[ccibomb@CRG]# _bykim

(1) 의미

체포와 감금의 죄는 불법하게 사람을 체포 또는 감금하여 사람의 신체활동의 자유를 침해하는 것을 내용으로 하는 범죄이다. 사람의 신체활동의 자유 중 특히 장소이전의 자유를 보호법익으로 한다. 장소이전의 자유란 일정한 장소에 거주할 자유가 아니라 그곳에서 떠날 자유를 의미한다. 또한 이는 현실적인 자유를 의미하는 것이 아니라 잠재적인 자유를 의미한다. 따라서 어떤 장소에 들어오지 못하게 할 때에는 본죄에 해당하지 않으며 피해자가 행위 시에 현실로 이전하려고 했는냐가 문제가 되는 것이 아니라 이전하려고 했으면 할 수 있었느냐가 문제된다. 수업 중의 학생이 수업시간 중에 교실을 떠나려고 했을 때 누군가가 교실 문을 잠가 놓아 떠나지 못한 경우는 물론, 교실을 떠나려고 하지 않았던 때에도 누군가 교실 문을 잠가 놓았었다면 학생이 그 사실을 알지 못했다 하더라도 잠재적으로 장소이전의 자유를 침해받은 것이기 때문에 본죄가 성립한다.

이와 같이 체포와 감금의 죄는 사람의 장소선택의 자유를 보호법익으로 한다는 점에서 단순한 의사결정의 자유를 보호법익으로 하는 강요죄와 구별된다.

(2) 객체

본죄의 객체는 자연인이다. 그러나 여기에 자연인이 행동의 자유를 가진 자에 한하는가에 대하여는 견해의 대립이 있다.

1) 본죄의 객체의 개념을 넓게 해석하면 모든 자연인이 본죄의 객체가 된다. 따라서 주취자, 명정자 그리고 정신병자와 불구자는 물론 생후 얼마 되지 아니한 영아도 객체가 된다. 그러나 본죄의 보호법익인 이전의 자유를 가지지 못하는 자까지 객체로 하는 것은 무리가 있다.

2) 본죄의 객체를 가장 좁게 해석하면 현실적으로 의사가 없는 자는 모두 본죄의 객체가 아니다. 이에 따르면 유아, 정신병자, 명정자 또는 수면자는 본죄의 객체에서 제외된다. 그러나 본죄의 보호법익이 원한다면 언제든지 떠날 수 있는 잠재적 이전의 자유임을 고려할 때 객체의 범위가 지나치게 좁다고 할 수 있다.

3) 따라서 자연적, 잠재적 의미에서 행동의 의사를 가질 수 있는 자연인은 모두 본죄의 객체가 된다. 그러므로 장소 이전의 자유를 가진 정신병자, 명정자, 수면자, 불구자는 본죄의 객체가 되지만 애당초 자연적 의미에서건 잠재적 의미에서건 이전의 자유가 없는 유아에 대해서는 본죄가 성립하지 않는다.

1. 협박죄에서 협박의 의미

자유는 헌법이 보장하는 기본적 인권의 하나이다. 따라서 형법은 자유에 대한 일정한 침해에 대하여 이를 보호하여야 한다. 이 중 자유에 대한 죄는 자유 자체를 보호하기 위한 범죄를 말한다. 협박죄는 사람을 협박함으로써 성립하는 범죄이다. 그의 보호법익은 정신적 의사의 자유, 즉 의사결정의 자유로 의사결정의 자유뿐만 아니라 그 활동의 자유도 보호법익이 되는 강요죄와는 구별된다.

(1) 협박의 의미

협박이란 해악을 고지하여 상대방에게 공포심을 일으키는 것을 말한다. 따라서 단순한 폭언은 협박에 해당하지 않는다.

1) 협박과 경고

단순히 자연발생적인 길흉화복이나 천재지변의 도래를 알리는 것은 해악의 발생이 행위자에 의하여 직, 간접적으로 발생할 수 없으므로 경고에 지나지 않는다. 해악그이 현실적으로 발생할 가능성이 있거나, 행위자가 이를 실현할 의사가 실제로 있을 것은 요하지 않고, 다만 상대방이 그러한 해악이 발생할 가능성이 있다고 인식하면 족하다. 그리고 직접하는 것이 아닌 제3자에 의한 해악을 고지하는 것도 포함한다.

2) 해악의 내용

해악의 내용에는 제한이 없다. 제3자에 대한 해악이라도 좋다. 그러나 상대방에게 공포심을 줄 수 있는 정도의 해악이어야 하므로 협박죄가 성립하기 위해서는 적어도 발생 가능한 것으로 생각될 수 있을 정도의 구체적인 해악의 고지가 있어야 한다. 또한 해악의 내용이 범죄가 불법할 것을 필요로 하지는 않다. 해악의 내용은 상대방의 개인적 사정을 고려하여 중대한 가치의 침해 또는 상실이 있는가를 객관적으로 판단하여 결정해야 한다.

3) 해악고지의 방법

제한이 없다. 언어에 의하든 문서에 의하든, 직접 고지하건 다른 사람을 대신하여 내세우건, 명시적 또는 묵시적 방법을 불문한다. 거동이나 태도에 의해서도 가능하기 때문에 가위로 목을 찌를듯이 겨누는 행위도 해악고지의 방법이 된다.

2. 협박의 개념

(1) 광의의 협박 : 협박은 사람에게 공포심을 일으킬 목적으로 상대방에게 해악을 고지하는 것을 말하며, 해악의 고지로 인하여 상대방에게 공포심이 일어났는가는 문제 삼지 않는다. 소요죄, 공무집행방해죄, 특수도주죄의 협박이 여기에 해당한다.

(2) 최협의의 협박 : 상대방의 반항을 불가능하게 하거나, 현저히 곤란하게 할 정도의 해악을 고지하는 것이다. 강도죄와 강간죄의 협박이 이에 해당한다. 그러나 강도죄에 있어서는 상대방의 반항을 불가능하게 할 정도임을 요하지만, 강간죄에 있어서는 이를 곤란하게 할 정도면 족하다.

(3) 협의의 협박 : 상대방이 현실로 공포감을 느낄 수 있을 정도의 해악의 고지를 말한다. 협박죄의 협박과 공갈죄의 협박이 이에 해당.

3. 협박죄의 위법성 조각사유

협박죄에 있어서 권리를 행사하기 위한 수단으로 협박을 한 경우에 위법성이 조각될 수 있는가가 문제된다. 목적과 수단의 관계에 비추어 해악의 고지가 합법적인 권리의 행사로서 사회상규에 반하지 아니하는 때에는 본죄가 성립하지 않는다. 따라서 채무의 변제를 독촉하면서 빨리 하지 않으면 고소하겠다고 한 것은 채권자의 합법적인 채무 독촉의 방법으로 평가되어 협박죄에 해당하지 않는다.

그러나 외견상 권리의 행사로 보이는 경우에도 그것이 권리의 남용이 되어 사회상규에 반하는 때에는 본죄가 성립한다. 예를 들어 위와 같은 예에서 사람의 생명, 신체에 대한 위험을 고지한 때에는 협박죄가 성립한다.

형사고소를 고지하여 협박을 하는 경우에 있어서 종래의 통설은 고소의 의사 유무를 기준으로 하여 고소할 의사가 없음에도 상대방에게 공포심을 일으킬 목적으로 고소하겠다고 한 때에는 본죄가 성립한다고 해석하였다. 그러나 이는 고소권의 행사를 어떤 목적을 위하여 남용하였느냐에 따라 판단하여야 한다. 즉 형사고소라는 수단과 협박에 의한 목적 사이에 내적 관련이 있어야 하며, 이러한 관련이 있다고 인정되면 협박죄가 성립하지 않는다.

또한, 노동쟁의에 의한 파업, 태만이나 직장폐쇄 등은 노동자의 정당한 권리행사로 비록 이것이 상대방에게 공포심을 불러일으킨다 할지라도 위법성이 조각된다.

4. 특수협박죄

본죄는 단체 또는 다중의 위력을 보이거나 위험한 물건을 휴대하여 협박죄를 범하는 경우에 성립한다. 행위방법의 위험성을 이유로 불법이 가중되는 가중적 구성요건이다. 그런데 위와 같은 죄를 야간에 범할 경우 폭처법 제3조 2항의 규정에 의해 5년 이상의 유기징역에 처한다. 이는 살인죄와 같은 형량으로 과잉금지의 원칙과 평등의 원칙에 반한다는 이유로 위헌이다.