[ccibomb@CRG]# _bykim

경찰행정법 주관식 서브노트(300p)
https://kmong.com/self-marketing/228843/YsNzNRciSh

 
★ 책의 특징 및 학습 방법

1. 각 단문별 논점이 되는 사례유형(질문유형) 및 답안에 꼭 기재해야 할 주의사항을 파란색으로 표시하였습니다(★★★).
(예시. 1. 공법인에게 경찰권 발동이 가능한가?
-> 경찰권 발동의 근거 + 한계<공법인의 형식적 경찰책임>
2. 공무원 甲은 징계처분에 대하여 취소소송을 제기하려고 한다. 그 제약사항을 서술하시오.
-> 1. 문제점 2. 특별권력관계
3. 행정심판전치주의(행정심판 거친 후라면 생략) 4. 소결)
2. 각 단문이 사례에서 논점이 되는 경우, 답안 서술공식(예시)을 기재하였습니다.
(예시. 제3자 경찰책임 사례 답안공식, 총기사용의 적법여부 사례 답안공식,
취소소송 적법요건 사례 답안공식, 선결문제 사례 답안공식 등)
3. 주관식 사례 풀이를 위해, 기 출제된 단문 및 참고사항도 정리하였습니다.
(※ 단문으로 旣 출제되었더라도, 사례에서는 언제든지 반복 출제 가능)
4. ‘경찰행정법 성기호 강사님’의 두문자를 최대한 활용하였습니다.
5. ‘멋있게놀자’ 김명규님의 저서 등(bookk.co.kr/gimmaeng)을 참고하였습니다.
6. ‘경찰공제회’ 경찰행정법 저서를 참고하였습니다.
7. ‘행정법 기본강의(박균성 저)’, ‘행정법 사례연습(정선균 저)’을 참고하였습니다.
8. 각 단문별 기출여부를 간략하게 표기하였습니다.
(예시. 2020년 경감승진 단문 -> 2020승진단문,
2019년 간부후보생 사례 -> 2019경간사례)
9. 주관적인 판단으로 단문/사례 중요도(ABC/abc)를 표시하였습니다.
(예시. 대문자 A B C -> 단문 중요도 / 소문자 a b c -> 사례 중요도)
10. ‘2쪽씩 모아찍기’로 인쇄할 경우, 보기 편하도록 편집하였습니다.
 

★ 단문편 목차

I. 경찰행정법 각론
1. 경찰권 발동의 근거와 한계 
2. 경찰공공의 원칙
3. 경찰책임의 원칙 
4. 제3자 경찰책임(경찰상 긴급상태) 
5. 경찰책임의 승계 
6. 불심검문 
7. 보호조치 
8. 위험방지를 위한 출입
9. 무기사용의 요건과 한계 

II. 행정소송제도
10. 행정소송의 한계 
11. 항고소송의 대상적격 
12. 원처분주의와 재결주의
13. 원고적격
14. 협의의 소익 
15. 행정심판 전치주의
16. 처분사유의 추가·변경 
17. 행정소송상 가구제(집행정지제도) 
18. 사정판결 
19. 취소판결의 기속력 
20. 간접강제 
21. 무효등확인소송
22. 부작위위법확인소송
23. 부작위에 대한 구제수단 
24. 의무이행심판
25. 행정심판의 재결 
26. 행정심판청구의 고지제도 

III. 행정법 서론
27. 통치행위 
28. 법률유보의 원칙 
29. 법치행정의 원칙 
30. 행정법의 일반원칙 
31. 비례의 원칙 
32. 자기구속의 원칙 
33. 신뢰보호의 원칙 
34. 부당결부금지의 원칙 
35. 공법관계와 사법관계의 구별 
36. 행정법규의 흠결과 보완 
37. 행정사법 
38. 공무수탁사인 
39. 특별권력관계 
40. 개인적 공권과 확대화 경향 
41. 행정개입청구권 
42. 무하자재량행사청구권 
43. 사인의 공법행위 
44. 신고 

IV. 행정행위
45. 행정행위 
46. 행정행위의 특수성 
47. 공법상 사실행위 
48. 형성적 행정행위 
49. 준법률행위적 행정행위 
50. 복효적 행정행위 
51. 일반처분 
52. 기속행위와 재량행위의 구별 
53. 재량행위의 한계와 통제 
54. 불확정개념과 판단여지 
55. 하명 
56. 허가 
57. 허가와 특허의 구별 
58. 예외적 승인 
59. 부관의 가능성과 한계 
60. 하자있는 부관에 대한 행정쟁송 
61. 행정행위의 공정력 
62. 행정행위의 구성요건적 효력과 선결문제 
63. 행정행위의 존속력 
64. 하자 일반론 
65. 무효와 취소의 구별 
66. 하자의 승계 
67. 하자의 치유 
68. 하자의 전환  1
69. 직권취소 
70. 직권취소와 쟁송취소의 비교 
71. 철회 

Ⅴ. 행정청의 기타 행위형식
72. 확약 
73. 행정계획 
74. 행정지도 
75. 행정의 자동결정 
76. 공법상 계약 
77. 법규명령 형식의 행정규칙 
78. 행정규칙 형식의 법규명령 
79. 행정규칙 
80. 훈령 
81. 법규명령 

Ⅵ. 행정절차 및 정보공개
82. 행정절차 
83. 행정절차법상 처분절차 
84. 사전통지 
85. 이유제시 
86. 청문 
87. 공청회 
88. 정보공개청구권과 불복방법 

Ⅵ. 행정의 실효성 확보수단
89. 실효성 확보수단 개관 
90. 대집행 
91. 행정상 강제징수 
92. 직접강제 
93. 이행강제금 
94. 즉시강제 
95. 행정형벌과 행정질서벌의 비교 
96. 행정질서벌 
97. 행정의 새로운 실효성 확보수단 
99. 법위반사실 공표(행정상 명단공표) 
100.  과징금 
101.  행정조사 

Ⅶ. 손해전보제도
102.  공무원의 직무상 불법행위 손해배상(국배법 제2조) 
103.  부작위로 인한 국가배상책임의 성립요건 
104.  국가배상책임의 본질과 구성권 
105.  국가배상청구권의 제한(이중배상금지, 사인의 구상권)
106.  영조물의 하자로 인한 국가배상책임(국배법 제5조) 
107.  국가배상법상 배상책임자 
108.  자동차손해배상보장법과 국배법의 관계 
109.  행정상 손실보상 
110.  수용적침해·수용유사침해·희생보상이론
111.  결과제거청구권 

#. 경찰행정법 주관식 서술시 주의사항
#. 행정기본법 개괄

의무이행심판

의(위부거부,이항현장) 요(대<거부>-청<법과?>-피-기) 재(준확기준, 각기인사이형) 효(기쟁공변형) 불(재심x청소x)

“의심하지말고 요기있는 쟤(재) 효자라고 불러”

[경찰행정법 사례27] 영화상영 중지 사건

[문2] 경찰서장 乙의 甲에 대한 광고간판 및 포스터 제거명령은 적법한가? (단, 중복논점은 생략할 것) (20점)

𝟚. 설문 2의 해결

Ⅰ. 문제의 소재

乙의 甲에 대한 관고간판 및 포스터 제거명령의 적법성과 관련하여 ①법적 성질, ②법적 근거, ③경찰책임의 원칙이 문제된다.

Ⅱ. 간판·포스터 제거명령의 법적 성질

⑴乙의 간판·포스터 제거명령은 일정한 작위의무를 부과하는 작위하명이며,

⑵명령적 행정행위로서 경찰처분에 해당한다.

Ⅲ. 법적 근거

도로교통법 제72조제1항은 도로상의 물건이 교통에 위험을 일으키거나 방해될 우려가 뚜렷한 경우 공작물 등의 소유자·점유자·관리자에게 제거하도록 하거나 조치를 취할 수 있음을 규정하고 있다. 사안의 경우 시위대 해산 이후에도 간판·포스터가 도로상에 방치되어 있으므로 乙은 이를 근거로 경찰권 발동이 가능하다.

Ⅳ. 경찰책임의 원칙

1. 행위책임의 인정여부

극장주 甲이 간판과 포스터를 철거한 것이 아니고, 시위대를 보호·감독하는 지위도 아니며, 간접적 원인제공자에 불과하여 행위책임이 부정된다.

2. 상태책임의 인정여부

⑴비정형적 행위

①제3자의 행위 등 비정형적 행위로 인한 상태책임의 제한 가능성이 문제된다. ②학설은 ⓐ상태책임은 객관적·외면적 양태를 기준으로 판단되는 것이며, 위험물에 대한 본래적 지배권이 제3자의 행위로 방해되지 않는다는 긍정설과 ⓑ소유자 등이 감내할 위험영역을 현저히 넘어 전혀 책임이 없는 경우 책임을 제한하는 부정설로 나뉜다. ③생각건대, 자연재해 및 제3자의 행위에도 불구하고 상태책임을 제한 없이 인정하는 경우 소유자 등이 희생될 처지에 놓이므로 부정설이 타당하다.

⑵소유권의 포기

소유권의 포기로 인한 상태책임 면제 가능성에 대해, ①경찰책임을 회피하기 위한 목적 또는 ②이미 경찰상 장해가 발생한 경우에는 소유권 포기에 따른 상태책임이 배제되지 않는다.

⑶소결

사안에서 ①甲이 소유권을 포기한 진의가 경찰책임을 회피하기 위한 것인지 간판 등이 뜯어진 순간 효용이 사라져 진의로 소유권을 포기한 것인지는 분명하지 않다. ②그러나 시위군중의 예측할 수 없는 행위로 인해 철거되어 위해를 발생한 비정형적인 경우이므로 甲에게 상태책임을 인정하기 곤란하다.

3. 긴급시 제3자의 경찰책임 인정여부

甲에게는 행위책임이나 상태책임이 인정되지 않는다. 그러나 사안에서 경찰기관에 의한 위해제거 가능성이 없다고 보기 힘들고, 도로교통법 제72조제2항은 소유자 등을 상대로 조치를 취할 수 없는 경우 스스로 조치를 하도록 규정하고 있는 등 제3자인 甲에게 경찰책임이 인정될 수 없다.

Ⅴ. 사안에의 적용

남대문 경찰서장 乙의 광고간판 및 포스터 제거명령은 도로교통법 제72조제1항을 근거로 행해진 것이나, 甲에게는 행위책임과 상태책임이 인정되지 않고 예외적으로 경찰권 발동이 가능한 긴급상태도 아니므로 甲에 대한 제거명령은 위법하다.

[경찰행정법 사례27] 영화상영 중지 사건

[문1] 경찰서장 乙의 甲에 대한 영화상영 중지명령은 적법한가? (30점)

𝟙. 설문 1의 해결

Ⅰ. 문제의 소재

경찰서장 乙의 甲에 대한 영화상영 중지명령의 적법성과 관련하여, ①영화상영 중지명령의 법적 성질, ②법적 근거(가능성), ③경찰권 행사의 한계 준수 여부가 문제된다.

Ⅱ. 영화상영 중지명령의 법적 성질

⑴남대문경찰서장 乙의 영화상영 중지명령은 甲이 영화상영을 하지 말아야 하는 부작위하명을 부과한 것으로 경찰하명에 해당하며, ⑵명령적 행정행위로서 처분성이 인정된다.

Ⅲ. 경찰권 발동의 근거

1. 의의 및 방식

⑴경찰행정 작용은 성질상 국민의 자유와 권리를 침해하는 경우가 많으므로 반드시 법률에 근거가 필요하다. ⑵법률유보의 방식으로서 ①특별경찰법상 특별수권방식, ②일반경찰법상 특별수권방식, ③일반경찰법상 일반수권방식이 단계적으로 존재한다.

2. 개별적 수권조항 존재여부

사안의 경우 ⑴도로교통법 제7조의 보행자나 차마의 통행이 밀려 교통 혼잡이 나타나는 경우는 시위 등의 돌발적인 사태가 아니라 단순히 통행량의 증가로 인한 것을 의미하고, ⑵영화 및 비디오물의 진흥에 관한 법률 제42조의 영화상영 제한사유에는 반대시위에 관한 내용이 없으며 주체도 지방자치단체장으로 정해져 있다. 그러므로 乙에게는 개별적 수권조항이 존재하지 않는다.

3. 일반적 수권조항

⑴인정여부

①학설은 경찰권 발동상황의 다양성과 예측불가능성에 비추어 필요성을 인정하는 합헌설과 경찰권 행사에 백지의 포괄적 재량권을 부여하여 경찰권의 남용이 우려되므로 부정하는 위헌설로 나뉜다. ②생각건대 경찰행정의 특성에 비추어 합헌설이 타당하다.

⑵현행법상 존재여부

①학설은 ⓐ필요성과 현재의 흠결에 비추어 긍정하는 견해, ⓑ경찰관직무집행법(이하 경직법) 제2조제7호와 同法제5조제1항제3호의 유추해석에 의하는 유추적용설, ⓒ경직법 제2조제7호는 직무규정으로서 입법이 필요하다는 부정설로 나뉜다.

②판례는 청원경찰이 허가없이 주택으로 개조한 창고를 단속한 사건에서 경직법 제2조에 근거하여 경찰권 발동이 가능하다고 보았다.

③생각건대, 예외적인 위험발생을 대비할 필요가 있고, 경찰권 발동의 한계로 통제가 가능하므로 긍정설이 타당하다.

4. 소결

⑴일반적 수권조항에 근거하여 경찰권을 발동하기 위해서는 공공의 안녕 또는 질서에 위해·장애가 존재하여 예방하거나 제거할 필요가 있어야 한다.

⑵사안에서 영화상영을 반대하는 시위대로 인하여 도로의 통행이 막히고, 광고간판과 포스터를 철거하는 등 과격한 행동으로 나아갈 조짐이 보이므로 乙은 경직법 제2조제7호를 근거로 영화상영 중지명령을 할 수 있다.

Ⅳ. 경찰책임의 원칙 위배여부

1. 경찰책임의 원칙의 의의

발생된 위해를 제거하기 위한 경찰권의 행사는 경찰책임이 있는 자에게 행해져야 한다는 원칙이다.

2. 행위책임

⑴자기 또는 보호·감독 하에 있는 사람의 행위로 인하여 질서위반 상태가 발생한 경우에 지는 책임이다. ⑵특수성으로 ①성질상 자기책임이고, ②고의·과실 등 주관적 책임요건을 요하지 않으며, ③직접원인설에 따라 경찰위반상태를 직접 야기한 행위자만이 경찰책임을 진다. ⑶사안에서 극장주 甲은 시위참가자도 아니고, 시위대의 보호·감독자고 아니며, 직접적 원인제공자가 아니므로 행위책임이 인정되지 않는다.

3. 상태책임

⑴물건의 소유자 및 사실상 지배하는 자가 그 물건으로부터 경찰 위반상태가 발생한 경우에 지는 책임이다. ⑵①발생원인에 관계없이 물건의 상태가 경찰상 위해를 야기하면 인정되나 ②비정형적인 사건에 의한 경우에는 상태책임이 배제된다. ⑶사안에서 발생한 교통혼잡은 물건의 위험상태로부터 발생한 것은 아니므로 상태책임은 인정되지 않는다.

Ⅴ. 긴급시 제3자의 경찰책임 위배여부

1. 의의

경찰상의 위해방지나 장애제거를 위해 당해 위해나 장애발생에 관계없는 제3자에게 경찰권을 발동하는 것을 말하며, 경찰상 긴급상태라고도 한다.

2. 법적 근거

⑴경찰권 발동은 권력적·침익적 작용이며, 경찰긴급권은 위해발생에 대한 아무런 책임이 없는 제3자에 대한 것이므로 엄격한 법률유보 원칙이 적용된다.

⑵긴급시 제3자의 경찰책임에 관한 개별규정이 없으므로 일반적 수권조항을 근거로 경찰권 발동이 가능한지 문제된다. 학설은 ①경찰작용의 특수성을 고려하여 필요성을 인정하는 긍정설과 ②법치주의의 취지상 포괄적ㆍ일반적 수권법은 불허된다는 부정설, ③경찰작용의 특성상 필요성은 인정되나, 현행법상 일반조항은 존재하지 않으므로 입법이 필요하다는 입법필요설이 대립한다. 긍정설은 경직법 제2조제7호 또는 경범죄처벌법 제3조제1항제29호(공무원 원조불응)가 제한된 범위 내에서 경찰상 긴급상태의 일반적 근거가 될 수 있다는 견해로 나뉜다.

⑶입법적 보완을 통한 해결이 필요할 것이나, 경찰긴급상태로부터 공공의 이익을 보호하기 위하여 일반조항인 경직법 제2조제7호를 근거로 제3자에게 경찰권 발동이 가능한 것으로 보아야 할 것이다.

3. 요건

⑴이미 장애가 존재하거나 위해발생이 목전에 예상되는 경우, ⑵직접원인제공자가 위해 및 장애제거가 불가능한 경우, ⑶경찰기관 스스로 또는 권한위임을 통해 해결할 수 없는 경우, ⑷당사자는 이로 인해 현저한 불이익을 받지 않을 것을 요건으로 하며, ⑸법률에 근거가 있어야 한다.

4. 권리구제

⑴긴급한 경찰처분은 장애가 소멸하면 즉시 폐지되어야 하고, 결과제거청구권 행사가 가능하며, ⑵특별한 손실을 입은 경우에 손실보상을 받을 수 있다.

5.소결

甲에게는 행위책임이나 상태책임이 인정되지 않아 경찰비책임자에 해당한다. 사안에서 ①시위대로 인해 극심한 교통혼잡이 존재하고 과격 양상으로 전개될 조짐이 보이는 상황이나, ②경찰기관 스스로 집회 및 시위에 관한 법률상 해산절차에 의해 해소가 가능한 상황이고, ③장해를 제거할 필요성에 비해 甲 또는 甲의 종업원들이 입는 불이익도 수인한도를 넘으므로 영화상영 중지명령은 경찰비책임자인 甲에게 발해질 수 없다.

Ⅵ. 경찰비례의 원칙 위배여부

1. 의의 - 행정목적과 수단 사이에 합리적인 비례관계가 유지되어야 한다.

2. 내용 - 행정목적의 달성에 유용한 수단이어야 한다는 적합성 원칙, 국민의 권익을 최소한으로 침해하는 수단을 선택하여야 한다는 필요성 원칙, 침해되는 사익과 달성되는 공익 사이에 균형이 있어야 한다는 상당성 원칙의 단계적 구조이다.

3. 소결

극장주 甲에 대한 무기한 영화상영 중지명령은 ①원활한 교통소통의 확보와 과격시위 확산 저지라는 목적에 적합한 수단이나, ②일시적·잠정적 조치로도 가능한데 무기한으로 정하여 최소침해의 원칙에 위반되고, ③甲의 영업의 자유를 침해하여 비례의 원칙에 위반한 경찰권 발동이다.

Ⅶ. 사안에의 적용

남대문경찰서장 乙은 경직법 제2조제7호를 근거로 영화상영 중지명령을 할 수 있지만, 사안의 甲에 대한 무기한 영화상영 중지명령은 경찰책임의 원칙과 경찰비례의 원칙에 위반하여 위법한 명령이다.

[경찰행정법 사례26] 유명 여배우 쇼핑 사건

[문2] 이 경우 경찰관 乙은 여배우 甲에 대하여 위 깨진 유리병을 제거하라고 명할 수 있는가? (20점)

𝟚. 설문 2의 해결

Ⅰ. 문제의 소재

여배우 甲에게 깨진 맥주병을 제거하도록 명할 수 있는지 여부와 관련, ①경찰관 乙의 조치의 성격과 ②甲에 대한 경찰책임 인정여부, ③甲에 대한 경찰긴급권 발동의 가능성이 문제된다.

Ⅱ. 맥주병 제거명령의 법적 성질

⑴맥주병 제거명령은 甲에게 작위의무를 부과하는 경찰상 작위하명이며, ⑵명령적 행정행위로서 경찰처분에 해당한다.

Ⅲ. 경찰책임의 원칙

1. 경찰책임의 원칙의 의의

발생된 위해를 제거하기 위한 경찰권의 행사는 경찰책임이 있는 자에게 행해져야 한다는 원칙이다.

2. 행위책임

⑴자기 또는 보호·감독 하에 있는 사람의 행위로 인하여 질서위반 상태가 발생한 경우에 지는 책임이다. ⑵특수성으로 ①성질상 자기책임이고, ②고의·과실 등 주관적 책임요건을 요하지 않으며, ③직접원인설에 따라 경찰위반상태를 직접 야기한 행위자만이 경찰책임을 진다. ⑶사안에서 여배우 甲은 단지 쇼핑하러 나왔을 뿐, 부딪치고 넘어지는 혼란이 발생하도록 모여든 시민도 아니고 직접적으로 맥주병을 깨뜨린 사람도 아니다. 따라서 甲에게 행위책임이 인정되지 않는다.

3. 상태책임

⑴물건의 소유자 및 사실상 지배하는 자가 그 물건으로부터 경찰 위반상태가 발생한 경우에 지는 책임이다. ⑵①발생원인에 관계없이 물건의 상태가 경찰상 위해를 야기하면 인정되나 ②비정형적인 사건에 의한 경우에는 상태책임이 배제된다. ⑶여배우 甲은 동대문패션거리의 소유자도 아니고 점유자도 아니며 어떠한 지배권도 가지고 있지 않다. 따라서 甲에게 상태책임이 인정되지 않는다.

Ⅳ. 긴급시 제3자의 경찰책임

1. 의의

경찰상의 위해방지나 장애제거를 위해 당해 위해나 장애발생에 관계없는 제3자에게 경찰권을 발동하는 것을 말하며, 경찰상 긴급상태라고도 한다.

2. 법적 근거

⑴경찰권 발동은 권력적·침익적 작용이며, 경찰긴급권은 위해발생에 대한 아무런 책임이 없는 제3자에 대한 것이므로 엄격한 법률유보 원칙이 적용된다.

⑵긴급시 제3자의 경찰책임에 관한 개별규정이 없으므로 일반적 수권조항을 근거로 경찰권 발동이 가능한지 문제된다. 학설은 ①경찰작용의 특수성을 고려하여 필요성을 인정하는 긍정설과 ②법치주의의 취지상 포괄적ㆍ일반적 수권법은 불허된다는 부정설, ③경찰작용의 특성상 필요성은 인정되나, 현행법상 일반조항은 존재하지 않으므로 입법이 필요하다는 입법필요설이 대립한다. 긍정설은 경직법 제2조제7호 또는 경범죄처벌법 제3조제1항제29호(공무원 원조불응)가 제한된 범위 내에서 경찰상 긴급상태의 일반적 근거가 될 수 있다는 견해로 나뉜다.

⑶입법적 보완을 통한 해결이 필요할 것이나, 경찰긴급상태로부터 공공의 이익을 보호하기 위하여 일반조항인 경직법 제2조제7호를 근거로 제3자에게 경찰권 발동이 가능한 것으로 보아야 할 것이다.

3. 요건

⑴이미 장애가 존재하거나 위해발생이 목전에 예상되는 경우, ⑵직접원인제공자가 위해 및 장애제거가 불가능한 경우, ⑶경찰기관 스스로 또는 권한위임을 통해 해결할 수 없는 경우, ⑷당사자는 이로 인해 현저한 불이익을 받지 않을 것을 요건으로 하며, ⑸법률에 근거가 있어야 한다.

4. 권리구제

⑴긴급한 경찰처분은 장애가 소멸하면 즉시 폐지되어야 하고, 결과제거청구권 행사가 가능하며, ⑵특별한 손실을 입은 경우에 손실보상을 받을 수 있다.

5. 소결

乙의 甲에 대한 맥주병 제거명령은 경찰긴급권 발동에 해당한다. 사안의 경우 오토바이 운전자라는 경찰책임자와 경찰관이 맥주병을 직접 제거하는 것이 적합하고 안전하므로 경찰긴급권을 발동하기에 적절하지 않다.

Ⅴ. 사안에의 적용

여배우 甲은 깨진 맥주병으로 인한 행위책임이나 상태책임이 인정되지 않으며, 경찰긴급상태에 해당하지 않으므로 乙은 甲에게 깨진 맥주병 제거명령을 할 수 없다.

[경찰행정법 사례26] 유명 여배우 쇼핑 사건

[문1] 이 경우 출동한 경찰관 乙은 안전사고를 예방하기 위해 여배우 甲을 현장에서 벗어나도록 강제할 수 있는가? (30점)

𝟙. 설문 1의 해결

Ⅰ. 문제의 소재

여배우 甲을 현장에서 벗어나도록 강제할 수 있는지 여부와 관련, ①경찰관 乙의 조치의 성격과 ②甲에 대한 경찰책임 인정여부, ③甲에 대한 경찰긴급권 발동의 가능성이 문제된다.

Ⅱ. 현장이탈조치의 법적 성질

⑴여배우 甲에 대한 현장이탈조치는 동대문 패션거리에 가득찬 시민들이 서로 뒤엉키고 넘어지는 대형참사로의 연결을 긴급히 막기 위해 행해지는 대인적 즉시강제에 해당하며, ⑵권력적 사실행위로서 물리적 집행행위와 수인하명이 결합된 합성행위의 성질을 지녀 경찰처분이다.

Ⅲ. 경찰책임의 원칙

1. 경찰책임의 원칙의 의의

발생된 위해를 제거하기 위한 경찰권의 행사는 경찰책임이 있는 자에게 행해져야 한다는 원칙이다.

2. 행위책임

⑴자기 또는 보호·감독 하에 있는 사람의 행위로 인하여 질서위반 상태가 발생한 경우에 지는 책임이다. ⑵특수성으로 ①성질상 자기책임이고, ②고의·과실 등 주관적 책임요건을 요하지 않으며, ③직접원인설에 따라 경찰위반상태를 직접 야기한 행위자만이 경찰책임을 진다. ⑶사안에서 甲은 단지 쇼핑하러 나왔을 뿐, 대형참사가 우려되는 상황을 직접적으로 유발한 것은 모여든 시민들이라고 보아야 한다. 따라서 甲의 행위책임은 존재하지 않는다.

3. 상태책임

⑴물건의 소유자 및 사실상 지배하는 자가 그 물건으로부터 경찰 위반상태가 발생한 경우에 지는 책임이다. ⑵①발생원인에 관계없이 물건의 상태가 경찰상 위해를 야기하면 인정되나 ②비정형적인 사건에 의한 경우에는 상태책임이 배제된다. ⑶사안에서 여배우 甲은 동대문패션거리의 소유자도 아니고 점유자도 아니며 어떠한 지배권도 가지고 있지 않다. 따라서 甲에게 상태책임을 인정할 수 없다.

Ⅳ. 긴급시 제3자의 경찰책임

1. 의의

경찰상의 위해방지나 장애제거를 위해 당해 위해나 장애발생에 관계없는 제3자에게 경찰권을 발동하는 것을 말하며, 경찰상 긴급상태라고도 한다.

2. 법적 근거

⑴경찰권 발동은 권력적·침익적 작용이며, 경찰긴급권은 위해발생에 대한 아무런 책임이 없는 제3자에 대한 것이므로 엄격한 법률유보 원칙이 적용된다.

⑵긴급시 제3자의 경찰책임에 관한 개별규정이 없으므로 일반적 수권조항을 근거로 경찰권 발동이 가능한지 문제된다. 학설은 ①경찰작용의 특수성을 고려하여 필요성을 인정하는 긍정설과 ②법치주의의 취지상 포괄적ㆍ일반적 수권법은 불허된다는 부정설, ③경찰작용의 특성상 필요성은 인정되나, 현행법상 일반조항은 존재하지 않으므로 입법이 필요하다는 입법필요설이 대립한다. 긍정설은 경직법 제2조제7호 또는 경범죄처벌법 제3조제1항제29호(공무원 원조불응)가 제한된 범위 내에서 경찰상 긴급상태의 일반적 근거가 될 수 있다는 견해로 나뉜다.

⑶입법적 보완을 통한 해결이 필요할 것이나, 경찰긴급상태로부터 공공의 이익을 보호하기 위하여 일반조항인 경직법 제2조제7호를 근거로 제3자에게 경찰권 발동이 가능한 것으로 보아야 할 것이다.

3. 요건

⑴이미 장애가 존재하거나 위해발생이 목전에 예상되는 경우, ⑵직접원인제공자가 위해 및 장애제거가 불가능한 경우, ⑶경찰기관 스스로 또는 권한위임을 통해 해결할 수 없는 경우, ⑷당사자는 이로 인해 현저한 불이익을 받지 않을 것을 요건으로 하며, ⑸법률에 근거가 있어야 한다.

4. 권리구제

⑴긴급한 경찰처분은 장애가 소멸하면 즉시 폐지되어야 하고, 결과제거청구권 행사가 가능하며, ⑵특별한 손실을 입은 경우에 손실보상을 받을 수 있다.

5. 소결

乙의 甲에 대한 현장이탈명령은 경찰긴급권 발동에 해당한다. 사안에서 ⑴동대문 패션거리 인근의 사람들이 갑자기 운집하여 인명피해가 예상되는 긴급한 상황으로서 ⑵경찰관 乙 혼자서 경찰책임자인 시민들을 해산시키기에 역부족이고, ⑶甲의 쇼핑 중단에 의한 사익침해보다 다수 시민의 인명피해감소라는 공익 추구의 필요성이 있다. ⑷경찰관직무집행법 제2조제7호, 同法제5조제1항제3호를 근거로 경찰권 발동이 가능하다. 다만, 제3자인 甲에게 발생하는 특별한 손실은 보상되어야 할 것인데, 사안에서 甲의 특별한 손실은 발견되지 않는다.

Ⅴ. 사안에의 적용

여배우 甲에게는 행위책임·상태책임이 인정되지 않으나, 예외적으로 긴급시 제3자의 경찰책임이 인정되므로 乙은 안전사고 예방을 위해 甲을 현장에서 벗어나도록 강제할 수 있다.

[경찰행정법 사례25] 택시면허 취소사건

Ⅰ. 문제의 소재

아산시장의 개인택시운송사업면허취소(이하 택시면허취소)는 특별히 주체, 형식, 절차상 하자는 없어 보인다. 따라서 甲에 대한 택시면허 취소의 내용상 하자와 관련하여 ①문제되는 행정작용의 법적 성질을 밝히고, ②법률유보원칙 위반여부, ③제재처분 사유로서 철회사유 승계여부, ④수익적 행정행위에 대한 철회의 제한법리가 문제된다.

Ⅱ. 택시면허취소의 법적 성질

1. 처분성 여부

⑴철회란 아무런 하자없이 유효하게 성립한 행정행위를 성립 후에 발생한 새로운 사정으로 인하여 장래에 향하여 효력을 소멸시키는 독립된 행정행위를 말한다. ⑵甲에 대한 택시면허취소는 운전면허취소라는 후발적 원인을 이유로 행해진 것이므로 강학상 철회로서 행정행위에 해당하며, 행정소송법 제2조의 처분에 해당한다.

2. 기속재량 여부

기속재량에 대해서는 통설·판례인 종합설에 따르면 법문언의 규정형식이 가장 우선 되며 이에 따르면 여객자동차 운수사업법 제85조는 ‘~ 할 수 있다’고 규정하고 있으므로 재량행위로 볼 것이다.

Ⅲ. 법률유보원칙 위반여부

처분청이 명문의 근거 없이도 철회할 수 있는지 학설 대립하고 판례는 불요설의 입장이나, 사안의 甲에 대한 택시면허취소는 여객자동차운수사업법 제85조제1항에 근거한 제재적 처분으로서 법적근거가 존재한다.

Ⅳ. 제재처분 사유로서 철회사유 승계유무

1. 문제점

⑴침익적 행정행위의 철회는 특별한 사정이 없는 한 가능하나, 수익적 행정행위의 철회는 ①상대방의 의무위반, ②법령에 철회사유가 규정, ③철회권 유보, ④부담불이행, ⑤사정변경 ⑥중대한 공익상의 필요시만 가능하다. 사안에서 여객자동차운수사업법 제85조제1항은 운수종사자의 운전면허가 취소되면 운수사업자의 면허를 취소할 수 있다고 규정하고 있는데 이는 법령에 철회사유가 규정된 경우에 해당한다.

⑵양도인 乙의 음주운전은 도로교통법상 乙의 운전면허 취소사유이자 동시에 택시면허 취소의 사유가 되는데, 양도인 乙의 음주운전에 따른 택시면허 취소사유가 양수인 甲에게 승계될 수 있는지 추상적 경찰책임의 승계여부가 문제된다.

2. 제재처분 사유의 승계 (추상적 경찰책임의 승계)

⑴의의 및 문제점

①제재처분 사유의 승계란 구체적 경찰조치가 행해지기 이전 단계에서 양도인의 경찰책임이 양수인에게 이전되는 것을 말한다.

②제재처분사유의 승계가 인정되면, 경찰행정청은 양도인의 법위반사실을 근거로 양수인에게 경찰처분을 발할 수 있게 된다.

③제재적 처분사유의 승계에 관한 명문 규정이 없는 경우 승계 여부가 문제된다.

⑵학설

①승계긍정설

승계되는 영업자 지위의 범위에는 제재처분 사유로서 경찰책임이 포함된다. 승계를 부정하면 의도적인 책임회피수단으로 악용될 수 있다.

②승계부정설

승계되는 영업자 지위의 범위에는 제재처분 사유로서 경찰책임이 포함될 수 없다. 법위반 사실은 행위책임에 관한 것으로서 일신전속적 성격을 가진다.

③절충설

양도인의 경찰책임이 행위책임인 경우 승계되지 않고, 상태책임인 경우 승계된다.

⑶판례

①원칙적으로 양수인은 양도인의 기존의 허가에 따른 권리·의무를 이전받는 것이므로 양도인의 귀책사유는 양수인에게 효력이 미친다고 판시하였다.

②다만, 승계가능성이 인정되는 경우에도 처분사유가 존재한 사실을 알지 못한 선의의 양수인에게는 승계되지 않을 수 있다고도 판시하였다.

③개인택시 운송사업을 양수한 사람은 양도인의 운송사업자로서의 지위를 승계하는 것이므로, 관할관청은 개인택시 운송사업의 양도·양수에 대한 인가를 한 후에도 그 양도·양수 이전에 있었던 양도인에 대한 운송사업면허 취소사유를 들어 양수인의 사업면허를 취소할 수 있는 것이고, 가사 양도·양수 당시에는 양도인에 대한 운송사업면허 취소사유가 현실적으로 발생하지 않는 경우라도 그 원인되는 사실이 이미 존재하였다면 관할관청으로서는 그 후 발생한 운송사업면허 취소사유에 기하여 양수인의 사업면허를 취소할 수 있는 것이라고 판시하였다.

⑷소결

①양수인이 허가와 관련된 권리의무를 승계하지 않으면 양도인이나 양수인 누구에게도 위반행위에 대한 책임을 물을 수 없는 불합리한 결과가 되므로 제재적 처분사유의 승계를 긍정하는 것이 타당하다.

②사안에서 아산시장의 택시면허 취소는 양수인 甲이 택시면허를 인수하기 이전에 발생한 경찰의무 위반에 관한 것이나 양도인 乙의 음주운전에 따른 택시면허 취소사유는 원칙적으로 甲에게 승계되므로 甲에 대한 택시면허 취소가 성립한다. 택시영업은 대중교통이라는 공익적 관점이 크게 고려되고, 승계를 부정하면 택시영업자가 무단히 음주운전을 하고 제재를 받기 전에 그 사실을 숨기고 영업양도를 하는 행태가 만연하게 될 것이다.

Ⅴ. 수익적 행정행위에 대한 철회의 제한법리

1. 문제점

수익적 행정행위에 대한 철회는 상대방의 신뢰보호와 법적안정을 위하여 신뢰보호원칙과 비례의 원칙, 실권의 법리에 의해 철회권이 제한된다. 사안에서 양도인 乙이 음주운전 사실을 숨기고 택시면허를 양도하였으므로 비례의 원칙이 문제된다.

2. 비례의 원칙

⑴의의 - 행정목적과 수단 사이에 합리적인 비례관계가 유지되어야 한다.

⑵내용 - 행정목적의 달성에 유용한 수단이어야 한다는 적합성 원칙, 국민의 권익을 최소한으로 침해하는 수단을 선택하여야 한다는 필요성 원칙, 침해되는 사익과 달성되는 공익 사이에 균형이 있어야 한다는 상당성 원칙의 단계적 구조이다.

3. 판례

개인택시 운송사업 면허자의 면허를 박탈함으로써 개인택시 운송사업의 질서를 확립하여야 할 공익상의 필요가 이 사건 처분으로 말미암아 원고가 입게 될 불이익에 비하여 가볍다고 볼 수 없어 관계 법령에서 정한 기준에 따른 이 사건 처분에 재량을 일탈·남용한 위법이 없다고 판시하였다.

4. 소결

음주운전에 따른 택시면허 취소는 대중교통의 안전이라는 경찰목적을 달성하기 위한 수단으로서 적합한 수단이자, 필요최소한도 내의 조치이며, 양수인 甲이 선의라고 하더라도 선의의 양수인 보호의 필요에 비해 개인택시 운송사업의 질서확립이라는 공익상 요청이 더 크므로 비례의 원칙 위반에 따른 위법성이 인정되지 아니한다.

Ⅵ. 사안에의 적용

⑴양도인 乙의 음주운전에 따른 택시면허의 취소사유는 법률유보원칙 위반이 없고, ⑵영업양도 과정에서 양수인 甲에게 경찰책임이 승계된다고 볼 것이며, ⑶선의의 양수인 보호와 관련하여 비례의 원칙이 문제되나 대중교통의 안전이라는 공익을 고려할 때 위법성이 없다. 따라서 甲에 대한 택시면허 취소는 적법하다.

개인택시운송사업면허취소처분취소

[대법원 2010. 4. 8., 선고, 2009두17018, 판결]

【판시사항】

[1] 개인택시 운송사업의 양도·양수에 대한 인가를 한 후, 그 양도·양수 이전에 있었던 양도인에 대한 운송사업면허 취소사유를 들어 양수인의 사업면허를 취소할 수 있는지 여부(적극)
[2] 개인택시 운송사업면허와 같은 수익적 행정처분을 취소 또는 철회하거나 중지할 수 있는 요건과 그 한계
[3] 관할관청이 개인택시 운송사업의 양도·양수에 대한 인가를 한 후 그 이전에 있었던 양도인의 음주운전 사실로 운전면허가 취소되자, 양도인의 운전면허 취소가 운송사업면허의 취소사유에 해당한다는 이유로 양수인의 운송사업면허를 취소하는 처분을 한 사안에서, 개인택시 운송사업자의 면허를 박탈함으로써 개인택시 운송사업의 질서를 확립하여야 할 공익상의 필요가 위 처분으로 양수인이 입게 될 불이익에 비해 가볍다고 볼 수 없어 관계 법령의 기준에 따른 위 처분에 재량을 일탈·남용한 위법이 없다고 판단한 사례

【참조조문】

[1]
구 여객자동차 운수사업법(2007. 7. 13. 법률 제8511호로 개정되기 전의 것) 제15조 제4항(현행
제14조 제5항 참조),
행정소송법 제19조
[2]
행정소송법 제1조[행정처분일반],
제19조,
제27조
[3]
행정소송법 제1조[행정처분일반],
제19조,
제27조

【참조판례】

[1]
대법원 1998. 6. 26. 선고 96누18960 판결(공1998하, 2010) / [2]
대법원 1997. 8. 22. 선고 97누218 판결(공1997하, 2905),
대법원 2004. 7. 22. 선고 2003두7606 판결(공2004하, 1530),
대법원 2009. 5. 28. 선고 2007두17427 판결

【전문】【원고, 상고인】【피고, 피상고인】

인천광역시 서구청장

【원심판결】

서울고법 2009. 9. 4. 선고 2008누34636 판결

【주 문】

상고를 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다.

【이 유】

상고이유를 판단한다.
구 여객자동차 운수사업법(2007. 7. 13. 법률 제8511호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘법’이라고 한다) 제15조 제4항에 의하면 개인택시 운송사업을 양수한 사람은 양도인의 운송사업자로서의 지위를 승계하는 것이므로, 관할관청은 개인택시 운송사업의 양도·양수에 대한 인가를 한 후에도 그 양도·양수 이전에 있었던 양도인에 대한 운송사업면허 취소사유를 들어 양수인의 사업면허를 취소할 수 있는 것이고 ( 대법원 1998. 6. 26. 선고 96누18960 판결 참조), 가사 양도·양수 당시에는 양도인에 대한 운송사업면허 취소사유가 현실적으로 발생하지 않은 경우라도 그 원인되는 사실이 이미 존재하였다면, 관할관청으로서는 그 후 발생한 운송사업면허 취소사유에 기하여 양수인의 사업면허를 취소할 수 있는 것이다. 또한, 개인택시 운송사업면허와 같은 수익적 행정처분을 취소 또는 철회하거나 중지하는 경우에는 이미 부여된 그 국민의 기득권을 침해하는 것이 되므로, 비록 취소 등의 사유가 있다고 하더라도 그 취소권 등의 행사는 기득권의 침해를 정당화할 만한 중대한 공익상의 필요 또는 제3자의 이익보호의 필요가 있는 때에 한하여 상대방이 받는 불이익과 비교·교량하여 결정하여야 하고, 그 처분으로 인하여 공익상의 필요보다 상대방이 받게 되는 불이익 등이 막대한 경우에는 재량권의 한계를 일탈한 것으로서 그 자체가 위법하게 된다( 대법원 1997. 8. 22. 선고 97누218 판결, 대법원 2004. 7. 22. 선고 2003두7606 판결 등 참조).
원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채택 증거에 의하여 소외인이 2007. 12. 18. 원고에게 이 사건 운송사업을 양도하는 계약을 체결하고, 피고는 2008. 1. 9. 위 양도·양수에 관한 인가를 한 사실, 소외인은 그 이전에 음주운전을 하여 자동차 운전면허가 취소될 상황이었으나 그 사실을 양수인에게는 물론 인가신청 과정에서 밝히지 않았고, 2008. 1. 21. 그 자동차 운전면허가 취소된 사실, 피고는 2008. 4. 8. 이 사건 운송사업의 양도자인 소외인의 운전면허 취소가 운송사업면허의 취소사유에 해당한다는 이유로 이 사건 운송사업면허를 취소하는 이 사건 처분을 한 사실을 각 인정한 후 이 사건 운송사업의 양도·양수 당시에는 운송사업면허 취소사유, 즉 소외인의 운전면허 취소사실이 현실적으로 발생하지 않았더라도 그 원인되는 소외인의 음주운전 사실이 존재하였던 이상 원고는 그러한 소외인의 이 사건 운송사업면허상의 지위를 그대로 승계한 것이고, 그 후 소외인의 운전면허가 취소되었다면 피고는 원고에 대하여 이 사건 운송사업면허를 취소할 수 있다는 취지로 판단하고, 나아가 판시와 같은 사정에 비추어 보면, 이 사건에서 개인택시 운송사업면허자의 면허를 박탈함으로써 개인택시 운송사업의 질서를 확립하여야 할 공익상의 필요가 이 사건 처분으로 말미암아 원고가 입게 될 불이익에 비하여 가볍다고 볼 수 없어 관계 법령에서 정한 기준에 따른 이 사건 처분에 재량을 일탈·남용한 위법도 없다고 판단하였는바, 위 법리에 비추어 보면 원심의 위와 같은 판단은 옳고, 거기에 상고이유 주장과 같은 법리오해 등의 위법이 없다.
그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자가 부담하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 안대희(재판장) 박시환 차한성 신영철(주심)

[경찰행정법 사례24] 종업원 유조차전복 사건

[문3] 위 사건이 있은 후에 甲은 석유판매업을 그만둘 생각으로 업소를 戊에게 양도하였다. 한편 甲은 양도하기 전에 「석유 및 석유대체연료 사업법」 제29조의 유사석유제품을 판매하다가 공무원에게 적발되어 2번의 영업정지처분을 받은 바 있고, 사업을 재개한 상태에서 다시 유사석유제품을 판매하다 적발되었으나 이에 따른 행정처분을 받지 않은 상태에서 주유소를 戊에게 양도한 것이다. 관할 행정청은 甲이 양도 이전에 「석유 및 석유대체연료 사업법」 제29조의 유사석유제품을 판매하였다는 사실을 근거로 하여 양수인인 戊에게 6개월 영업정지 처분을 발령하였다. 이 처분은 적법한 것인가? (단, 시행규칙의 법적 성질에 대한 논의는 생략할 것) (15점)

𝟛. 설문 3의 해결

Ⅰ. 문제의 소재

이미 유사석유제품 판매로 2차례 영업정지 처분을 받은 甲이 또다시 유사석유제품 판매로 2차례 적발되어 행정처분을 받지 않은 상태에서, 戊에게 영업을 양도한 뒤, 관할행정청이 양수인인 戊에게 6개월 영업정지 처분을 발령한 것의 적법성과 관련하여 제재처분 효과의 승계와 제재적 처분사유(경찰책임)의 승계가 문제된다.

Ⅱ. 영업정지의 법적성질

1. 처분성 인정여부

영업정지는 부작위 하명으로서 행정행위이고 처분성이 인정된다.

2. 기속재량 여부

기속재량에 대해서는 통설·판례인 종합설에 따르면 법문언의 규정형식이 가장 우선 되며 이에 따르면 석유 및 석유대체연료 사업법(이하 석유판매업법) 제13조에 의하면 ‘영업정지를 할 수 있다’고 규정하고 있으므로 재량행위로 볼 것이다.

(※ 문제에서 법규명령형식의 행정규칙 논의는 하지 말라고 하였으므로 행정규칙설 입장에서 상위법에 따라 간단히 기재)

Ⅲ. 석유판매업 등록의 법적 성질

⑴석유판매업법상 석유판매업의 등록에 관하여 학설은 ①시설조건과 사업자의 자격을 모두 심사하므로 혼합적 허가라고 보는 견해와, ②시설조건에 대한 심사가 주된 것이므로 대물적 허가로 보는 견해가 있다.

⑵판례는 석유판매업 등록을 대물적 허가로 보고 있다.

Ⅳ. 제재처분 효과의 승계 (구체적 경찰책임의 승계)

1. 의의

⑴제재처분효과의 승계란 구체적 경찰조치가 행해진 이후 단계에서 양도인의 경찰책임이 양수인에게 이전되는 것을 말한다.

⑵제재처분효과의 승계가 인정되면, 경찰행정청은 양수인에게 새로운 경찰처분을 발함이 없이 양도인에게 발령된 처분을 근거로 집행할 수 있다.양도인의 위법행위에 대해 제재처분이 발령된 후 양도가 이뤄진 제재처분(구체적 경찰책임)의 승계를 말한다.

⑶명문의 규정이 없는 경우, 양도인의 위법행위로 제재처분이 내려진 경우에 제재처분의 효과는 이미 양도의 대상이 된 영업의 물적 상태가 된 것이므로 양수인에게 당연히 미친다. 다만, 영업허가가 정지된 사실을 모르고 영업을 양수한 자는 양도인에게 민사책임을 물을 수 있을 뿐이다.

2. 소결

甲에게 이뤄진 2번의 제재처분의 효과는 양수인인 戊에게 승계된다.

Ⅴ. 제재처분 사유의 승계 (추상적 경찰책임의 승계)

1. 의의 및 문제점

⑴제재처분사유의 승계란 구체적 경찰조치가 행해지기 이전 단계에서 양도인의 경찰책임이 양수인에게 이전되는 것을 말한다.

⑵제재처분사유의 승계가 인정되면, 경찰행정청은 양도인의 법위반사실을 근거로 양수인에게 경찰처분을 발할 수 있게 된다.

⑶제재적 처분사유의 승계에 관한 명문 규정이 없는 경우 승계 여부가 문제된다.

2. 학설

⑴승계긍정설

승계되는 영업자 지위의 범위에는 제재처분 사유로서 경찰책임이 포함된다. 승계를 부정하면 의도적인 책임회피수단으로 악용될 수 있다.

⑵승계부정설

승계되는 영업자 지위의 범위에는 제재처분 사유로서 경찰책임이 포함될 수 없다. 법위반 사실은 행위책임에 관한 것으로서 일신전속적 성격을 가진다.

⑶절충설

양도인의 경찰책임이 행위책임인 경우 승계되지 않고, 상태책임인 경우 승계된다.

3. 판례

⑴이전성이 인정되는 대물적 또는 혼합적 행정행위의 경우 제재사유의 승계에 관한 명문규정이 없더라도 지위승계 규정만으로도 제재적 처분사유의 승계를 긍정한다. ⑵다만, 승계가능성이 인정되는 경우에도 처분사유가 존재한 사실을 알지 못한 선의의 양수인에게는 승계되지 않을 수 있다고도 판시하였다.

4. 소결

⑴양수인이 허가와 관련된 권리의무를 승계하지 않으면 양도인이나 양수인 누구에게도 위반행위에 대한 책임을 물을 수 없는 불합리한 결과가 되므로 제재처분 사유의 승계를 인정하는 것이 타당하다. 그러나 허가가 대물처분이라 하더라도 제재처분은 허가와는 별개의 독립한 처분이므로 허가가 대물처분이라는 이유만으로 당연히 제재처분의 효과가 양수인에게 승계될 수는 없다. 그러므로 근거법규, 제재처분의 성질, 행정목적달성과 선의의 양수인의 신뢰보호를 비교형량하여 개별적으로 판단하여야 한다.

⑵사안에서 戊에게 제재처분 사유는 승계됨이 원칙이다. 다만, 戊가 선의이면 제재처분으로 달성하려는 석유판매질서의 확보라는 공익보다 戊가 입을 손해가 커서 제재적 처분사유는 승계되지 않을 것이다. 이와 관련 비례의 원칙 위반여부를 추가적으로 살펴볼 필요가 있다.

Ⅵ. 비례의 원칙 위반여부

⑴의의 - 행정목적과 수단 사이에 합리적인 비례관계가 유지되어야 한다.

⑵내용 - 행정목적의 달성에 유용한 수단이어야 한다는 적합성 원칙, 국민의 권익을 최소한으로 침해하는 수단을 선택하여야 한다는 필요성 원칙, 침해되는 사익과 달성되는 공익 사이에 균형이 있어야 한다는 상당성 원칙의 단계적 구조이다.

⑶사안의 경우 – 석유판매업 6개월 영업정지는 석유판매질서의 확보라는 공익목적에는 적합하나, 선의의 양수인이며 현재는 적법하게 판매업소를 운영하고 있는 자에게는 그보다 훨씬 덜한 영업정지 1개월이나 3개월 정도만 가지고도 충분히 행정목적을 달성할 수 있다는 점에서 필요성의 원칙에 반한다. 필요성의 원칙에 반하지 않는다고 가정하더라도 달성하고자 하는 공익에 비하여 침해되는 양수인의 사익이 도저히 수인하기 힘들 정도의 피해라는 점에서 상당성의 원칙에 반하는 위법한 처분이라 할 것이다.

Ⅶ. 제재처분 기준을 정하는 법규명령의 대외적 구속력

1. 학설

⑴엄격한 대외적 구속력을 인정하는 견해, ⑵신축적인 구속력만을 인정하는 견해, ⑶최고한도로서의 구속력만을 인정하는 견해로 나뉜다.

2. 판례는 재량권 행사의 여지를 인정하기 위해 청소년보호법 시행령 별표의 과징금 처분기준을 최고한도를 정한 것으로 보았다.

3. 소결

⑴생각건대 법규명령 형식의 행정규칙에 관한 형식설에 따라 법규성을 인정하는 것을 토대로 제재적 처분기준에 관해 명문의 규정을 벗어난 해석은 불가하므로 엄격한 대외적 구속력을 인정하고, 상위법령과 모순되므로 효력을 배제하고 재량준칙으로 보아 재량권의 일탈·남용을 논하여야 한다.

⑵사안에서 ①유사석유판매에 대해 석유판매업 제13조제3항은 영업장 폐쇄 또는 6개월 이내의 기간을 정하여 사업의 전부 또는 일부정지를 명할 수 있다고 규정하고, 同시행규칙 [별표1]은 1회 위반은 1개월 사업정지, 2회 위반은 3개월 사업정지, 3회 위반은 등록취소 또는 영업장 폐쇄를 규정하고 있다. ②戊의 경우 3회 위반으로서 등록취소 또는 영업장 폐쇄가 이뤄져야 하나, 6개월 영업정지 처분이 이뤄졌는 바 특별한 재량권의 일탈·남용은 보이지 않는다.

(※ 문제에서 법규명령형식의 행정규칙 논의는 하지 말라고 하였으므로 생략 가능)

Ⅷ. 사안에의 적용

⑴석유판매업을 양수한 戊는 甲에게 행해진 기왕의 2차례 제재처분의 효과를 승계한다.

⑵양도 이전에 있었던 유사석유판매라는 제재적 처분사유도 ①원칙적으로 戊에게 승계되고 6개월 영업정지 처분은 특별한 재량권의 일탈·남용이 없어 적법하다. ②다만, 戊가 선의인 경우 수인할 수 없는 피해를 입는다는 점에서 제재사유의 승계는 제한될 것이며 이 경우 6개월 영업정지 처분은 위법하다.

[경찰행정법 사례24] 종업원 유조차전복 사건

[문2] 농지에 스며든 기름기를 신속히 제거하기 위해서는 방제작업을 하여야 하는데, 사고발생지역에는 이러한 안전하고 신속한 방제작업을 할 수 있는 업체가 없어서 방제작업이 지연되고 있다. 이때, 행정청은 인근 지역의 방제전문업체 사장인 丁에게 방제명령을 할 수 있는가? (단, 문[1]과 중복된 논점은 생략할 것) (10점)

𝟚. 설문 2의 해결

Ⅰ. 문제의 소재

경찰비책임자인 인근지역 방제전문업체 丁에게 방제명령을 할 수 있는지와 관련하여 긴급시 제3자의 경찰책임이 문제된다.

Ⅱ. 긴급시 제3자의 경찰책임

1. 의의

경찰상의 위해방지나 장애제거를 위해 당해 위해나 장애발생에 관계없는 제3자에게 경찰권을 발동하는 것을 말하며, 경찰상 긴급상태라고도 한다.

2. 법적 근거

⑴경찰권 발동은 권력적·침익적 작용이며, 경찰긴급권은 위해발생에 대한 아무런 책임이 없는 제3자에 대한 것이므로 엄격한 법률유보 원칙이 적용된다.

⑵긴급시 제3자의 경찰책임에 관한 개별규정이 없으므로 일반적 수권조항을 근거로 경찰권 발동이 가능한지 문제된다. 학설은 ①경찰작용의 특수성을 고려하여 필요성을 인정하는 긍정설과 ②법치주의의 취지상 포괄적ㆍ일반적 수권법은 불허된다는 부정설, ③경찰작용의 특성상 필요성은 인정되나, 현행법상 일반조항은 존재하지 않으므로 입법이 필요하다는 입법필요설이 대립한다. 긍정설은 경직법 제2조제7호 또는 경범죄처벌법 제3조제1항제29호(공무원 원조불응)가 제한된 범위 내에서 경찰상 긴급상태의 일반적 근거가 될 수 있다는 견해로 나뉜다.

⑶입법적 보완을 통한 해결이 필요할 것이나, 경찰긴급상태로부터 공공의 이익을 보호하기 위하여 일반조항인 경직법 제2조제7호를 근거로 제3자에게 경찰권 발동이 가능한 것으로 보아야 할 것이다.

3. 요건

⑴이미 장애가 존재하거나 위해발생이 목전에 예상되는 경우, ⑵직접원인제공자가 위해 및 장애제거가 불가능한 경우, ⑶경찰기관 스스로 또는 권한위임을 통해 해결할 수 없는 경우, ⑷당사자는 이로 인해 현저한 불이익을 받지 않을 것을 요건으로 하며, ⑸법률에 근거가 있어야 한다.

4. 소결

사안의 경우 ⑴농지오염으로 인하여 상수원 오염이라는 중대한 위험이 발생한 경찰긴급상태로서, ⑵전문성이 부족한 관할 행정청과 경찰책임자에게 스스로 방제작업을 신속하게 진행하기 여의치 않고, ⑶방제업체 丁에 의한 기대가능성이 인정되는 상황에서 오염제거의 필요성은 丁의 불이익을 정당화할 정도로 크다. ⑷또한 수질보전법에는 근거규정이 없으나 경직법 제2조제7호와 제5조제1항제3호를 근거로 할 수 있다.

Ⅲ. 사안에의 적용

일반적 수권조항에 의해 경찰비책임자인 丁에게 긴급시 제3자의 경찰책임이 인정되므로 방제명령을 하는 것이 타당하다.