았다. 주거 내에 있지 않은 자는 사실상 평온을 가질 수 없다는 점에서 부정설이 타당하다.

- 判. (공동주거자 일방의 출입금지x) 공동거주자 중 한 사람이 법률적인 근거 기타 정당한 이유 없이 다른 공동거주자가 공동생활 장소에 출입하는 것을 금지한 경우 다른 공동거주자가 이에 대항하여 공동생활 장소에 들어갔더라도 이는 사전 양해된 공동 주거의 취지 및 특성에 맞추어 공동생활의 장소를 이용하기 위한 방편에 불과할 뿐 그의 출입을 금지한 공동거주자의 사실상 주거 평온이라는 법익을 침해하는 행위라고는 볼 수 없으므로 주거침입죄는 성립하지 않는다. 설령, 출입문 잠금장치를 손괴하는 등 물리력을 행사하여 사실상 평온을 해쳤더라도 그 행위 자체를 처벌하는 것은 별론으로 해도 주거침입죄는 성립하지 않는다.

- 判. (공개된 장소에 범죄목적으로 들어간 경우 주거침입죄x) 공중이 자유로운 출입이 허용된 장소에 범죄 목적으로 들어간 경우 주거침입죄가 성립하는지 관련 과거 판례는 관리자의 추정적 의사에 반하여 들어간 경우 주거침입죄 성립을 긍정하였으나 전원합의체 판결을 통하여 침입행위 자체가 사실상 평온상태를 해치는 행위 태양인지에 따라 판단해야 한다고 보아, 일반인 출입이 허용된 음식점에 영업주 승낙을 받아 통상적 방법으로 출입한 경우라면 주거침입죄가 아니라고 견해를 변경하였다. 생각건대, 목적이 불법하다는 것만으로 침입이 될 수 없으므로 부정설이 타당하다.

… 보호정도: ① 침해범설 ② 추상적 위험범설이 대립하고, 판례는 침해범설 입장에서 신체 일부만 집안에 들어갔더라도 사실상 주거의 평온을 해하였다면 주거침입죄 기수를 인정한다. 침해행위가 있음에도 주거 평온이 침해되지 않는 경우는 없으므로 침해범설이 타당하다.

… 기수시기: 신체의 전부가 아니라 일부만 들어가도 죄가 성립되는지 문제된다. ① 일부침입설 ② 전부침입설이 대립하고, 판례는 일부침입설 입장에서 신체의 일부라도 타인의 주거 안으로 들어간다는 인식이 있으면 족하다고 판시하였다. 신체 일부가 들어가도 주거의 평온이 교란될 수 있으므로 판례가 타당하다.

… 判. (위요지o) 건조물은 건조물 자체뿐만 아니라 그에 부속하는 위요지를 포함한다.
→ 공동주택 내부 엘리베이터, 공용 계단과 복도도 주거침입죄 객체에 해당한다.

※ 判. (상습절도죄와 주거침입죄 실경) 주간 주거침입행위 위법성에 대한 평가가 형법 332조, 329조에 포함되어 있다고 볼 수 없어 주간 주거침입행위는 상습절도죄와 별개로 주거침입죄를 구성하고, 양자 관계는 실체적 경합

- (예외) 判. 다른 사람과 공동으로 주거에 거주하거나 건조물을 관리하던 사람이 공동생활관계에서 이탈하거나 주거 등에 대한 사실상의 지배ㆍ관리를 상실한 경우 등 특별한 사정이 있는 경우에 주거침입죄가 성립 가능

※ (tip. 사례, 기록형 누락주의) 주거침입, 공범과 신분, 장물

※ 주거침입죄 최신판례

- (공동거주: 주거침입x) 상간녀, 별거중 남편(함께 들어간 외부인도x), 스마트키 절도

- (공동주택: 주거침입o) 헤어진 남친 아파트 공동현관문 비밀번호, 헤어진 남친 빌라 마스크, 아파트 입주자대표회의 지하주차장 용역계약

- (공중개방 상시허용: 주거침입x) 음식점 녹화물 설치, 시청 1층 로비, 대형마트 2층, 은행 및 건설회사

- (공중개방 승낙허용) 교도소․구치소 녹화장비 반입은 주거침입x(위계공집방도x), 법원의 접근금지가처분 결정은 주거침입o

②전항의 장소에서 퇴거요구를 받고 응하지 아니한 자도 전항의 형과 같다. … 퇴거불응

… 判. (퇴거불응죄의 보호법익) 사실상 주거의 평온

- 判. 퇴거불응죄는 거주자나 관리자·점유자로부터 주거나 건조물·방실 등에서 퇴거요구를 받고도 이에 응하지 아니하면 성립한다. 이때 주거 등에 관하여 거주·관리·점유할 법률상 정당한 권한을 가지고 있어야만 거주자나 관리자·점유자가 될 수 있는 것은 아니다.
→ 숙박업소에서 개별 객실을 점유하고 있는 고객에게 퇴거불응죄가 성립할 수 있다.

제320조(특수주거침입) 단체 또는 다중의 위력을 보이거나 위험한 물건을 휴대하여 전조의 죄를 범한 때에는 5년 이하의 징역에 처한다.

제321조(주거ㆍ신체 수색) 사람의 신체, 주거, 관리하는 건조물, 자동차, 선박이나 항공기 또는 점유하는 방실을 수색한 자는 3년 이하의 징역에 처한다.

제322조(미수범) 본장의 미수범은 처벌한다. … 형법상 진정부작위범인 퇴거불응죄의 미수범 처벌규정o

제34장 신용, 업무와 경매에 관한 죄

제313조(신용훼손) 허위의 사실을 유포하거나 기타 위계로써 사람의 신용을 훼손한 자는 5년 이하의 징역 또는 1천500만원 이하의 벌금에 처한다. … <신사계> 신용훼손 수단은 허위사실유표 또는 기타 위계 / 공연성 규정x

… 判. (신용훼손) 피해자의 경제적 신용, 즉 지불능력이나 지불의사에 대한 사회적 신뢰를 저해하는 행위

- 判. 허위의 사실을 유포하여 손님들로 하여금 불친절하고 배달을 지연시킨 사업체가 피해자 운영의 퀵서비스 업체인 것처럼 인식하게 한 피고인의 행위는 신용훼손x

제314조(업무방해) ①제313조의 방법 또는 위력으로써 사람의 업무를 방해한 자는 5년 이하의 징역 또는 1천500만원 이하의 벌금에 처한다. … 업무방해 수단은 허위사실유포, 위계, 위력 <업.사계력> / 미수x

… 判. (업무) 직업 또는 사회생활상 지위에 의해 계속적으로 종사하는 사무로 법령, 계약상에 의한 것뿐만 아니라 사실상의 것이거나를 묻지 않고 같은 행위를 반복할 지위에 따른 사무를 가리킨다. 업무는 적법하여야 한다. <생계종사>

- 공무가 업무방해죄의 업무에 해당x: ① 긍정설 ② 부정설이 대립하고, 판례는 부정설 입장에서 보호법익과 보호대상이 상이하므로 형법이 업무방해와 별도로 공무집행방해죄를 둔 취지를 고려하여 공무원이 직무상 수행하는 공무를 방해하는 행위에 대해서는 업무방해죄로 의율할 수 없다고 본다. 업무방해죄는 개인적 법익에 대한 죄이므로 부정설이 타당하다.

- 判. (강제집행은 집행관의 고유한 직무o, 조합의 업무x) 강제집행은 특별한 사정이 없는 한 집행위임을 한 조합의 업무가 아닌 집행관의 고유한 직무에 해당하고, 설령 피고인들이 집행관의 강제집행 업무를 방해하였더라도 조합의 업무를 방해하였다고 볼 수 없고 상당인과관계가 있다고 단정할 수도 없다.

… 判. (결과발생x, 우려o) 추상적 위험범으로 업무방해 결과가 실제로 발생함을 요하는 것은 아니고, 업무가 방해될 우려가 있는 상태가 발생하면 족하다.

… 判. (허위사실) 객관적으로 진실과 부합하지 않는 사실로 단순 의견이나 가치판단 표시는 해당하지 않는다. 의견표현과 사실 적시가 혼재된 경우 전체적으로 보아 허위사실인지 봐야지 의견표현과 사실 적시를 분리하여 범죄 성립 여부를 판단해서는 안 된다. 비록 기본적 사실은 진실이더라도 거짓이 덧붙여져 타인의 업무를 방해할 위험이 있는 경우도 업무방해에 해당하나, 중요 부분이 객관적 사실과 합치되고 세부적으로 약간의 차이가 있거나 다소 과장된 표현이 있는 정도일 경우 이에 해당하지 않는다.

… 判. (위계) 위계란 업무 관련 상대방의 착오나 부지를 이용하여 범행목적을 달성하는 일체의 행위를 말한다. <착부이목>

- 判. [수협 신규직원 채용 필기시험 점수조작 → 면접업무 방해o] 필기시험 채점업무 담당자들이 조합장의 지시에 따라 점수조작행위를 한 경우, 위 점수조작행위에 공모 또는 양해하였다고 볼 수 없는 일부 면접위원들이 조합의 신규직원 채용업무로서 수행한 면접업무는 위 점수조작행위에 의하여 방해되었다(위계에 의한 업무방해죄o).

- 判. [보이스피싱 쪼개기 송금x] 컴퓨터 등 정보처리장치에 정보를 입력하는 등의 행위도 그 입력된 정보 등을 바탕으로 업무를 담당하는 사람의 오인 착각 또는 부지를 일으킬 목적으로 행해진 경우에는 위계에 해당할 수 있으나 이로 인해 업무 관련 오인 착각 또는 부지를 일으킨 상대방이 없었던 경우에는 위계라고 볼 수 없음

- ex. [금융기관에서 법인 명의 계좌 개설 시 유령법인 회사 직원을 사칭하면서 금융거래목적 확인서 양식에 금융거래 목적을 거짓으로 기재하고 확인 항목에 거짓 답변을 하여 계좌개설을 한 경우o] 위계에 의한 업무방해 성립(∵ 허위 설립이면 계좌개설 불허되고, 당해 계좌가 범죄에 사용되면 은행은 과실에 따라 손해배상책임 부담 가능성 있음)

- 判. 지방공사 사장이 신규직원 채용권한 행사는 타인의 업무o but 위계업방x

… 判. (위력) 사람의 자유의사를 제압, 혼란케 할 일체의 세력으로 폭력 협박은 물론 사회적 경제적 정치적 지위와 권세에 의한 압박 등도 포함된다. 반드시 업무에 종사 중인 사람에게 직접 가해지는 세력만을 의미하는 것은 아니고 사람의 자유의사를 제압하기에 족한 일정한 물적 상태를 만들어 사람으로 하여금 자유로운 행동을 불가능하게 하거나 현저히 곤란하게 하는 행위도 이에 포함될 수 있다. <자제혼일 정경사지>

※ 判. (폭행, 손괴죄와 업무방해죄의 죄수) 피해자에 대한 폭행, 손괴 등 행위가 동일 피해자에 대한 업무방해 수단인 경우 상상적 경합이나, 재물손괴나 협박의 행위가 업무방해 과정에서 행해진 경우 재물손괴나 협박의 죄는 업무방해죄와 실체적 경합이다.

②컴퓨터등 정보처리장치 또는 전자기록등 특수매체기록을 손괴하거나 정보처리장치에 허위의 정보 또는 부정한 명령을 입력하거나 기타 방법으로 정보처리에 장애를 발생하게 하여 사람의 업무를 방해한 자도 제1항의 형과 같다. … 컴퓨터등 업무방해죄

… 判. (장애발생o, 업무방해결과x) 가해행위 결과 정보처리에 장애가 현실적으로 발생하였을 것을 요하나, 정보처리에 장애를 발생하게 하여 업무방해 결과를 초래할 위험이 발생한 이상, 업무방해 결과가 실제로 발생하지 않더라도 본죄가 성립한다.

- 判. (아이디와 비밀번호 변경o) 정보처리장치를 관리, 운영할 권한이 없는 자가 정보처리장치에 입력되어 있던 관리자의 아이디와 비밀번호를 무단 변경한 경우 업무방해 위험을 초래할 수 있어 컴업방 성립한다.

제315조(경매, 입찰의 방해) 위계 또는 위력 기타 방법으로 경매 또는 입찰의 공정을 해한 자는 2년 이하의 징역 또는 700만원 이하의 벌금에 처한다. … <경력계> 경매입찰방해 수단은 위계 또는 위력

… 위태범으로, 결과의 불공정이 현실적으로 나타날 것을 요하지 않는다.

- 判. [입찰의 공정을 해하는 행위] 공정한 자유경쟁을 통한 적정한 가격형성에 부당한 영향을 주는 상태를 발생시키는 것으로 가격결정뿐 아니라 적법하고 공정한 경쟁방법을 해하는 행위도 포함

- 判. [객체] 입찰시행자가 입찰을 실시할 법적 의무에 기하여 시행한 입찰이라야만 객체가 되는 것은 아님

- 判. [건설산업기본법상 입찰방해 인정 요건] 방해의 대상인 입찰이 현실적으로 존재하여야 하므로 실제로 실시된 입찰절차에서 실질적으로는 단독입찰을 하면서 마치 경쟁입찰을 한 것처럼 가장하는 경우와 달리 실제로는 수의계약을 체결하면서 입찰절차를 거쳤다는 증빙을 남기기 위하여 입찰을 전혀 시행하지 아니한 채 형식적인 입찰서류만을 작성하여 입찰이 있었던 것처럼 조작한 행위는 입찰방해 행위에 해당한다고 할 수 없음