| 甲은 ‘시라소니’파의 구성원으로서, 마찬가지로 그 구성원인 乙 및 丙과 함께 ‘파라다이스’파의 두목 A를 살해하기로 결의해서, 모의한 바에 따라 흉기를 휴대해서 23:20경 청주관광호텔 실버스타 나이트클럽에 이르렀는데, 사태의 심각성을 실감하고 乙과 丙에게 범행에 휘말리기 싫다는 말을 남기고 그곳을 떠났다. 그 후 乙과 丙은 그 나이트클럽으로 들어가 A를 칼로 여러 차례 찔러 그 자리에서 실혈사에 이르게 했다. 甲의 죄책은? |
I. 쟁점
갑은 을, 병과 함께 A에 대한 살해의 공모관계를 창출하였지만, 을, 병의 살해의 실행행위에는 가담하지 않았다. 따라서 갑의 경우 을, 병의 살해 행위에 대한 공모공동정범의 성부를 검토하여야 한다.
II. 甲의 乙, 丙의 A에 대한 살인죄(형법 제250조 제1항)의 공동정범 성부
1. 구성요건 해당성
1) 객관적 구성요건요소
- 사람 B를 살해하였으므로 살인죄의 구성요건에 해당하고, 인과관계 인정된다.
- B가 사망하였으므로 살인죄의 구성요건적 결과 발생하였다.
- 다만, 갑에게 공모관계의 이탈이 인정되는지 여부가 검토되어야 한다.
가. 판례: 대법원은 공모자가 단순가담자인 경우에는 명시적이건 묵시적이건 이탈의 의사표시만으로 공모관계에서의 이탈을 긍정하면서도, 공모자가 주모자인 경우에는 공모에 의하여 담당한 기능적 행위지배를 해소하는 것이 필요하므로 범행을 저지하기 위하여 적극적으로 노력하는 등 실행에 미친 영향력을 제거하지 아니하는 한 공모자가 구속되었다는 등의 사유만으로 공모관계에서 이탈하였다고 할 수 없다고 판시하였다.
나. 사안의 경우, 갑이 주모자인지 여부는 명시되지 않았다.
※ 참고 판례
[대법원판결 1986. 1. 21. 85도2371(다른 공모자가 실행에 착수하기 이전에 그 공모관계에서 이탈한 자의 책임 및 그 이탈의사의 표시방법)] 공모공동정범에 있어서 그 공모자중의 1인이 다른 공모자가 실행행위에 이르기 전에 그 공모관계에서 이탈한 때에는 그 이후의 다른 공모자의 행위에 관하여 공동정범으로서 의 책임은 지지 않는다고 할 것이고 그 이탈의 표시는 반드시 명시적임을 요하지 않는다.
[대법원판결 2008. 4. 10. 2008도1274(공모에 주도적으로 참여한 공모자가 공모관계에서 이탈하여 공동정범으로서 책임을 지지 않기 위한 요건)] (…) 공모공동정범에 있어서 공모자 중의 1인이 다른 공모자가 실행행위에 이르기 전에 그 공모관계에서 이탈한 때에는 그 이후의 다른 공모자의 행위에 관하여는 공동정범으로서의 책임은 지지 않는다 할 것이나, 공모관계에서의 이탈은 공모자가 공모에 의하여 담당한 기능적 행위지배를 해소하는 것이 필요하므로 공모자가 공모에 주도적으로 참여하여 다른 공모자의 실행에 영향을 미친 때에는 범행을 저지하기 위하여 적극적으로 노력하는 등 실행에 미친 영향력을 제거하지 아니하는 한 공모관계에서 이탈하였다고 할 수 없다. (…)
[대법원판결 1996. 1. 26. 94도2654(공모공동정범에서의 공모 관계가 없거나 공모 관계에서 이탈하였다고 본 사례)] (…) 피고인은 공소외 1 등과 같이 술을 마시고 있다가 같은 조직원으로부터 연락을 받고 무심천 로울러스케이트장에 가서 ‘파라다이스’파에게 보복을 하러 간다는 말을 듣고 다른 조직원들이 여러대의 차에 분승하여 출발하려고 할 때 사태의 심각성을 실감하고 범행에 휘말리기 싫어서 그곳에서 택시를 타고 집에 왔으므로 (…) 피해자 공소외 6에 대한 살인의 점에 대하여 다른 조직원들과의 사이에 ‘파라다이스’파 조직원들을 공격하여 상해를 가하거나 살해하기로 하는 모의가 있었다고 보기 어렵고, 가사 피고인에게도 그 범행에 가담하려는 의사가 있어 공모 관계가 인정된다 하더라도 다른 조직원들이 각 이 사건 범행에 이르기 전에 그 공모 관계에서 이탈한 것이라 할 것이므로 피고인은 위 공모 관계에서 이탈한 이후의 행위에 대하여는 공동정범으로의 책임을 지지 않는다(…) |
- 공모관계의 이탈이 인정되지 않을 경우, 갑이 을, 병의 살해 행위에 대한 공모공동정범 성립여부에 대해 검토가 필요하다.
가. 학설
① 긍정설
- 공동의사주체설: 공모에 의하여 공동의사주체가 형성되면, 공모자 중 일부의 행위는 공동의사주체의 행위가 되므로 실행행위를 분담하지 않은 공모자도 공동정범으로서의 책임을 진다.
- 간접정범유사설: 공모자라도 공동의사에 의하여 실행자에게 심리적으로 구속을 가하고 ‘실행자의 행위를 이용하여’ 자신의 범죄를 실현한다는 점에서 간접정범과 유사한 정범성을 가진다.
② 부정설
- 기능적 행위지배설 및 형법 제30조의 규정에 비추어 실행행위를 분담하지 않은 공모자를 공동정범으로 처벌하는 것은 책임주의와 조화될 수 없으므로 그 가담의 정도에 따라 교사 또는 방조의 책임을 질 뿐이다(다수설).
③ 절충설
- 집단범죄에 효과적으로 대처하여야 한다는 점을 근거로, 기능적 행위지배설에 기초하여 제한적으로 공모공동정범을 인정할 수 있다.
나. 판례: 2인 이상이 범죄에 공동 가공하는 관계에서 공모는 법률상 어떤 정형을 요구하는 것이 아니고 2인 이상이 공모하여 어느 범죄에 공동가공 하여 그 범죄를 실현하려는 의사의 결합만 있으면 되는 것으로서, 비록 전체의 모의과정이 없었다고 하더라도 수인 사이에 순차적으로 또는 암묵적으로 상통하여 그 의사의 결합이 이루어지면 공모관계가 성립하고, 이러한 공모가 이루어진 이상 실행행위에 직접 관여하지 아니한 자라도 다른 공모자의 행위에 대하여 공동정범으로서의 형사책임을 진다.
다. 소결: 공동정범의 본질이 기능적 행위지배에 있다는 점을 고려, 단순가담자와 주모자를 구별하여 단순가담자의 경우와 달리 주모자로서 범죄를 조직하고 지휘하는 등으로 범죄에 본질적 기여를 한 자는 범죄에 대하여 기능적 행위지배가 인정되어, 공모공동정범으로 처벌하는 최근의 판례태도가 타당하다. 사안에서도 甲을 전체 범행의 주모자로 판단할 경우, 을, 병과의 병행에 기능적 행위지배가 있다고 인정되므로 공모공동정범이 성립될 수 있다.
2) 주관적 구성요건요소: 살인의 고의(미필적 고의)
- 판례는 “미필적 고의가 있다고 하려면 결과발생의 가능성에 대한 인식이 있음은 물론 결과발생을 용인하는 내심의 의사가 있음을 요하며 피해자의 사망을 희망하거나 목적으로 할 필요는 없다”고 보아 용인설의 입장을 취하고 있다.
- 사안에서 甲은 乙, 丙과 A를 살해하기로 마음 먹었으므로, A의 사망을 용인하는 내심의 의사가 있다고 보아 적어도 미필적 고의는 인정된다.
2. 위법성 조각사유: 사안에서 위법성 조각사유는 보이지 않는다. 따라서 위법성 인정된다.
3. 책임 조각사유: 사안에서 책임 조각사유는 보이지 않는다.
III. 사안의 해결
공모자의 일부가 공모한 범죄의 실행에 착수한 후에는 공모관계로부터 이탈하더라도 공동정범(형법30)으로서의 죄책을 면할 수 없다[83도2941]둥. 그런데 공모한 범죄의 실행에 착수하기 전에는 공모관계로부터의 이탈한 때에는 공동정범(형법30)으로서의 죄책을 지지 않는다[85도2371]등. 다만, 판례에 따르면, 범죄의 공모에 주도적으로 참여한 공모자는 그 범죄에 관해 다른 공모자의 실행에 미친 영향력을 제거한 경우에만 공모관계에서 이탈한 것으로 볼 수 있다[2008도1274].
+ 살인예비음모(형법 255)
+ 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 4조 2항 1호(범단)
