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제13장 방화와 실화의 죄

제164조(현주건조물 등 방화) ① 불을 놓아 사람이 주거로 사용하거나 사람이 현존하는 건조물, 기차, 전차, 자동차, 선박, 항공기 또는 지하채굴시설을 불태운 자는 무기 또는 3년 이상의 징역에 처한다.

② 제1항의 죄를 지어 사람을 상해에 이르게 한 경우에는 무기 또는 5년 이상의 징역에 처한다. 사망에 이르게 한 경우에는 사형, 무기 또는 7년 이상의 징역에 처한다. … 현주건조물방화치사상, 부진정결과적가중범(判)

… 실행의 착수시기: <매위> ① 매개체설 ② 위험행위시설이 대립하고, 판례는 매개체설 입장에서 방화죄는 방화목적물 내지 도화물체인 매개물이 점화한 때 실행의 착수가 인정된다고 판시하였다. 착수 시기에 대해 객관적 판단이 가능하다는 점에서 매개체설이 타당하다.

… 기수시기: <독효중일> ① 독립연소설 ② 효용상실설 ③ 중요부분연소개시설 ④ 일부손괴설이 대립하고, 판례는 독립연소설 입장에서 현주건조물방화죄는 화력이 매개물을 떠나 목적물 자체에 스스로 연소할 수 있는 상태에 이르렀을 때 기수가 된다고 판시하였다. 방화행위를 통해 공공의 위험이 야기되었는지를 기준으로 판단해야 하므로 독립연소설이 타당하다.

… 주거: 주거로 사용되는 한 행위 당시 거주자가 없더라도 본죄의 대상이 된다.

※ 判. (부작위에 의한 현주건조물방화치상죄) 화재가 피고인의 중대한 선행행위로 발생한 이상 화재를 소화할 법률상 의무는 있으나, 화재사실을 안 상태에서 모텔을 빠져나오면서 주변인에게 알리지 않은 사정만으로는 화재를 용이하게 소화할 수 있었다는 소화의 가능성 및 용이성이 있었다고 보기 어렵다고 보아 무죄를 인정하였다.

※ [살해 의사로 피해자 집에 불을 질렀으나 피해자가 죽지 않은 경우] 현주건조물방화죄와 살인미수죄 상상적 경합

제165조(공용건조물 등 방화) 불을 놓아 공용(公用)으로 사용하거나 공익을 위해 사용하는 건조물, 기차, 전차, 자동차, 선박, 항공기 또는 지하채굴시설을 불태운 자는 무기 또는 3년 이상의 징역에 처한다.

제166조(일반건조물 등 방화) ① 불을 놓아 제164조와 제165조에 기재한 외의 건조물, 기차, 전차, 자동차, 선박, 항공기 또는 지하채굴시설을 불태운 자는 2년 이상의 유기징역에 처한다.

② 자기 소유인 제1항의 물건을 불태워 공공의 위험을 발생하게 한 자는 7년 이하의 징역 또는 1천만원 이하의 벌금에 처한다.

제167조(일반물건 방화) ① 불을 놓아 제164조부터 제166조까지에 기재한 외의 물건을 불태워 공공의 위험을 발생하게 한 자는 1년 이상 10년 이하의 징역에 처한다.

② 제1항의 물건이 자기 소유인 경우에는 3년 이하의 징역 또는 700만원 이하의 벌금에 처한다. … 무주물도(判)

… 判. (무주물 = 자기소유 일반물건) 무주의 동산을 소유 의사로 점유하는 경우 소유권을 취득하는 것에 비추어, 무주물을 자기 소유 물건에 준하는 것으로 보아 무주물에 불을 붙인 경우 자기소유 일반물건방화죄로 본다.

제168조(연소) ①제166조제2항 또는 전조제2항의 죄를 범하여 제164조, 제165조 또는 제166조제1항에 기재한 물건에 연소한 때에는 1년 이상 10년 이하의 징역에 처한다.

②전조제2항의 죄를 범하여 전조제1항에 기재한 물건에 연소한 때에는 5년 이하의 징역에 처한다.

제169조(진화방해) 화재에 있어서 진화용의 시설 또는 물건을 은닉 또는 손괴하거나 기타 방법으로 진화를 방해한 자는 10년 이하의 징역에 처한다.

제170조(실화) ① 과실로 제164조 또는 제165조에 기재한 물건 또는 타인 소유인 제166조에 기재한 물건을 불태운 자는 1천500만원 이하의 벌금에 처한다. … 추상적 위험범인 170조 1항 실화죄는 독립연소가 가능할 때 기수

② 과실로 자기 소유인 제166조의 물건 또는 제167조에 기재한 물건을 불태워 공공의 위험을 발생하게 한 자도 제1항의 형에 처한다. … 구체적 위험범인 170조 2항 실화죄는 소훼로 인하여 공공의 위험이 발생한 때 기수

… 判. (170조 2항 해석) 자기의 소유에 속하는 166조에 기재한 물건 또는 자기 소유에 속하든, 타인 소유에 속하든 불문하고 167조에 기재된 물건이라고 해석한다.

… 判. (기수시기) 추상적 위험범인 170조 1항 실화죄는 독립 연소가 가능할 때이고, 구체적 위험범인 2항의 실화죄는 소훼로 인하여 공공의 위험이 발생한 때 기수가 된다.

※ 判. (과실 경합시 각자 실화죄) 과실이 경합되어 화재가 발생한 경우에 적어도 각 과실이 화재의 발생에 대하여 하나의 조건이 된 이상은 그 공동적 원인을 제공한 각자에 대하여 실화죄의 죄책을 물어야 한다. (∵ 피고인들 각자 본인 및 상대방이 버린 담배꽁초 불씨가 살아있는지를 확인하고 완전히 제거하는 등 화재를 미리 방지할 주의의무가 있음에도 게을리 한 채 만연히 현장을 떠난 과실이 인정되고, 피고인들 각자의 과실이 경합하여 위 화재를 일으켰으므로)

제171조(업무상실화, 중실화) 업무상과실 또는 중대한 과실로 인하여 제170조의 죄를 범한 자는 3년 이하의 금고 또는 2천만원 이하의 벌금에 처한다.

제172조(폭발성물건파열) ①보일러, 고압가스 기타 폭발성있는 물건을 파열시켜 사람의 생명, 신체 또는 재산에 대하여 위험을 발생시킨 자는 1년 이상의 유기징역에 처한다.

②제1항의 죄를 범하여 사람을 상해에 이르게 한 때에는 무기 또는 3년 이상의 징역에 처한다. 사망에 이르게 한 때에는 무기 또는 5년 이상의 징역에 처한다.

제172조의2(가스ㆍ전기등 방류) ①가스, 전기, 증기 또는 방사선이나 방사성 물질을 방출, 유출 또는 살포시켜 사람의 생명, 신체 또는 재산에 대하여 위험을 발생시킨 자는 1년 이상 10년 이하의 징역에 처한다.

②제1항의 죄를 범하여 사람을 상해에 이르게 한 때에는 무기 또는 3년 이상의 징역에 처한다. 사망에 이르게 한 때에는 무기 또는 5년 이상의 징역에 처한다.

제173조(가스ㆍ전기등 공급방해) ①가스, 전기 또는 증기의 공작물을 손괴 또는 제거하거나 기타 방법으로 가스, 전기 또는 증기의 공급이나 사용을 방해하여 공공의 위험을 발생하게 한 자는 1년 이상 10년 이하의 징역에 처한다.

②공공용의 가스, 전기 또는 증기의 공작물을 손괴 또는 제거하거나 기타 방법으로 가스, 전기 또는 증기의 공급이나 사용을 방해한 자도 전항의 형과 같다.

③제1항 또는 제2항의 죄를 범하여 사람을 상해에 이르게 한 때에는 2년 이상의 유기징역에 처한다. 사망에 이르게 한 때에는 무기 또는 3년이상의 징역에 처한다.

제173조의2(과실폭발성물건파열등) ①과실로 제172조제1항, 제172조의2제1항, 제173조제1항과 제2항의 죄를 범한 자는 5년 이하의 금고 또는 1천500만원 이하의 벌금에 처한다.

②업무상과실 또는 중대한 과실로 제1항의 죄를 범한 자는 7년 이하의 금고 또는 2천만원 이하의 벌금에 처한다.

제174조(미수범) 제164조제1항, 제165조, 제166조제1항, 제172조제1항, 제172조의2제1항, 제173조제1항과 제2항의 미수범은 처벌한다.

제175조(예비, 음모) 제164조제1항, 제165조, 제166조제1항, 제172조제1항, 제172조의2제1항, 제173조제1항과 제2항의 죄를 범할 목적으로 예비 또는 음모한 자는 5년 이하의 징역에 처한다. 단 그 목적한 죄의 실행에 이르기 전에 자수한 때에는 형을 감경 또는 면제한다.

제176조(타인의 권리대상이 된 자기의 물건) 자기의 소유에 속하는 물건이라도 압류 기타 강제처분을 받거나 타인의 권리 또는 보험의 목적물이 된 때에는 본장의 규정의 적용에 있어서 타인의 물건으로 간주한다.

제12장 신앙에 관한 죄

제158조(장례식등의 방해) 장례식, 제사, 예배 또는 설교를 방해한 자는 3년 이하의 징역 또는 500만원 이하의 벌금에 처한다.

제159조(시체 등의 오욕) 시체, 유골 또는 유발(遺髮)을 오욕한 자는 2년 이하의 징역 또는 500만원 이하의 벌금에 처한다.

제160조(분묘의 발굴) 분묘를 발굴한 자는 5년 이하의 징역에 처한다.

제161조(시체 등의 유기 등) ① 시체, 유골, 유발 또는 관 속에 넣어 둔 물건을 손괴(損壞), 유기, 은닉 또는 영득(領得)한 자는 7년 이하의 징역에 처한다.

② 분묘를 발굴하여 제1항의 죄를 지은 자는 10년 이하의 징역에 처한다.

제162조(미수범) 전2조의 미수범은 처벌한다.

제163조(변사체 검시 방해) 변사자의 시체 또는 변사(變死)로 의심되는 시체를 은닉하거나 변경하거나 그 밖의 방법으로 검시(檢視)를 방해한 자는 700만원 이하의 벌금에 처한다.

제11장 무고의 죄

제156조(무고) 타인으로 하여금 형사처분 또는 징계처분을 받게 할 목적으로 공무소 또는 공무원에 대하여 허위의 사실을 신고한 자는 10년 이하의 징역 또는 1천500만원 이하의 벌금에 처한다.

… 무고죄 목적: 判. 허위신고를 함에 있어 다른 사람이 그로 인해 형사 또는 징계처분을 받게 될 것이라는 인식이 있으면 족하고 결과발생을 희망하는 것까지 요하지 않으므로 피무고자 승낙을 받아 고소장을 제출한 경우에도 미필적 인식은 인정된다.

- 判. [지방변호사회 징계 요구 O], [사립대학교 징계처분 요구(국민신문고 사건) X]

… 判. (허위 사실) 객관적 진실에 반하고, 수사권 발동을 촉구할 수 있을 정도로 구체성을 요한다.

- 判. (적극적 증명) 허위사실 요건은 적극적 증명이 있어야 하며 신고사실의 진실성을 인정할 수 없다면 소극적 증명만으로 곧 신고사실이 허위사실이라 단정하여 무고죄 성립을 인정할 수 없다.

- 判. [허위사실을 신고해도 그 사실 자체가 범죄를 구성하지 않은 경우] 무고죄 X

- 判. [피고소인이 송이의 채취권을 이중으로 양도하여 손해를 입었으니 엄벌하여 달라는 내용의 고소] 횡령죄나 배임죄를 구성하지 않아 무고죄 X

- 判. [신고된 범죄사실이 공소시효가 완성되었음이 분명한 경우] 무고죄 X

c.f) [비교] 객관적으로 고소사실에 대한 공소시효가 완성되었더라도 고소를 제기하면서 마치 공소시효가 완성되지 아니한 것처럼 고소한 경우에는 국가기관의 직무를 그르칠 염려가 있으므로 무고죄 O

- 判. [신고자가 신고 내용을 허위로 믿었더라도 객관적 사실에 부합하는 경우] 무고죄 X

- 判. [일부사실만 허위인 경우] 허위 부분만 독립하여 무고죄 성립 가능하다.

- 判. (판례 변경) 허위로 신고한 사실이 무고행위 당시 형사처분의 대상이 될 수 있었던 경우 무고죄는 기수에 이르고 이후 그러한 사실이 형사범죄가 되지 않는 것으로 판례가 변경되었더라도 특별한 사정이 없는 한 이미 성립한 무고죄에는 영향을 미치지 않는다.

… 고의: 判. 무고죄에 있어서 범의는 반드시 확정적 고의임을 요하지 않고 미필적 고의로서도 족하다. 무고죄는 신고자가 진실하다는 확신없는 사실을 신고함으로써 성립하고, 그 신고사실이 허위라는 것을 확신함을 필요로 하지 않는다.

… 기수시기: 判. 허위사실의 신고가 공무소 또는 공무원에 도달했을 때 기수에 이르고, 고소장을 되돌려받거나 고소를 취소하더라도 무고죄 성립에 영향이 없다.

※ 자기무고와 공동정범x: 判. 자기 자신을 무고하기로 제3자와 공모하고 이에 따라 무고행위에 가담했어도 자기 자신에게는 무고죄의 구성요건에 해당하지 않아 공동정범으로 처벌할 수 없다.

※ 자기무고 교사o: 자기무고를 교사한 경우 교사범 성립 관련 ① 긍정설 ② 부정설이 대립하고, 판례는 긍정설 입장에서 제3자를 교사, 방조한 피무고자도 교사, 방조범으로서 죄책을 부담한다고 판시하였다. 제한적 종속형식 고려 시 긍정설이 타당하다.

제157조(자백ㆍ자수) 제153조는 전조에 준용한다.

… 判. (자백의 절차는 아무런 제한x) 그가 신고한 사건을 다루는 기관에 대한 고백이나 재판부에 증인으로 다시 출석하여 전에 그가 한 신고가 허위의 사실이었음을 고백하는 것은 물론 피고인 또는 피의자로서 법원이나 수사기관에서의 신문에 의한 고백 또한 자백의 개념에 포함된다. 나아가 재판 확정 전에 양형부당 항소취지와 이 사건 공소사실을 모두 인정한다는 취지가 기재된 항소이유서를 진술한 경우도 자백에 해당한다. (1심이후도o)

- 判. [단순히 그 신고한 내용이 객관적 사실에 반한다고 인정하는 경우, 자백x] 무고죄 자백이란 타인으로 하여금 형사처분 또는 징계처분을 받게 할 목적으로 공무소 또는 공무원에 대하여 허위 사실을 신고하였음을 자인하는 것을 말하므로 여기에 해당하지 않는다.

제10장 위증과 증거인멸의 죄

제152조(위증, 모해위증) ①법률에 의하여 선서한 증인이 허위의 진술을 한 때에는 5년 이하의 징역 또는 1천만원 이하의 벌금에 처한다. … 자수범(자신이 직접 해야만 정범이 되는 범죄): 간접정범X. but 공동정범O c.f) 부정수표단속법상 허위신고죄(수표발행인)도 자수범o

②형사사건 또는 징계사건에 관하여 피고인, 피의자 또는 징계혐의자를 모해할 목적으로 전항의 죄를 범한 때에는 10년 이하의 징역에 처한다.

… 허위의 개념: 위증죄 허위의 개념 관련 ① 객관설 ② 주관설이 대립하고, 판례는 주관설의 입장에서 증언이 객관적 사실에 부합하더라도 기억에 반하는 진술을 하면 위증죄 성립에 영향이 없다고 판시하였다. 기억에 반하는 진술을 한 때 보호법익에 대한 추상적 위험을 인정할 수 있으므로 주관설이 타당하다.

- 判. [증인 진술이 경험한 사실에 대한 법률적 평가이거나 단순한 의견에 지나지 아니하는 경우] 위증죄에서 말하는 허위의 공술이라고 할 수 없으며 경험한 객관적 사실에 대한 증인 나름의 법률적 주관적 평가나 의견을 부연한 부분에 다소의 오류나 모순이 있어도 위증죄가 성립하는 것은 아니다.
→ 判. 다만, 자기가 지득하지 않은 어떤 사실관계를 단순히 법률적 표현을 써서 진술한 것이라면 이는 객관적 사실을 토대로 한 증인 나름의 법률적 견해를 진술한 것과는 다르므로 위증죄의 성립을 부인할 수 없다.

- 判. (문서의 내용≠증언: 위증o) 증언의 내용이 타인이 경험한 바를 전해들은 것이거나 기록 또는 문서를 보고 간접적으로 알게 된 것이라면 그 진술이 전해준 내용이거나 알게 된 문서의 내용에 일치되지 아니할 때에는 그 진술은 일응 기억에 반하는 것으로 보아야 할 것이므로 위증죄에 해당한다.

- [요증사실 관련성x] 공술의 내용이 당해 사건의 요증사실에 관한 것인지의 여부나 판결에 영향을 미친 것인지의 여부는 위증죄의 성립과 아무런 관계가 없다.

… 위증죄 기수시기: 判. 증인신문절차가 종료하여 진술을 철회할 수 없을 때 기수가 되며, 기수가 이른 후에는 재판 확정 전에 자백 또는 자수하더라도 형의 필요적 감면 대상이 될 수 있을 뿐이다.

※ 자기의 형사사건에 관한 위증교사o: 자기 형사사건에 관해 타인을 교사하여 위증을 하게 한 경우 위증교사죄 성부가 문제된다. 이에 대해 ① 긍정설(비호권 남용) ② 부정설(비호권 연장)이 대립하고, 판례는 긍정설의 입장에서 방어권 남용이므로 교사범 죄책을 부담한다고 판시하였다. 비호권 범위를 일탈했으므로 긍정설이 타당하다.

※ 선서무능력자를 증인으로 출석시켜 허위 진술하게 한 경우

- [위증죄와 간접정범x] 위증죄는 자수범이므로 간접정범은 성립 X

- [위증죄 교사범x] 선서무능력으로 정범의 구성요건해당성이 없어 교사범 성립 X

- [증거위조x] 증거 자체를 위조하는 것이 아니므로 성립 X(판례)

※ 증언거부권 고지와 위증죄x: 재판장은 신문 전에 증인에게 증언거부권을 고지해야 한다(형소법 160조). 증언거부권자도 증언거부권을 포기하고 허위 진술을 하였다면 위증죄가 성립한다(판례). 만약 증언거부사유가 있음에도 증언거부권을 고지받지 못한 경우 위증죄 성부 관련 ① 긍정설 ② 부정설이 대립하고, 판례는 증언거부권을 고지받지 못해 증언거부권 행사에 사실상 장애가 초래되었다고 볼 수 있는 경우 위증죄 성립을 부정한다. 다만, 고지 받았어도 허위 진술을 하였을 것이라고 볼 정황이 있는 경우 위증죄가 성립한다고 본다.

c.f) [전처] 과거 친족관계 있었던 자도 증언거부권 인정(형소법 148조 1호).

※ 확정판결 받은 공범의 위증o: 判. 유죄 확정판결을 받은 자는 일사부재리 원칙에 의해 다시 처벌되지 아니하여 증언을 거부할 수 없으므로 사실대로 진술할 것을 기대할 가능성이 없다고 볼 수 없어 별건 사건에서 허위 진술을 한 경우 위증죄가 성립한다.

※ 위증죄 죄수: 判. 증인이 1개의 증인신문절차에서 허위 진술을 하여 위증죄가 기수가 된 후 그 증인이 다시 신문을 받는 과정에서 종전 신문절차에서의 진술을 철회, 시정하더라도 위증죄 성립에 영향을 주는 것은 아니다.

- 判. [같은 기일에 여러 가지 사실에 관하여 허위 진술] 하나의 범죄의사로 계속하여 허위 공술을 한 것으로서 포괄하여 1개의 위증죄이고, 각 진술마다 성립 X

제153조(자백, 자수) 전조의 죄를 범한 자가 그 공술한 사건의 재판 또는 징계처분이 확정되기 전에 자백 또는 자수한 때에는 그 형을 감경 또는 면제한다. … 위증죄 자백, 자수 필요적 감면

… 判. (자백의 개념) 재판 확정전 자백을 의미하며 그가 공술한 사건을 다루는 기관에 대한 자발적인 고백은 물론 위증사건의 피고인 또는 피의자로서 법원이나 수사기관의 심문에 의한 고백도 위 자백의 개념에 포함된다.

- 判. ‘재판이 확정되기 전’에는 피고인의 고소 사건 수사결과 피고인의 무고 혐의가 밝혀져 피고인에 대한 공소가 제기되고 피고소인에 대해서는 불기소결정이 내려져 재판절차가 개시되지 않은 경우도 포함된다.

제154조(허위의 감정, 통역, 번역) 법률에 의하여 선서한 감정인, 통역인 또는 번역인이 허위의 감정, 통역 또는 번역을 한 때에는 전2조의 예에 의한다.

제155조(증거인멸 등과 친족간의 특례) ①타인의 형사사건 또는 징계사건에 관한 증거를 인멸, 은닉, 위조 또는 변조하거나 위조 또는 변조한 증거를 사용한 자는 5년 이하의 징역 또는 700만원 이하의 벌금에 처한다. … 증거인멸, 증거은닉, 증거위조, 증거변조 / c.f) 위증은 친족간특례가 없음

… 타인의 ‘형사사건’

- 判. (피의사건 내지 수사개시 이전의 사건도) 증거인멸죄에서 형사사건에 포함되고, 그 형사사건이 기소되지 않거나 무죄가 선고되더라도 증거위조죄 성립에 영향이 없다.

… 증거 ‘위조’

- 判. [증거위조죄] 증거 자체를 위조하는 것이지 허위 진술하는 것은 포함되지 않는다. 위조란 문서죄 위조와 달리 새로운 증거의 창조를 의미하는 것으로 작성권한의 유무나 내용의 진실성에 좌우되지 않는다.

- [작성권한 있는 자가 진실한 내용의 증거에 관하여 작성일을 소급 작성한 경우] 증거위조죄 성립(판례)

- [작성권한 있는 자가 진실한 내용의 문서를 진정한 작성일을 기재하였으나 이것이 허위의 주장에 관한 증거로 제출된 경우] 증거위조 X(판례)

- [참고인의 허위내용 녹음파일, 녹취록] 증거위조죄 성립(판례)

- [양형 관련 자료] 양형에 관한 자료도 증거위조죄 성립(판례)

… ‘타인’의 형사사건

- 공범과의 공통증거 인멸 시 증거인멸죄x: 범인과 공범자의 공통증거를 인멸한 경우 증거인멸죄 성부 문제된다. ① 긍정설 ② 부정설 ③ 자기만을 위하거나 모두의 이익을 위한 경우 성립하지 않는다는 절충설이 대립하고, 판례는 절충설 입장에서 피고인 자신이 자기의 이익을 위해 증거를 인멸했다면, 이와 동시에 공범자의 증거를 인멸한 결과가 되더라도 증거인멸죄로 볼 수 없다고 판시하였다. 구체적 타당성을 꾀하는 판례가 타당하다.

- 타인에게 자기사건 증거인멸을 교사o: 증거인멸죄 교사범 성부 관련 ① 긍정설(자기비호권 남용) ② 부정설(자기비호의 연장)이 대립하고, 판례는 긍정설 입장에서 방어권 남용이므로 증거인멸교사죄 죄책을 진다고 판시하였다. 생각건대, 또 다른 범인을 창출한 것으로 방어권 일탈이므로 긍정설이 타당하다.

- [공범자간 증거인멸 교사] 정범이 증거인멸로 처벌받지 않으므로(자기 사건에 대한 증거를 인멸했으므로) 교사범 역시 증거인멸 교사, 간접정범도 성립하지 않음(판례)

- [친족에게 시킨 경우] 친족은 책임조각되어도 제한적종속성설에 따라 교사범 성립

※ 判. (직무유기x, 증거인멸o) 경찰서 방범과장이 부하직원으로부터 오락실을 단속하여 증거물로 오락기의 변조 기판을 압수하여 보관중임을 보고받아 알고 있었음에도 직무상의 의무에 따라 압수물을 검찰에 송치하는 등 조치를 취하지 않고 오히려 부하직원에게 압수한 변조 기판을 돌려주라고 지시하여 오락실 업주에게 이를 돌려준 경우 작위범인 증거인멸죄만이 성립하고 부작위범인 직무유기죄는 따로 성립하지 아니한다.

②타인의 형사사건 또는 징계사건에 관한 증인을 은닉 또는 도피하게 한 자도 제1항의 형과 같다.

③피고인, 피의자 또는 징계혐의자를 모해할 목적으로 전2항의 죄를 범한 자는 10년 이하의 징역에 처한다. … 判. (입건된 피의자) 155조 3항의 ‘피의자’라고 하기 위해서는 수사기관에 의하여 범죄의 인지 등으로 수사가 개시되어 있을 것을 필요로 하고, 그 이전의 단계에서는 장차 형사입건될 가능성이 크더라도 그러한 사정만으로 ‘피의자’에 해당하낟고 볼 수 없다.

④친족 또는 동거의 가족이 본인을 위하여 본조의 죄를 범한 때에는 처벌하지 아니한다. … 전처는 해당X

… [친족이 강도상해 범행을 숨기기 위해 시계를 보관해주고, 나아가 장물이 아니라고 하면서 팔아버린 경우] 장물보관 및 증거은닉이 성립하고 장물보관은 친족간 특례 적용, 증거은닉은 책임조각

제9장 도주와 범인은닉의 죄

제145조(도주, 집합명령위반) ① 법률에 따라 체포되거나 구금된 자가 도주한 경우에는 1년 이하의 징역에 처한다.

② 제1항의 구금된 자가 천재지변이나 사변 그 밖에 법령에 따라 잠시 석방된 상황에서 정당한 이유없이 집합명령에 위반한 경우에도 제1항의 형에 처한다. … 진정신분범(법률에 의해 적법하게 체포 또는 구금된 자)

… 判. (기수) 즉시범으로 간수자의 실력적 지배를 이탈한 상태에 이르렀을 때 기수가 되어 도주행위가 종료하고, 기수에 이른 후에 도와주는 행위는 범인도피죄(151조①)에 해당할 뿐 도주원조죄(147조)에 해당하지 않는다.

- [제외 대상] 가석방이나 보석중인 자, 형의 집행정지 중인 자, 아동복지법에 따라 아동복지시설에 수용되거나 감염병예방법에 의해 격리수용된 자

제146조(특수도주) 수용설비 또는 기구를 손괴하거나 사람에게 폭행 또는 협박을 가하거나 2인 이상이 합동하여 전조제1항의 죄를 범한 자는 7년 이하의 징역에 처한다.

제147조(도주원조) 법률에 의하여 구금된 자를 탈취하거나 도주하게 한 자는 10년 이하의 징역에 처한다.

제148조(간수자의 도주원조) 법률에 의하여 구금된 자를 간수 또는 호송하는 자가 이를 도주하게 한 때에는 1년 이상 10년 이하의 징역에 처한다.

제149조(미수범) 전4조의 미수범은 처벌한다.

제150조(예비, 음모) 제147조와 제148조의 죄를 범할 목적으로 예비 또는 음모한 자는 3년 이하의 징역에 처한다.

제151조(범인은닉과 친족간의 특례) ①벌금 이상의 형에 해당하는 죄를 범한 자를 은닉 또는 도피하게 한 자는 3년 이하의 징역 또는 500만원 이하의 벌금에 처한다. … 범인은닉죄, 범인도피죄

… 判. (죄를 범한 자) 본범은 범죄의 세가지 성립요건을 갖추어야 할 뿐만 아니라 처벌요건 및 소추요건까지 구비하여 공소제기의 가능성과 유죄 판결로 인한 처벌가능성이 있어야 하므로, 처벌요건을 갖추지 못함이 명백한 경우에는 ‘죄를 범한 자’에 해당한다고 할 수 없다. 아직 수사대상이 아닌 자도 포함된다.

… 判. (도피) ‘도피’란 은닉(장소를 제공하여 감추어주는 것) 이외 방법으로 범인에 대한 수사, 재판 등 형사사법의 작용을 곤란 또는 불가능하게 하는 행위로 은닉에 비견될 정도로 수사기관의 범인 발견, 체포를 곤란하게 하는 행위를 말한다.

- [전화로 도망가라고 함, 도피자금을 구해줌, 자신의 차를 빌려줌] 범인도피죄 성립

- [범죄를 인지했음에도 입건(단속, 송치)하지 않은 경우] 부작위에 의한 범인도피

- [범인 아닌 자가 수사기관에서 범인을 자처하고 허위사실을 진술하여 진범의 체포와 발견에 지장을 초래한 경우] 성립(친족이면 책임조각)

- [공동정범 중 1인이 다른 공동정범을 도피하게 한 경우] 범인도피죄 성립(판례)

- [공범 중 1인이 그 범행에 관한 수사절차에서 참고인 또는 피의자로 조사받으면서 허위로 진술하고 허위 자료를 제출] 자신의 범행에 대한 방어권 행사의 범위를 벗어난 것으로 볼 수 없어 범인도피죄 성립 X(판례)

- 判. (참고인 등이 수사기관에 허위 사실을 진술하여 범인을 도피시킨 경우) 범인도피 성부 관련, 참고인이 수사기관에서 범인에 관해 조사를 받으면서 알고 있는 사실을 묵비하거나 허위 진술을 하더라도, 적극적으로 수사기관을 착오에 빠뜨리게 하여 범인의 발견 또는 체포를 곤란 내지 불가능하게 할 정도가 아니라면 범인도피죄를 구성하지 않고, 피의자가 수사기관에서 공범에 관해 묵비하거나 허위로 진술한 경우도 마찬가지로 범인도피죄를 구성하지 않는다고 판시하였다.

- 判. (범인도피죄o, 직무유기죄x) 수사관이 검사로부터(or 형사과장으로부터) 검거 지시를 받고 오히려 범인을 도피시킨 경우 직무위배의 위법상태가 범인도피행위 속에 포함되어 있는 것으로 볼 수 있어 범인도피죄만이 성립하고 부작위범인 직무유기죄는 따로 성립하지 않는다.

※ 자기도피 교사죄: 범인이 자기 도피를 교사한 경우 범인도피교사죄 성부 관련 ① 긍정설(비호권 일탈), ② 부정설(비호권 연장)이 대립하고, 판례는 방어권 남용으로 볼 수 있을 때는 범인도피교사죄가 성립하고 그 타인이 친족에 해당한다고 달리 볼 것은 아니나, 통상적인 도피행위 범주에 속하는 한 범인의 요청으로 범인을 도운 타인의 행위가 범인도피죄에 해당하더라도 자기도피 교사죄로는 처벌되지 않는다고 본다. 방어권 남용이므로 긍정설이 타당하다.

- [범인이라고 허위 진술 해달라는 부탁] 범인도피교사죄(판례)

- [검거지시가 내려진 상황에서 도피자금을 구해달라고 부탁한 경우] 범인도피교사죄

- [평소 가깝게 지내던 후배에게 요청하여 대포폰을 개설 받고, 그 후배가 운전하는 자동차를 타고 청주시 일대를 이동한 경우] 통상적 도피의 한 유형에 해당하므로 자기도피 교사죄x(판례)

※ 判. (공범자간 범인도피x, 범인도피교사x) 스스로 도피하는 행위가 다른 공범을 도피하게 하는 결과에 이른 것에 불과한 경우 범인도피죄는 성립하지 않으며, 이런 공범에게 도피를 교사하였더라도 범죄가 될 수 없는 행위를 교사한 것에 불과하여 범인도피교사죄는 성립하지 않는다.

②친족 또는 동거의 가족이 본인을 위하여 전항의 죄를 범한 때에는 처벌하지 아니한다. … 친족간 특례(사실혼x), 책임조각사유 cf. 장물범도 피해자와 친족, 동거가족인 경우 형 면제(본범과 친족, 동거가족인 경우 필요적 감면)

제144조(특수공무방해) ①단체 또는 다중의 위력을 보이거나 위험한 물건을 휴대하여 제136조, 제138조와 제140조 내지 전조의 죄를 범한 때에는 각조에 정한 형의 2분의 1까지 가중한다. … 미수x

②제1항의 죄를 범하여 공무원을 상해에 이르게 한 때에는 3년 이상의 유기징역에 처한다. 사망에 이르게 한 때에는 무기 또는 5년 이상의 징역에 처한다. … 특수공무방해치사상(判. 부진정결과적가중범: 중한 결과에 고의 있는 경우도)

※ 부진정결과적 가중범의 인정여부 및 죄수: 판례는 중한 결과에 대해서도 고의가 있는 부진정결과적 가중범 개념을 인정한다. 결과적 가중범과 중한 결과의 고의범의 죄수가 문제되는데 판례는 중한 결과의 고의범이 결과적 가중범에 비해 중죄인 경우 양죄는 상상적 경합 관계로 보고, 중한 결과의 고의범이 결과적 가중범에 비해 중죄가 아닌 경우에는 결과적 가중범이 고의범에 대해 특별관계에 있다고 해석하여 결과적가중범만 성립한다고 본다. 형사정책적 고려에 따라 구체적 타당성을 기하는 판례가 타당하다. <고상 결특>

- 判. 부진정결과적 가중범인 특수공무방해치상죄(3년 이상)와 특수상해죄(1~10년)가 성립하는 경우, 특수상해죄는 특수공무방해치상죄에 흡수되어 별도로 죄를 구성하지 않는다.

제137조(위계에 의한 공무집행방해) 위계로써 공무원의 직무집행을 방해한 자는 5년 이하의 징역 또는 1천만원 이하의 벌금에 처한다.

… 判. (위계) 행위자의 행위목적을 달성하기 위해 타인의 부지나 착오를 이용하는 일체의 행위를 말한다. <부착이목>

- 判. 심사담당 공무원이 출원사유가 허위임을 알면서도 결재권자로 하여금 오인,착각,부지를 일으켜 인허가처분에 대한 결재를 받아낸 경우, 위계공집방o (인허가처분 자체에는 허위내용이 없으므로 허위공문서작성죄의 간접정범x, 결재권자의 결재가 있어 명의의 모용이 없으므로 공문서위조x, 부작위범인 직무유기죄는 작위범인 위계공집방에 대하여 보충관계)

… 判. (의사o) 공무집행방해 의사도 요구된다.

… 判. (미수처벌규정x) 상대방이 위계에 따라 그릇된 행위나 처분을 하여야 성립하지 미수에 그친 경우 처벌할 수 없다.

※ 判. (참고인 등이 수사기관에 허위 사실을 진술하여 범인을 도피시킨 경우) ① 수사기관이 충분히 수사를 하지 않은 채 허위 진술과 증거만으로 잘못된 결론을 내리면 위계공집이 성립된다고 할 수 없으나(확인의무가 수사기관에 있으므로) ② 피의자나 참고인이 피의자의 무고함을 입증하는 등 목적으로 적극적으로 허위 증거를 조작하여 제출하였고, 그 결과 충실한 수사에도 잘못된 결론을 내렸다면 위계에 의한 공무집행방해죄가 성립한다.

- [참고인 출석하여 허위 진술] 위계공집x, 증거자체 위조 아니므로 증거위조x

- [허위 서류를 첨부하여 개인택시 운송면허발급을 신청한 행위] 행정관청이 요건 여부를 심리하여 판단하는 것이므로 위계공집x(판례)

- [민사소송 제기 시 피고 주소를 허위로 기재하여 법원공무원으로 하여금 변론기일소환장 등을 허위주소로 송달하게 한 경우] 현실적인 직무집행 방해가 없어 위계공집x(판례)

- [위조 문서로 법원을 통해 가처분을 받은 경우] 가처분 신청 시 당사자가 허위 증거를 제출해도 그것만으로 법원의 구체적 직무집행 방해라고 볼 수 없어 위계공집x(판례)

- [음주운전 교통사고 야기 후 타인의 혈액을 자신의 혈액인 것처럼 경찰에 제출한 경우] 위계공집o(판례)

- [허위 실험결과서를 바탕으로 육군사관학교장 명의 문서 작성 후 그 정을 모르는 상사가 도장을 찍게 한 경우] 위계공집o(판례) (허위공문서작성과 상경)

- [A를 도피시킬 목적으로 B가 A로 위장하여 자수] 수사기관의 확인 의무가 있으므로 범인도피죄는 별론으로 하고 위계공집x(판례)

→ (주의) 설사 위계에 해당하더라도 위계 공집은 침해범이며, 미수범 처벌 규정이 없어 결국 수사기관이 수사를 그르치지 않았다면 결국 무죄

제138조(법정 또는 국회회의장모욕) 법원의 재판 또는 국회의 심의를 방해 또는 위협할 목적으로 법정이나 국회회의장 또는 그 부근에서 모욕 또는 소동한 자는 3년 이하의 징역 또는 700만원 이하의 벌금에 처한다.

제139조(인권옹호직무방해) 경찰의 직무를 행하는 자 또는 이를 보조하는 자가 인권옹호에 관한 검사의 직무집행을 방해하거나 그 명령을 준수하지 아니한 때에는 5년 이하의 징역 또는 10년 이하의 자격정지에 처한다.

제140조(공무상비밀표시무효) ①공무원이 그 직무에 관하여 실시한 봉인 또는 압류 기타 강제처분의 표시를 손상 또는 은닉하거나 기타 방법으로 그 효용을 해한 자는 5년 이하의 징역 또는 700만원 이하의 벌금에 처한다.

②공무원이 그 직무에 관하여 봉함 기타 비밀장치한 문서 또는 도화를 개봉한 자도 제1항의 형과 같다.

③공무원이 그 직무에 관하여 봉함 기타 비밀장치한 문서, 도화 또는 전자기록등 특수매체기록을 기술적 수단을 이용하여 그 내용을 알아낸 자도 제1항의 형과 같다.

제140조의2(부동산강제집행효용침해) 강제집행으로 명도 또는 인도된 부동산에 침입하거나 기타 방법으로 강제집행의 효용을 해한 자는 5년 이하의 징역 또는 700만원 이하의 벌금에 처한다.

제141조(공용서류 등의 무효, 공용물의 파괴) ①공무소에서 사용하는 서류 기타 물건 또는 전자기록등 특수매체기록을 손상 또는 은닉하거나 기타 방법으로 그 효용을 해한 자는 7년 이하의 징역 또는 1천만원 이하의 벌금에 처한다.

②공무소에서 사용하는 건조물, 선박, 기차 또는 항공기를 파괴한 자는 1년 이상 10년 이하의 징역에 처한다.

제142조(공무상 보관물의 무효) 공무소로부터 보관명령을 받거나 공무소의 명령으로 타인이 관리하는 자기의 물건을 손상 또는 은닉하거나 기타 방법으로 그 효용을 해한 자는 5년 이하의 징역 또는 700만원 이하의 벌금에 처한다.

제143조(미수범) 제140조 내지 전조의 미수범은 처벌한다.

제8장 공무방해에 관한 죄

제136조(공무집행방해) ①직무를 집행하는 공무원에 대하여 폭행 또는 협박한 자는 5년 이하의 징역 또는 1천만원 이하의 벌금에 처한다.

②공무원에 대하여 그 직무상의 행위를 강요 또는 조지하거나 그 직을 사퇴하게 할 목적으로 폭행 또는 협박한 자도 전항의 형과 같다.

… 判. (공무집행방해가 성립하려면 공무집행이 적법해야) 공무원의 추상적 권한에 속할 뿐 아니라 구체적 직무집행에 관한 법률상 요건과 방식을 갖추어야 한다.

- [긴급체포 요건] 중대성, 필요성, 긴급성, 상당성(판례)

- [시청 청사 내 주밀생활복지과 사무실에서 소란을 피우던 피고인을 민원 담당 공무원이 제지하여 밖으로 데리고 나가려고 하자 공무원을 폭행] 데려가는 행위는 공무원의 적법한 ‘민원업무’ 수행의 일환이므로 공무집행은 적법, 따라서 공집 성립(최판)

※ 직무집행의 적법성의 체계적 지위: 피의자가 공무집행이 위법하다고 생각하여 상해를 가한 경우 직무집행의 적법성의 체계적 지위가 문제된다. 이에 대해 ① 구성요건요소설 ② 위법성요소설 ③ 처벌조건설이 대립하고, 판례는 경찰관이 적법 절차를 준수하지 않고 현행범을 연행하려고 하면 공무집행방해 구성요건을 충족하지 않는다고 보아 구성요건요소설 입장이다.
적법성의 착오에 대해 ① 사실의 착오설 ② 금지착오설 ③ 위법성조각사유 전제사실 착오설이 대립한다. 생각건대, 직무집행의 적법성은 구성요건으로 보아야 하므로 금지착오설이 타당하다. 따라서 정당한 이유가 없는 경우 공무집행방해 죄책을 진다.

제129조(수뢰, 사전수뢰) ①공무원 또는 중재인이 그 직무에 관하여 뇌물을 수수, 요구 또는 약속한 때에는 5년 이하의 징역 또는 10년 이하의 자격정지에 처한다. … 단순수뢰(청탁 不要) c.f) 청탁 不要: <단부알> 단순수뢰, 부정처사 후 수뢰, 알선수뢰

②공무원 또는 중재인이 될 자가 그 담당할 직무에 관하여 청탁을 받고 뇌물을 수수, 요구 또는 약속한 후 공무원 또는 중재인이 된 때에는 3년 이하의 징역 또는 7년 이하의 자격정지에 처한다. … 사전수뢰

… 判. (뇌물) 공무원이 ① 직무에 관하여 받은 ② 부정한 보수(포괄적 대가관계로 足)로서의 모든 이익 <공직부모>

- 判. (포괄적 대가관계o) 뇌물죄는 직무집행의 공정과 이에 대한 사회의 신뢰에 기하여 직무수행의 불가매수성을 그 직접의 보호법익으로 하고 있으므로, 공무원의 직무와 금원의 수수가 전체적으로 대가관계에 있으면 뇌물수수죄가 성립하고, 특별히 청탁의 유무, 개개의 직무행위의 대가적 관계를 고려할 필요가 없으며, 또한 그 직무행위가 특정된 것일 필요도 없다. <공신불매>

- 判. (장래 담당할 직무에 대한 대가o) 장래 담당할 직무에 대한 대가로 이익을 수수한 경우에도 뇌물수수죄o

… 判. (수수) 수수란 영득의 의사로 현실적으로 취득하는 것, 취득이란 뇌물에 대한 사실상의 사용·처분권을 획득하는 것으로 물건의 법률상 소유권까지 취득해야 하는 것은 아니다. 뇌물수수자가 법률상 소유권을 취득하지 않았더라도 뇌물에 제공된 물건에 대한 점유를 취득하고 뇌물공여자 또는 법률상 소유자로부터 반환을 요구받지 않는 관계에 이른 경우 그 물건 자체를 뇌물로 받은 것으로 보아야 한다.

※ 判. (다른 사람에게 금품을 받게 한 경우) 수뢰죄는 공무원이 증뢰자로 하여금 다른 사람에게 뇌물을 공여하도록 하고 그 다른 사람으로 하여금 뇌물을 받도록 한 경우라도 사회통념상 그 다른 사람이 뇌물을 받은 것을 공무원이 직접 받은 것과 같이 평가할 수 있는 관계가 있는 경우 단순수뢰죄 성립한다.

- [해당하는 경우] 공무원의 가족, 대리인, 공무원에게 생활비를 받는 자, 공무원의 채권자로서 그만큼 채무를 면하게 되는 경우, 뇌물수수죄 공동정범

- 判. 뇌물수수죄 공범 사이에 직무와 관련하여 금품이나 이익을 수수하기로 하는 공모관계가 성립하고 공모에 따라 공범 중 1인이 금품이나 이익을 주고받은 경우 전부에 관하여 뇌물수수죄 공동정범이 성립하고, 뇌물이 실제로 공무원 또는 비공무원 중 누구에게 귀속되었는지는 성립한 뇌물수수죄에 영향을 미치지 않는다.

- 判. (새우젓) 뇌물죄에서 공여자의 특정은 직무행위와 관련이 있는 이익의 부담 주체라는 관점에서 파악하여야 할 것이므로 금품이나 재산상 이익 등이 반드시 공여자와 수뢰자 사이에 직접 수수될 필요는 없다. → 인정

※ 判. (뇌물수수와 사기: 상경) 뇌물을 수수함에 있어 공여자를 기망한 점이 있더라도 뇌물수수, 뇌물공여 성립에는 영향이 없고, 이 경우 뇌물죄와 사기죄는 상상적 경합이다.

… 判. (집행관사무소 사무원은 공무원x) 집행관사무소의 사무원은 공무원인 집행관을 보조하여 담당하는 사무의 성질이 국가의 사무에 준하는 측면이 있더라도 집행관에게 채용되어 업무를 보조하는 자에 불과하므로 형법 129조 내지 132조, 변호사법 111조의 공무원에 해당x

… 判. (공무원 또는 중재인이 된 때: 객관적 처벌조건o, 고의의 인식대상x) 공무원 또는 중재인이 된 때와 같은 객관적 처벌조건은 고의의 인식대상이 아니다. 고의의 인식대상은 객관적 구성요건요소에 해당하는 사실이다.

제130조(제삼자뇌물제공) 공무원 또는 중재인이 그 직무에 관하여 부정한 청탁을 받고 제3자에게 뇌물을 공여하게 하거나 공여를 요구 또는 약속한 때에는 5년 이하의 징역 또는 10년 이하의 자격정지에 처한다. … 부정한 청탁 필요 c.f) 부정한 청탁이 필요한 범죄: <3배> 제3자 뇌물제공, 배임수증재(현실적 취득, 재산상 이익)

… 判. (제3자) 행위자와 공동정범 이외의 사람o. 교사자나 방조자 포함o

제131조(수뢰후부정처사, 사후수뢰) ①공무원 또는 중재인이 전2조의 죄를 범하여 부정한 행위를 한 때에는 1년 이상의 유기징역에 처한다. … 수뢰 후 부정처사

②공무원 또는 중재인이 그 직무상 부정한 행위를 한 후 뇌물을 수수, 요구 또는 약속하거나 제삼자에게 이를 공여하게 하거나 공여를 요구 또는 약속한 때에도 전항의 형과 같다. … 부정처사 후 수뢰(청탁 不要)

③공무원 또는 중재인이었던 자가 그 재직 중에 청탁을 받고 직무상 부정한 행위를 한 후 뇌물을 수수, 요구 또는 약속한 때에는 5년 이하의 징역 또는 10년 이하의 자격정지에 처한다.

④전3항의 경우에는 10년 이하의 자격정지를 병과할 수 있다.

… 判. (부정한 행위) 직무상의 의무에 위배되는 일체의 행위로, 위법·부당한 행위는 물론 직권남용행위, 기타 직무위배행위를 포함한다. <직의 위부남기>

- 判. (수뢰후부정처사죄의 부정한 행위) 뇌물수수 완료된 이후 부정한 행위 + 뇌물수수 도중 부정한 행위

※ 判. 수뢰-부정처사-수뢰: 수뢰후부정처사o
c.f) (유사) 강간-강도-강간: 강도강간o / 간음-폭행,협박-간음: 강간o

제132조(알선수뢰) 공무원이 그 지위를 이용하여 다른 공무원의 직무에 속한 사항의 알선에 관하여 뇌물을 수수, 요구 또는 약속한 때에는 3년 이하의 징역 또는 7년 이하의 자격정지에 처한다. … 청탁 不要

제133조(뇌물공여 등) ① 제129조부터 제132조까지에 기재한 뇌물을 약속, 공여 또는 공여의 의사를 표시한 자는 5년 이하의 징역 또는 2천만원 이하의 벌금에 처한다. … 뇌물공여죄

② 제1항의 행위에 제공할 목적으로 제3자에게 금품을 교부한 자 또는 그 사정을 알면서 금품을 교부받은 제3자도 제1항의 형에 처한다. … 증뢰물전달죄

… 判. (증뢰물전달죄) 제3자란 행위자와 공동정범을 제외한 자를 말한다(교사자나 방조자 포함o). 금품을 수뢰할 사람에게 전달하였는지와는 무관하게 금품을 교부받으면 기수에 이른다. 한편, 교부받은 돈을 수뢰할 사람에게 전달했더라도 별도로 형법상 뇌물공여죄를 구성하지 않는다.

제134조(몰수, 추징) 범인 또는 사정을 아는 제3자가 받은 뇌물 또는 뇌물로 제공하려고 한 금품은 몰수한다. 이를 몰수할 수 없을 경우에는 그 가액을 추징한다. … 필요적 몰수 c.f) 형법상 필요적 몰수: <뇌배아> 뇌물, 배임수재물, 아편 (주의) 배임증재물x

… 判. (몰수추징의 상대방) 실질적으로 범인에게 귀속된 이익만을 박탈하므로 개별적인 행위자에게 실질적으로 귀속된 이익금을 기준으로 정하여야 하며, 수인이 공모하여 이익을 얻은 경우에도 실질적으로 귀속된 이익이 없는 피고인에게는 추징할 수 없다.

- 判. 몰수대상 재물의 소유권 귀속은 공부상 명의 여하에 불구하고 권리의 실질적인 귀속에 따라 판단한다.

- [뇌물을 그대로 보관하였다가 증뢰자에게 반환] 증뢰자로부터 몰수·추징(판례)

- [뇌물로 받은 돈을 소비한 후 같은 돈을 증뢰자에게 반환] 수뢰자 추징(판례)

- [은행에 예치해 특정성 상실시킨 후 같은 액수 돈을 인출하여 반환] 수뢰자 추징(판례)

- [뇌물 분배 시] 각자로부터 실제로 분배받은 금품만을 개별적으로 몰수하거나 가액을 추징(판례)

- [향응] 피고인이 증뢰자와 함께 향응을 하고 증뢰자가 돈을 지출한 경우 먼저 피고인의 접대에 요한 비용과 증뢰자가 소비한 비용을 가려내어 전자의 금액을 피고인의 수뢰액으로 하고, 만일 각자에 요한 비용액이 불명이면 평등하게 분할한 금액이 수뢰액이다. 피고인이 향응을 제공받는 자리에 스스로 제3자를 데리고 온 경우 별도 지위에서 접대 받는 공무원이라는 등 사정이 없는 한 제3자 접대 비용도 피고인의 수뢰액(판례)

- [부수적 비용] 뇌물 취득을 위해 금원 일부를 비용 명목으로 출연하거나 그 외 경제적 이익을 제공했더라도 부수적 비용에 불과하여 뇌물 전체가 몰수추징 대상(판례)

- [뇌물의 소비행위] 뇌물수수자가 공동수수자가 아닌 교사범 또는 종범에게 뇌물 중 일부를 사례금 명목으로 준 경우 소비행위에 불과해 수수자에게 수뢰액 전부 추징(판례)

- [취지에 따라 공여한 경우] 공무원이 청탁 취지에 따라 일부를 관계 공무원에게 뇌물로 공여한 경우, 이를 제외한 나머지 금품만을 몰수하거나 가액을 추징해야 한다(판례). 다만, 일부를 범인이 독자적 판단 하에 경비로 사용한 경우 범인으로부터 추징해야 한다.

※ 判. (주형 선고유예 → 몰수 선고o, 선고유예o) 필요적 몰수라도 주형을 선고유예하는 경우, 부가형인 몰수, 추징도 선고유예할 수 있다.
判. (주형 선고 → 몰수 선고o, 선고유예x) 주형에 대하여 선고를 유예하지 아니하면서 이에 부가할 추징에 대하여서만 선고를 유예할 수는 없다. (∵ 몰수,추징은 부가형적 성질을 띠고 있으므로)

제135조(공무원의 직무상 범죄에 대한 형의 가중) 공무원이 직권을 이용하여 본장 이외의 죄를 범한 때에는 그 죄에 정한 형의 2분의 1까지 가중한다. 단 공무원의 신분에 의하여 특별히 형이 규정된 때에는 예외로 한다.

제126조(피의사실공표) 검찰, 경찰 그 밖에 범죄수사에 관한 직무를 수행하는 자 또는 이를 감독하거나 보조하는 자가 그 직무를 수행하면서 알게 된 피의사실을 공소제기 전에 공표(公表)한 경우에는 3년 이하의 징역 또는 5년 이하의 자격정지에 처한다.

제127조(공무상 비밀의 누설) 공무원 또는 공무원이었던 자가 법령에 의한 직무상 비밀을 누설한 때에는 2년 이하의 징역이나 금고 또는 5년 이하의 자격정지에 처한다.

… 공무상비밀누설 대향범: 判. 형법 127조는 직무상 비밀을 누설하는 행위만 처벌할 뿐 누설받은 상대방을 처벌하는 규정이 없으므로, 누설받은 자에게는 공범에 관한 형법총칙 규정이 적용될 수 없다(공무상비밀누설교사 X).

※ (주의) 대향범이 아닌 외부에서 가담한 경우, 공무상비밀누설 교사범 성립 가능 → 공무상비밀누설죄는 신분범이므로 공범의 경우 형법 33조 본문 적용하여 공범 성립o

제128조(선거방해) 검찰, 경찰 또는 군의 직에 있는 공무원이 법령에 의한 선거에 관하여 선거인, 입후보자 또는 입후보자되려는 자에게 협박을 가하거나 기타 방법으로 선거의 자유를 방해한 때에는 10년 이하의 징역과 5년 이상의 자격정지에 처한다.