[ccibomb@CRG]# _bykim

1. 직무유기죄

(1) 행위주체 : 공무원

- (判) 공무원이란 법령의 근거에 기하여 국가 또는 지방자치단체 및 이에 준하는 공법인의 사무에 종사하는 자 / 그 노무의 내용이 기계적·육체적인 것에 한정되어 있지 않은 자

ex. 지방의회의원이 일정한 비용을 지급받을 뿐 정기적인 급여를 받지 아니한다고 하더라도 공무를 담당하고 있는 이상 형법상 공무원에 해당한다.;

(2) 실행행위 : 공무원이 정당한 이유없이 그 직무수행을 거부하거나 직무를 유기하는 것

- 직무 : 공무원이 그 지위에 따라 수행해야 할 법상의 업무

2. 공무상비밀누설죄

(1) 행위객체 : 법령에 의한 직무상 비밀

- (判) 반드시 법령에 의하여 비밀로 규정디었거나 비밀로 분류 명시된 사항에 한하지 않고 정치·군사·외교·경제·사회적 필요에 따라 비밀로 된 사항은 물론, 정부나 공무소 또는 국민이 객관적, 일반적인 입장에서 외부에 알려지지 않는 것에 상당한 이익이 있는 사항도 포함하나 실질적으로 그것을 비밀로서 보호할 가치가 있다고 인정할 수 있는 것이어야 한다.

(2) 행위 : 누설

- 비밀이 새어나가게 하는 것으로 그 수단 내지 방법에 특별히 제한이 있는 것은 아니다.

- 판례는 공무상비밀누설죄를 대향범으로 보고 있고, 직무상 비밀을 누설받은 상대방을 처벌하는 규정이 없는 점에 비추어 직무상 비밀을 누설받은 자에 대하여는 공범에 관한 형법총칙 규정이 적용될 수 없다.

3. 공문서에 관한 죄

○ 공문서 위조·변조죄

(1) 위조 : 권한 없이 타인의(공무원 또는 공무소) 명읠르 모용해서 문서를 작성하는 것

- (判) 일반인으로 하여금 공무원 또는 공무소의 권한내에서 작성된 문서라고 믿을 수 있는 형식과 외관을 구비한 문서를 작성하는 경우 공문서위조죄에 해당한다.

(2) 변조 : 권한 없이 타인의(공무원 또는 공무소) 명의의 문서의 내용에 변경을 가하는 것을 말한다.

- (判) 진정하게 성립된 문서 자체의 동일성을 해하지 않는 범위 내에서 권한 없이 그 문서의 내용에 변경을 가함으로써 공공의 신용을 해할 위험을 초래하는 것

- (判) 공무원 또는 공무소의 문서 내용에 대하여 변경을 가하여 새로운 증명력을 작출한 경우 공문서변조가 인정된다.

○ 허위공문서 작성죄

(1) 직무에 관하여

- (判) 공무원이 직무권한 내에서 작성하는 문서 / 그 문서는 대외적인 것이나 내부적인 것을 구별하지 아니하며 그 직무권한이 반드시 법률상 근거가 있음을 필요로 하는 것도 아니다.

※ 명령, 내규 또는 관례의 의한 직무집행의 권한으로 작성하는 경우도 포함

(2) 허위

- 표시된 내용과 진실이 부합하지 아니하여 그 문서에 대한 공공의 신용을 위태롭게 하는 경우를 말하는 것이고, 그 내용이 허위라는 사실을 인식해야 한다.

(3) 주체 : (判: 당해 공무서의 작성권한을 가진) 공무원(신분범)

(4) 허위공문서작성죄와 공범

- (判) 공무원이 아닌 자가 공무원과 공동하여 허위공문서작성죄를 범한 때에는 공무원이 아닌 자도 형법 제33조, 제30조에 의하여 허위공문서작성죄의 공동정범이 된다.

- (判) 비공무원이 사정을 모르는 공무원으로 하여금 허위의 공문서를 작성하게 하는 경우는, 허위공문서작성죄가 공무원을 행위주체로 하는 신분범인 점에서 간접정범이 될 수 없다.

※ 다만, 그 공문서가 공정증서원본인 때에는 공정증서 등 원본부실기재죄 성립 가능

- 공문서의 작성권한을 가지는 공무원이 그 작성권한을 가지지 않는 공무원을 도구로 이용하는 경우 허위공문서작성죄의 간접정범이 된다.

- 공문서의 작성권한을 가지는 공무원을 보좌하는 자가 그 직위를 이용해서 공문서의 작성권자인 공무원의 결재를 거치지 않고 임의로 허위의 내용을 기재해서 공문서를 완성한 경우에는 단순히 공문서위조죄가 문제된다.

(5) 죄수 및 기타 범죄와의 관계

1) 공무원의 신분을 가진 의사 등이 공무소 명의로 허위진단서를 작성한 경우 허위공문서작성죄만 성립하고 허위진단서작성죄는 별도로 성립하지 않는다.

2) 변호사가 사서증서 인증서를 작성함에 업계의 관행에 따라 자신의 행위가 죄가 되지 않는 것으로 오인한 경우, 이는 법률의 착오(형법 제16조)를 주장할 수는 있지만 그 오인에 정당한 이유가 있다고 볼 수 없어 허위공문서작성죄가 성립한다.

○ 공정증서원본등 부실기재죄

(1) 공정증서 : 공무원이 직무상 작성하는 문서 가운데에서 재산상 또는 신분상의 권리·의무에 관한 사항을 증명하는 효력

ex. 가족관계등록부, 부동산등기부, 화해조서, 수렵면허장, 의사면허장, 여권

not. 공증인이 인증한 사서증서, 토지대장, 국가고시 합격증서, 교원자격장

(2) 허위신고 : 그 어떤 사실에 관해 진실에 반하는 내용을 신고하는 것

- 공정증서원본에 기재된 사항이 부존재하거나 외관상 존재하더라도 무효에 해당하는 하자가 있다면 그 기재는 불실기재에 해당한다. / 그러나, 다만 거기에 취소사유 하자가 존재할 뿐이면 불실기재에 해당하지 않는다.

※ 소유권이전등기가 절차상 하자가 있거나 등기원인이 실제와 다르다 하더라도, 그 등기가 실체적 권리관계에 부합하게 하기 위한 것이거나 실체적 권리관계에 부합하는 유효한 등기인 경우에는 공정증서원본부실기재죄 및 동행사죄가 성립하지 않는다. / 소유권 이전 등기 경료 당시에는 실체권리관계에 부합하지 아니한 등기인 경우에는 사후에 이해관계인들의 동의 또는 추인 등의 사정으로 실체권리관계에 부합하게 된다 하더라도 공정증소원본불실기재 및 동행사죄의 성립에는 아무런 영향이 없다.

- (判) 협의이혼에 있어서 이혼의사는 법률상 부부관계를 해소하려는 의사를 말한다. 일시적으로나마 법률상 부부관계를 해소하려는 당사자간의 합의하에 협의이혼 신고가 된 이상 협의이혼에 다른 목적이 있더라도 양자간에 이혼의사가 없다고는 말할 수 없고 이 협의이혼은 무효로 되지 아니한다.

따라서, 협의상 이혼의 의사표시가 기망에 의하여 이루어진 것일지라도 그것이 취소되기 전까지는 유효하게 존재하는 것이므로 이혼의사의 합치에 따라 이혼신고를 한 경우 공정증서원본불실기재죄에 정한 불실의 사실에 해당하지 않는다.

- 공정증서원본 등 부실기재죄가 성립하기 위해서는 신고를 받은 공무원은 그 내용이 허위라는 것을 몰라야 한다. / 알면 허위공문서작성죄 그 기재를 하게 한 자는 공범

○ 위조·변조 공문서등행사죄

(1) 행사 : 위조·변조된 문서를 진정한 문서인 것처럼 그 문서의 효용방법에 따라 사용

- (判) 문서가 위조된 것임을 이미 알고 있는 공범자 등에게 행사하는 경우에는 위조문서행사죄가 성립할 수 없으나 / 간접정범을 통한 위조사문서행사범행에 있어 도구로 이용된 자라고 하더라도 문서가 위조된 것임을 알지 못하는 자에게 행사한 경우에는 위조문서행사죄가 성립한다.

(2) 죄수 : 행사할 목적으로 공문서를 위조한 자가 그와 같이 위조된 공문서를 행사한 경우에는 공문서위조죄와 함께 위조공문서행사죄가 문제된다.

- 이에 대해, 실체적 경합·상상적 경합관계에 있는 지 견해가 대립 판례는 실체적 경합설의 입장

○ 공문서부정행사죄

- (判) 사용권한자와 용도가 특정되어 작성된 공문서 또는 공도화를 사용권한 없는 자가 사용권한이 있는 것처럼 가장하여 부정한 목적으로 행사하거나 또는 권한 있는 자라도 정당한 용법에 반하여 부정하게 행사하는 경우는 공문서부정행사죄를 구성한다.

ex. 타인의 운전면허증을 자신의 것인 양 자동차 대여업체 직원에게 제시하는 것은 공문서 부정행사죄에 해당한다.

- (判) 그러나, 공문서 자체가 아니라 이를 촬영한 이미지파일을 휴대전화 하면 등을 통해 보여주는 행위는 공문서부정행사죄를 구성하지 않는다.

- (判) 인감증명서나 등기필증과 같이 사용권한자가 특정되어 있는 것도 아니고 그 용도도 다양한 공문서는 설사 그 문서와 아무 관련이 없는 사람이 문서상의 명의인인 양 가장하여 이를 행사하였더라도 공문서부정행사죄가 성립되지 아니한다.

- (判) 운전면허증은 운전면허를 받은 사람이 운전면허시험에 합격하여 자동차의 운전이 허락된 사람임을 증명하는 문서로 ① 자격증명 + ② 동일인증명의 기능을 동시에 갖고 있다.

2. 사문서에 관한 죄

○ 사문서위조·변조죄

(1) 객체 : 권리·의무 또는 사실증명에 관한 타인의 문서 또는 도화

- 권리·의무에 관한 문서 : 권리·의무의 발생·변경·소멸에 관한 사항이 기재된 것

- 사실증명에 관한 문서 : 권리·의무에 관한 문서 이외의 것으로서 거래상 중요한 사실을 증명하는 문서

※ 거래상 중요한 사실을 증명하는 문서 : 법률관계의 발생·존속·변경·소멸의 전후과정을 증명하는 것이 주된 취지인 문서뿐만 아니라 직접적인 법률관계에 단지 간접적으로만 연관된 의사표시 내지 권리·의무의 변동에 사실만으로만 영향을 줄 수 있는 의사표시를 내용으로 하는 문서도 포함될 수 있다.

(2) 사문서위조죄의 실행행위 : 유형위조(문서의 형식이라고 할 수 있는 문서의 명의를 도용)

- 문서의 명의인과 그 문서를 실제로 작성한 자가 사실상 동일인이나 가명·위명을 사용해서 사문서를 작성하는 경우 / 명의인과 작성자를 동일인으로 볼 수 있는 경우에는 위조가 되지 않지만 동일인격으로 볼 수 없을 때는 위조가 된다.(判)

- 문서의 명의인이 아닌 자가 그 문서를 작성한 경우라도 작성자가 명의인으로부터 위임을 받거나 명의인의 동의를 얻는 등으로 해서 작성권한을 가지는 때에는 명의의 도용에 해당하지 않는다.(判)

- 문서의 작성 권한을 부여하는 명의인의 승낙은 명시적 또는 묵시적 승낙뿐만 아니라 추정적 승낙도 포함된다. (判)

· 당시의 모든 객관적 사정을 종합하여 명의자가 행위 당시 그 사실을 알았다면 당연히 승낙했을 것이라고 추정되는 경우 역시 사문서의 위·변조죄가 성립하지 않는다.

- 타인의 서명날인이 정당하게 성립한 경우라도 그 서명날인자의 의사에 반하는 문서를 작성하는 것도 명의의 도용으로서 위조에 해당한다.

· 위탁된 권한을 초월하여 위탁자 명의의 문서를 작성하는 경우나, 타인의 서명날인이 정당히 성립한 때라 하더라도 그 서명날인자의 의사에 반하는 문서를 작성하는 경우에는 사문서위조죄가 성립한다.

(3) 사문서위조죄의 간접정범

- 백지 문서에 날인한 자의 의사에 반한 문서를 작성한 경우 사문서위조죄 성립

- 명의인을 기망하여 문서를 작성케 하는 경우는 서명·날인이 정당하게 성립된 경우에도 기망자는 명의인을 이용하여 서명 날인자의 의사에 반하는 문서를 작성케 하는 것이므로 사문서위조죄가 성립한다.

(4) 사문서변조죄의 실행행위 : 진정하게 성립된 타인 명의 문서에 권한 없이 그 동일성을 해하지 않을 정도로 그 내용에 변경을 가함으로써 새로운 증명력을 실어내는 것

- (判) 사문서변조죄는 권한 없는 자가 이미 진정하게 성립된 타인 명의의 문서내용에 대해 동일성을 해하지 않을 정도로 변경을 가하여 새로운 증명력을 작출케 함으로써 공공적 신용을 해할 위험성이 있을 때 성립한다.

- (判) 사문서변조에 있어서 그 변조 당시 명의인의 명시적·묵시적 승낙없이 한 것이면 변조된 문서가 명의인에게 유리하여 결과적으로 그 의사에 합치한다 하더라도 사문서변조죄의 구성요건을 충족한다.

(5) 고의 및 행사할 목적 : 사문서위조·변조죄를 구성하기 위해서는 위조·변조에 대한 인식으로서의 고의와 더불어 초과주관적 구성요건으로서의 행사할 목적이 인정되어야 한다.

- 행사할 목적 : 타인으로 하여금 당해 문서가 진정한 것이라고 오신하게 할 목적

(6) 사문서 위조·변조죄의 미수 : 사문서를 위조·변조하는 행위가 있었더라도 그 성립의 진정성에 대한 공공의 신용을 위태롭게 하기에 충분한 외관과 형식에 이르지 못한 경우에는 위조·변조행위가 아직 완성되지 않은 것으로 보아 이를 사문서 위조·변조죄의 미수로 의율할 수 있다.

(7) 죄수 및 기타 범죄와의 관계

1) 2인 이상의 연명으로 된 문서를 위조한 경우 각 명의자마다 1개의 문서가 성립되므로 2인 이상의 연명으로 된 문서를 위조한 때에는 작성명의인의 수대로 수개의 문서위조죄가 성립하고 위 수개의 문서위조죄는 상상적 경합에 해당한다.

2) 타인의 명의를 도용하여 문서를 작성하여 이를 발송한 행위는 사문서위조죄와 명예훼손죄가 성립하고 양 죄는 실체적 경합 관계에 있다.

○ 자격모용에 의한 사문서작성죄

(1) 실행행위 : 타인의 자격을 모용하여

- 정당한 대표권이나 대리권이 없는 자가 마치 대표권이나 대리권이 있는 것처럼 가장하여 타인의 자격을 모용하여 문서를 작성하는 것

- 타인에는 자연인뿐만 아니라 법인, 법인격 없는 단체를 비롯하여 거래관계에서 독립한 사회적 지위를 갖고 활동하고 있는 존재로 취급될 수 있다면 여기에 해당된다.

(2) 고의 및 행사할 목적 : 행사할 목적이라 함은 다른 사람으로 하여금 그 문서가 정당한 권한에 기하여 작성된 것으로 오신되게 할 목적을 말하므로, 사문서를 작성하는 자가 다른 사람의 대리인 또는 대표자로서의 자격을 모용하여 문서를 작성한다는 것을 인식·인용하면서 이를 진정한 문서로서 어떤 효용에 쓸 목적으로 사문서를 작성하였다면 자격모용에 의한 사문서작성죄의 행사의 목적과 고의가 있는 것으로 보아야 한다.

○ 사전자기록 위작·변작죄

(1) 전자기록등 특수매체기록

- 일정한 저장매체에 전자방식이나 자기방식에 의하여 저장된 기록

(2) 위작·변작

1) 문제점 : 위작·변작의 의미에 대하여 견해가 대립한다.

2) 학설

① 유형위조에 한정하는 견해 / ② 유형위조 외에 무형위조 포함된다.

3) 판례 : 시스템 설치·운영하는 주체와의 관계에서 전자기록의 생성에 관여할 권한이 없는 사람이 전자기록을 작출하거나 전자기록의 생성에 필요한 단위정보의 입력을 하는 경우는 물론 <유형위조> + 입력 권한을 부여받은 사람이 그 권한을 남용하여 허위의 정보를 입력함으로써 시스템 설치·운영 주체의 의사에 반하는 전자기록을 생성하는 경우도 < 무형위조> 위작에 포함된다고 해석하여 ②설의 입장.

(3) 기수 시기 : 램에 올려진 전자기록은 원본파일과 불가분적인 것으로 원본파일의 개념적 연장선상에 있는 것으로, 비록 원본파일의 변경까지 초래하지는 아니하였더라도 이러한 전자기록에 허구의 내용을 권한 없이 수정입력한 것은 그 자체로 그러한 사전자기록을 변작한 행위의 구성요건에 해당되고 기수에 이르렀다.

(4) 사무처리를 그르치게 할 목적

- 전자기록은 그 자체로서 객관적·고정적 의미를 가지면서 독립적으로 쓰이는 것이 아니라 개인 또는 법인이 전자거 방식에 의한 정보의 생성·처리·저장·출력을 목적으로 구축하여 설치·운영하는 시스템에서 쓰임으로써 예정된 증명적 기능을 수행하는 것으로,

- 사무처리를 그르치게 할 목적이란 위작 또는 변작된 전자기록이 사용됨으로써 위와 같은 시스템을 설치·운영하는 주체의 사무처리를 잘못되게 하는 것을 말한다.

○ 허위진단서등작성죄

(1) 신분범 : 허위진단서등작성죄는 그 구성요건요소로서의 행위주체가 신분적으로 제한되어 있는 범죄유형

(2) 비신분자의 공범 : 신분범으로서의 허위진단서등작성죄에 소정의 신분을 가지지 않는 자가 공범으로서 가담한 경우에는 형법 제33조가 적용된다.

- 의사 아닌 자가 의사를 교사해서 허위진단서작성죄를 범하게 하는 경우에는 형법 제33조 본문에 따라 의사 아닌 자도 그 죄의 교사범이 된다.

○ 위조·변조사문서등행사죄

(1) 실행행위 : 위조문서행사죄에 있어서 행사라 함은 위조된 문서를 진정한 문서인 것처럼 그 문서의 효용방법에 따라 이를 사용하는 것, 위조된 문서를 제시 또는 교부하거나 비치하여 열람할 수 있게 두거나 우편물로 발송하여 도달하게 하는 등 위조된 문서를 진정한 문서인 것처럼 사용하는 한 그 행사의 방법에는 제한이 없다.

(2) 행사의 상대방 : 위조사문서등행사죄를 구성하는 행위로서의 행사에 상대방에는 특별한 제한이 없다. 다만, 위조·변조된 사실 또는 허위로 작성된 사실을 아는 공범자 등에게 제시·교부하는 경우에는 위조사문서등행사죄가 성립되지 않는다.

(3) 죄수 : 행사할 목적으로 사문서를 위조·변조한 자가 그와 같이 위조·변조된 사문서를 행사한 경우에 관해서 사문서위조죄와 위조사문서등행사죄가 상상적 경합의 관계에 있는 것으로 보는 입장도 있지만 / 판례는 양자가 실체적 경합의 관계에 있는 것으로 본다.

○ 사문서부정행사죄

(1) 의의 : 사용권한자와 용도가 특정되어 작성된 권리의무 또는 사실증명에 관한 타인의 사문서 또는 사도화를 사용권한 없는 자가 사용권한이 있는 것처럼 가장하여 부정한 목적으로 행사하거나 또는 권한 있는 자라도 정당한 용법에 반하여 부정하게 행사하는 것

- (判) 실질적인 채무관계 없이 당사자 간의 합의로 작성한 차용증 및 이행각서는 그 작성명의인들이 의사에 의하지 아니하고 위 차용증 및 이행각서상의 채권이 실제로 존재하는 것처럼 그 지급을 구하는 민사소송을 제기하면서 소지하고 있던 위 차용증 및 이행각서를 법원에 제출하였다고 하더라도 그것이 사문서부정행사죄에 해당하지 않는다.

- (判) 절취한 후불식 전화카드를 사용하여 공중전활르 건 행위는 사문서부정행사죄를 구성한다.

Ⅰ. 문서에 관한 죄

1. 서론

(1) 문서에 관한 죄의 보호법익 : 문서의 진정성에 대한 공공의 신용

- 문서의 진정성

① 형식주의 : 그 성립의 진정성, 권한 없이 문서를 작성하는 행위가 유형위조

② 실질주의 : 그 내용의 진정성, 허위의 사실을 기재하는 행위 무형위조

⇒ 우리 형법은 기본적으로 유형위조를 처벌의 대상으로 하고, 무형위조에 대해서는 허위공문서작성죄·허위진단서 작성죄의 경우에만 처벌의 대상으로 함

- 문서 또는 도화

① 문서 : 문자 또는 그것을 대신할 수 있는 부호에 의해 사람의 의사나 관념이 표시된 물체

- 문서란 사람의 의사나 관념을 표시하는 것인 점에서 문서는 그것에 의해 표시되는 의사나 관념의 주체가 특정될 수 있는 것이어야 한다.

- 작성 명의인이 명시된 경우뿐만 아니라 작성 명의인이 명시되어 있지 아니하더라도 문서의 형식 내용등 그 문서자체에 정하여 누구가 작성하였는가를 추지할 수 있을 정도의 것이라야만 위 죄의 객체가 될 수 있는 문서이다.

※ 작성명의자의 인장이 압날되지 아니하고 주민등록번호가 기재되지 않았더라도, 일반인으로 하여금 그 작성명의자가 진정하게 작성한 사문서로 믿기에 충분할 정도의 형식과 외관을 갖추면 사문서위조죄 및 동행사죄의 객체가 되는 사문서이다.

- 문서위조죄는 문서의 진정에 대한 공공의 신용을 그 보호법익으로 하는 것이므로, 행사할 목적으로 작성된 문서가 일반인으로 하여금 당해 명의인의 권한 내에서 작성된 문서라고 믿게 할 수 있는 정도의 형식과 외관을 갖추고 있으면 문서위조죄가 성립하고, 문서의 명의자가 실재하지 않거나 이미 사망한 자라도 범죄의 성립에 지장이 없다.

② 도화 : 문자와 같은 발음부호가 아닌 형상에 의해 사람의 의사나 관념이 표시된 물체

(3) 일반건조물등방화죄

1) 객체 : 사람이 주거로 사용하지 않고 사람이 현존하지 않으며 또한 공용이 아니고 공익에 공하는 것이 아닌, 건조물, 기차 등을 행위객체로 하는 것

- 건조물 : 반드시 사람의 주거용이어야 하는 것은 아니라도 사람이 사실상 기거·취침에 사용할 수 있는 정도는 되어야 한다(판례)

- <형법 제176조> 자기의 소유에 속하는 건조물 등이라도 “압류 기타 강제처분을 받거나 타인의 권리 또는 보험의 목적물이 된 때”는 타인의 소유에 속하는 것으로 간주된다. / 무주물은 자기소유물로 해석된다.

- 타인 소유 일반건조물등 방화죄는 추상적 위험범 / 자기 소유 일반건조물등 방화죄는 구체적 위험범이다.

(4) 일반물건방화죄

- 타인소유 일반물건 방화죄와 자기소유 일반물건 방화죄는 모두 구체적위험범

(5) 연소죄

- 자기소유일반건조물등방화죄 또는 자기소유일반물건방화죄를 범한 결과, 사람이 주거로 사용하거나 사람이 현존하거나 공용 또는 공익에 공하거나 타인의 소유에 속하는 건조물, 기차, 전차, 자동차, 선박, 항공기 또는 광갱에 불이 번져서 그 소훼에 이르게 하거나,

- 자기소유일반물건방화죄를 범한 결과 타인의 소유에 속하는 일반 물건에 불이 번져서 소훼에 이르게 하는 것이다.

(2) 현주건조물 등 방화치사상죄

1) 의의 : 현주건조물등방화죄를 범해서 사람을 상해에 이르게 하거나, 사망에 이르게 하는 것

2) 결과적 가중범 : 현주건조물등방화치사상죄가 인정되기 위해서는

① 현주건조물등방화죄의 구성요건을 충족하고 그 외에 상해 똔느 사망의 결과가 발생

② 현주건조물등방화행위와 상해 또는 사망의 결과 사이에 인과관계가 인정

③ 상해 또는 사망의 결과의 발생이 예견가능한 것이어야 한다.

3) 현주건조물등방화치사상죄의 구성요건은 상해 또는 사망의 결과에 관해 과실이 있는 경우뿐만 아니라 고의가 있는 경우도 포함하는 것으로 해석된다.

- 따라서, 가옥 내에 사람이 있는 것을 부주의로 모르고 그 가옥에 방화한 바 소훼의 결과로 사람을 사망에 이르게 한 경우뿐만 아니라 / 가옥 내에 있는 사람을 살해할 생각으로 그 가옥에 방화해서 사망에 이르게 한 경우도 현조건조물등방화치사죄를 구성한다.

4) 부진정결과적 가중범 : 중한 결과의 발생에 관해 과실이 있는 경우뿐만 아니라 고의가 있는 경우도 그 구성요건에 해당되는 것으로 해석되는 범죄유형

- 부진정결과적 가중범의 처벌 : 고의로 중한 결과를 발생하게 한 행위가 별도의 구성요건에 해당하고 그 고의범에 대하여 결과적 가중범에 정한 형보다 더 무겁게 처벌하는 규정이 있는 경우에는 그 고의범과 결과적가중범이 상상적 경합관계에 있다. / 무겁게 처벌하는 규정이 없는 경우 결과적가중범이 고의범에 대하여 특별관계에 있고 결과적가중범만 성립하고 이와 법조경합의 관계에 있는 고의범에 대해 별도로 죄를 구성하지 않는다.

(1) 현주건조물 등 방화죄

1) 행위의 객체 : 사람이 주거로 사용하거나 사람이 현존하는 건조물, 기차, 전차, 자동차, 선박, 항공기 또는 광갱

not. 사람이 주거로 사용하지 않거나 사람이 현존하지 않는 건조물 또는 자동차 등에 방화한 경우는 현조건조물방화죄를 구성하지 않는다.

2) 실행행위 : 방화(불을 놓는 것)

- 실행의 착수시기 : 방화를 개시한 때,

① 목적물에 직접 방화하는 경우 : 목적물 방화 시

② 매개물을 통해 간접적으로 방화하는 경우 : 그 매개물에 점유한 시, 목적물에 불이 옮겨 붙지 못했다 하더라도 매개물에 불이 붙은 경우 실행의 착수 인정

- 부작위에 의한 방화

형법상 부작위범이 인정되기 위해서는,

△ 법적인 작위의무를 지고 있는 자가, △ 그 의무를 이행함으로써 결과발생을 쉽게 방지할 수 있었음에도 불구하고, △ 그 결과의 발생을 용인하고 이를 방관한 채 그 이행의무를 이행하지 아니한 경우

그 부작위가 작위에 의한 법익침해와 동등한 형법적 가치가 있는 것이서서 그 범죄의 실행행위로 평가될 만한 것이라면 작위에 의한 실행행위와 동일하게 부작위범으로 처벌할 수 있다.

<사례형 목차>

① 부작위의 동가치성 : 부작위에 의한 범행이 적극적 작위에 의한 구성요건실현과 동등하게 평가될 수 있어야 한다.

- 판례는, 부진정부작위범이 인정되기 위해서는 부작위행위자에게 그 침해위협으로부터 법익을 보호해 주어야 할 법적 작위의무가 있을 뿐 아니라 그 부작위로 인한 법익침해가 작위에 의한 법익침해와 동등한 형법적 가치가 있는 것으로서 범죄의 실행행위로 평가될 수 있어야 한다.

· 작위의무는 법령·법률행위·선행행위로 인한 경우는 물론이고 기타 신의성실의 원칙이나 사회상규 혹은 조리상 작위의무가 기대되는 경우에도 법적인 작위의무는 있다.

② 인과관계 : 작위의무를 이행하였다면 그 결과가 발생하지 않았을 것이라는 관계가 인정될 경우에는 부작위와 그 결과 사이에 인과관계가 있는 것으로 판단된다.

③ 고의 : 부진정 부작위범의 고의는 법익침해의 결과발생을 쉽게 방지할 수 있었음을 예견하고도 결과의 발생을 용인하고 이를 방관한 채 그 의무를 이행하지 아니한다는 인식을 하면 족하고 이러한 작위의무의 예견 또는 인식 등은 확정적인 것은 물론 불확정적인 것이더라도 미필적 고의로 인정될 수 있다.

3) 결과 : 소훼 / 보호법익인 공공의 안전이 위태화된 것을 의미(추상적 위험범)

4) 기수시기 : 소훼의 결과가 발생한 것으로 볼 수 있는 시점

- 학설

① 독립연소설, ② 효용상실설, ③ 중요부분연소개시설, ④ 일부손괴설, ⑤ 이분설

- 판례 : 대체로는 ① 독립연소설의 입장 / 방화죄는 화력이 매개물을 떠나 목적물이 스스로 연소할 수 있는 상태에 이르렀을 때 기수가 된다.

5) 고의 : 소훼하는 것을 인식하고 이를 최소한 인용하는 것(인용설)

- 그 목적물을 소훼하는 것을 적극적으로 의도하는 경우는 물론이고 그것을 인용한 경우에도 그 죄의 고의가 인정된다.

6) 미수범 : 현주건조물·매개물 등에 발화하였지만 그 목적물이 독립하여 연소할 수 없는 상태에에 이르지 못한 때 미수죄를 구성한다.

- 중지미수

· 문제점 : 중지미수의 요건으로서 자의에 의한 중지 여부를 판단하는 기준에 대해 견해가 대립한다.

· 학설 : ① 객관설, ② 주관설, ③ 프랑크의 공식, ④ 절충설, ⑤ 사회통념설(규범설)

· 판례(사회통념설) : 자기의 자유로운 의사에 따라 범죄의 실행행위를 중지한 경우에 그 중지가 사회통념상 범죄를 완수함에 장애가 되는 사정에 의한 것이 아니라면, 이는 중지미수범에 해당한다.

7) 예비·음모 : 현주건조물등방화죄를 범할 목적으로 예비·음모한 경우 처벌

- 현주건조물등방화죄를 예비·음모 후 실행의 착수에 이르기 전 자수한 경우

⇒ 필요적 감면

8) 공동정범 : 공동정범이 인정되기 위해서는 ① 공동가공의 의사, ② 공동실행이 인정되어야 한다.

① 공동가공의 의사는 관여자 상호간에 의사의 연락이 있거나 결합이 있는 경우에 인정된다. 이는 묵시적인 경우에도 무관

② 공동실행(행위지배설) : 기능적 행위지배를 통한 범죄의 실행

- 공동정범이 성립하기 위하여는 반드시 공범자간에 사전 모의가 있어야 하는 것은 아니며, 암묵리에 서로 협력하여 공동의 범의를 실현하련느 의사가 상통하면 공모가 있다고 할 것이고 공모가 있는 이상 반드시 각 범행의 샐행을 분담을 요하지 아니한다.

- 공모공동정범이란 오로지 범죄의 공모에만 가담했을 뿐 사실상 실행행위를 분담하지 않는 자로, 판례에 의하면 범죄의 실행행위를 사실상 분담하지 않은 공모자도 공동정범이 될 수 있다.

1. 논점의 정리

- 교사자가 인식한 범죄사실의 범위를 양적으로 초과하는 범행이 피교사자에 의해 이루어진 경우, 교사자에게는 교사의 양적 착오가 문제가 된다. 이 경우에도 기본적으로는 단독범에 있어서의 착오의 법리가 적용되어 교사자가 인식한 범죄사실과 피교사자에 의해 실현된 결과가 구성요건을 달리하는 경우인 추상적 사실의 착오의 법리가 적용된다(김성규 교수님 의견).

2. 학설 (사실의 착오의 법적효과)

(1) 구체적 부합설: 인식사실과 발생사실이 구체적으로 부합하는 경우(구체적 사실의 착오 중 객체의 착오)에만 발생사실의 고의를 인정하여야 한다는 견해

(2) 법정적 부합설: 인식사실과 발생사실이 구체적으로 부합할 필요는 없고 각 사실을 규정한 법이 부합하기만 하면(구체적 사실의 착오 모두) 발생사실에 대한 고의를 인정하여야 한다는 견해

(2-1) 구성요건 부합설: 범죄의 구성요건에 비추어 부합 여부를 논하는 견해

(2-2) 죄질 부합설: 법익의 관점에서 파악되는 죄질의 측면에서 부합 여부를 논하는 견해

(3) 추상적 부합설: 가벌적이란 점에서 추상적으로 중첩하는 경한 죄의 고의기수를 인정해야한다는 견해

3. 판례

- 상해교사죄가 성립하나 단, 교사자인 갑에게 A의 사망에 대한 과실 내지 예견가능성이 인정되면 상해치사죄의 교사범이 성립한다는 입장이다.

[대법원판결 1997. 6. 24. 선고 97도1075(상해를 교사하였으나 피교사자가 살인을 실행한 경우, 교사자의 죄책 등)] (…) 교사자가 피교사자에 대하여 상해를 교사하였는데 피교사자가 이를 넘어 살인을 실행한 경우, 일반적으로 교사자는 상해죄에 대한 교사범이 되는 것이고, 다만 이 경우 교사자에게 피해자의 사망이라는 결과에 대하여 과실 내지 예견가능성이 있는 때에는 상해치사죄의 교사범으로서의 죄책을 지울 수 있다.

[서울고등법원판결 1979. 5. 31. 79노314(피교사자의 실행이 교사의 내용보다 적은 경우의 교사자의 책임)] 살인의 교사를 받았다 하더라도 교사범의 성립에는 피교사자에게 교사하는 것과 이에 기하여 범죄를 실행시키는 것이 필요하므로 피교사자가 교사행위의 결과로서 그 범죄의 실행을 결의하고 또 이를 실행함으로써 성립된다 할 것인데 이 사건에 있어서는 피교사자가 살인의 실행을 결의한 바 없이 상해의 결의로서 상해의 결과를 발생시킨 것이므로 이와 같은 경우는 피교사자가 살인의 결의로서 살인행위를 하다가 살인의 결과를 초래하지 못한 경우인 살인교사미수의 경우와는 달라서 그 구성요건이 중복되는 상해의 한도에서 교사자의 책임을 물을 수 밖에 없다.

[대법원판결 1985. 2. 26. 84도2987(방조자의 인식과 정범의 실행간에 착오가 있으나 양자의 구성요건이 중첩되는 부분이 있는 경우의 방조자의 죄책)] (…) 방조자의 인식과 피방조자의 실행간에 착오가 있고 양자의 구성요건을 달리한 경우에는 원칙적으로 방조자의 고의는 조각되는 것이나 그러나 그 구성요건이 중첩되는 부분이 있는 경우에는 그 중복되는 한도내에서만 방조자의 죄책을 인정하여야 할 것이므로(…) 판례에 따르면, 교사자인 甲에게 A의 사망에 대한 과실이 인정되는 한에서는 甲을 상해치사죄(형법259)의 교사범(형법31①)으로 처벌할 수 있다고한다[97도1075]

4. 결론

- 형법 15조 1항에 따라 중한 죄인 살인교사죄로 벌할 수는 없고, 구체적 부합설과 구성요건 부합설에 따르면 상해교사죄와 과실치사죄의 상상적 경합, 죄질부합설에 따르면 상해교사죄가 성립한다.

※ 참고

교사자가 인식·인용한 범좌사실과 피교사자의 범행과 질적으로 상이한 경우에는 교사범은 성립되지 않는다. 가령 살인을 교사한바 피교사자가 절도를 실행한 경우에는 교사범은 성립되지 않는다. 다만, 살인교사에 대한 승낙이 있었던 한에서는 효과 없는 교사(형법31②)에 해당되므로 교사자를 살인죄의 예비·음모에 준해서 처벌할 수 있다.

Ⅰ. 문제점

- 사안에서 X는 보통살인죄, Y는 존속살해죄에 해당하는데, 이때 공동정범의 본질에 대한 관점에 따라 X와 Y의 공동정범을 인정할 수 있는지가 문제가 된다.

- 존속살해죄(250②)가 그 구성요건으로서의 행위주체의 신분에 의해 형이 가중되는 부진정신분범인 것과 관련, 그러한 신분을 가진 자와 그러한 신분을 가지지 않은 자가 공범관계에 있는 경우 어떻게 취급할 것인지 문제된다(: ‘공범과 신분’(형법33)).

Ⅱ. 공동정범의 본질

1. 학설

(1) 범죄공동설: 2인 이상이 ‘특정 범죄를 공동으로 행하는 경우’에 공동정범의 관계를 인정하는 견해.
범죄공동설의 입장을 엄격히 유지한다면, 1개의 고의범을 공동하는 때에만 공동정범의 관계가 인정될 수 있고 상이한 범죄 사이에는 그것이 인정될 여지가 없게 된다.

(2) 행위공동설: 2인 이상이 행위를 공동하는 한에서는 상이한 범죄를 행하는 경우에도 공동정범의 관계를 인정하는 견해. 행위공동설에 의하면, 동일한 고의범뿐만 아니라 상이한 고의범 간에도 공동정범의 관계가 인정되고, 고의범과 과실범 간이나 과실범 상호 간에도 공동정범의 관계가 인정된다.

2. 판례

- 고의범의 공동정범(형법30) 뿐만 아니라 과실범의 공동정범도 인정한다는 점에서 행위공동설에 가까운 입장으로 해석된다.

[대법원판결 194. 3. 2. 94도35(과실범의 공동정범의 성립 여부 등)] (…) 형법 제30조 소정의 “2인 이상이 공동하여 죄를 범한 때”의 “죄”에는 고의범뿐만 아니라 과실범도 포함된다.

3. 검토

- 범죄공동설에 따르면 대상이 존속이 아닌 경우 보통살인죄의 공동정범으로 의율되는데, 대상이 존속인 경우 오히려 처벌이 약해진다는 점에서 타당하지 않아 행위공동설의 입장이 타당하다.

- 범죄공동설에 따르면 상이한 범죄 사이에는 공동정범의 성립을 인정할 수 없게 되므로 X는 보통살인(형법250①)의 미수, Y는 존속살해(형법250②)의 기수의 죄책을 지게 되고,

- 행위공동설에 따르면 수인이 행위를 공동하는 한에서는 상이한 범죄를 한 경우에도 공동정범의 성립을 인정할 수 있게 되므로 X와 Y는 존속살해죄(형법250②)의 공동정범의 죄책을 진다.

III. 신분범과 공범

1. 문제점: 신분범에 해당하는 죄를 범함에 있어 비신분자가 공범으로서 관여한 경우, 비신분자를 어떻게 취급할 것인지 문제된다.

2. 학설: 「형법」 제33조의 해석에 있어서는 그 본문과 단서의 관계를 어떻게 볼 것인지에 관해 견해의 차이가 있다. (ⓐ-1, ⓐ-2는 본질적 차이는 없다.)

ⓐ-1 본문을 진정 신분범에 관한 규정으로, 단서를 부진정 신분범에 관한 규정으로 보는 견해

ⓐ-2 형법상의 신분을 형식적인 관점에서 진정 신분범의 신분과 부진정 신분범의 그것으로 구별하는 것이 아니라 실질적인 관점에서 위법신분과 책임신분으로 구별하면서 본문은 위법신분에 관한 연대적 작용을 규정하고 있고 단서는 책임신분에 관한 개별적 작용을 규정하고 있다고 보는 견해

ⓑ 본문을 진정 신분범과 부진정 신분범 양자의 성립에 관한 규정으로, 단서를 그 가운데에 부진정 신분범의 처벌에 관한 규정으로 보는 견해. <- 판례의 입장

3. 판례: ⓑ 의 입장

4. 검토: 사안은 부진정 신분범의 실현에 비신분자가 가공한 경우에 해당하므로, ⓐ의 입장에 따르면 곧바로 「형법」 제33조 단서의 규정이 적용되는 한편, ⓑ의 입장에 따르면 범죄의 성립에 관해서 일단 그 본문이 적용된 다음 비신분자의 처벌에 관해서 그 단서의 규정이 적용된다.

5. 소결

부진정 신분범으로서의 존속살해죄(250②)의 실현에 신분자와 비신분자가 공동정범(형법30)으로서 관여한 경우에는

ⓐ-1 「형법」 제33조의 본문을 진정 신분범에 관한 규정으로, 그 단서를 부진정 신분범에 관한 규정으로 보는 견해에 따르면, 비신분자를 「형법」 제33조의 단서에 따라 “중한 형으로 벌하지 아니”하므로 비신분자는 (보통)살인죄(형법250①)의 공동정범이 된다.

ⓑ 「형법」 제33조의 본문을 진정 신분범과 부진정 신분범 양자의 성립에 관한 규정으로, 그 단서를 부진정 신분범의 처벌에 관한 규정으로 보는 견해에 따르면, 비신분자는 범죄의 성립에 관해서는 그 본문이 적용되어 존속살해죄(250②)의 공동정범이 되지만 그 단서에 의해 (보통)살인죄(형법250①)의 형으로 처벌된다.

1. 논점의 정리

- 존속살해죄(형법250②)는 자기 또는 배우자의 직계존속을 살해하는 것이므로 그 고의는 단순히 ‘사람’을 살해하는 것에 대한 인식ㆍ인용으로써는 족하지 않고 ‘자기 또는 배우자의 직계존속인 사람’을 살해하는 것에 대한 인식ㆍ인용을 요한다.

- (보통)살인의 고의로 존속살해의 결과를 야기한 경우 혹은 그 역의 경우에는 사실의 착오(: 구성요건적 착오)가 문제가 된다(김성규 교수님 의견).

2. 학설 (사실의 착오의 법적효과)

(1) 구체적 부합설: 인식사실과 발생사실이 구체적으로 부합하는 경우(구체적 사실의 착오 중 객체의 착오)에만 발생사실의 고의를 인정하여야 한다는 견해

-> ‘객체의 착오’라면 중첩되는 경한 사실인 단순살인죄까지 고의기수를 인정하고(제15조 제1항 적용), ‘방법의 착오’라면 경한 인식사실인 살인미수죄와 중한 발생사실의 과실, 즉 과실치사죄의 상상적 경합을 인정한다.

(2) 법정적 부합설: 인식사실과 발생사실이 구체적으로 부합할 필요는 없고 각 사실을 규정한 법이 부합하기만 하면(구체적 사실의 착오 모두) 발생사실에 대한 고의를 인정하여야 한다는 견해

-> ‘객체의 착오’, ‘방법의 착오’ 모두 제15조 제1항이 적용되어 중한 죄로는 처벌될 수 없으므로 단순살인죄까지만 고의기수를 인정한다.

(2-1) 구성요건 부합설: 범죄의 구성요건에 비추어 부합 여부를 논하는 견해

(2-2) 죄질 부합설: 법익의 관점에서 파악되는 죄질의 측면에서 부합 여부를 논하는 견해

(3) 추상적 부합설: 가벌적이란 점에서 추상적으로 중첩하는 경한 죄의 고의기수를 인정해야한다는 견해

3. 판례(법정적 부합설)

- “직계존속임을 인식치 못하고 살인을 한 경우는 형법 제15조 소정의 특별히 중한 죄가 되는 사실을 인식하지 못한 행위에 해당한다.”고 하여 단순살인죄를 인정하였다.

4. 결론

- 「형법」 제15조 제1항에 따라, 甲은 중한 죄(: 존속살해죄(형법250②)로는 처벌되지 않는다. 이를 두고 甲은 (경한 죄로서의) (보통)살인죄(형법250①)(의 기수)로 처벌된다고 보는 견해가 있는데, “중한 죄로 벌하지 아니한다”는 것이 곧 ‘경한 죄로 벌한다’는 것은 아니라고 본다.

- <구성요건부합설>에 따르면, A에 대한 (보통)살인죄(형법250①)의 미수와 B에 대한 (보통)살인죄(형법250①)(의 기수)의 상상적 경합이 된다고 볼 수 있다.

- <죄질부합설>에 따르면, 甲을 B에 대한 (보통)살인죄(형법250①)(의 기수)로 벌할 수 있게 된다