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본죄는 상해에 대하여는 고의가 있었으나 사망의 결과가 고의 없이 발생한 상해죄에 대한 결과적 가중범이다. 본죄가 성립하기 위해서는 결과적 가중범의 일반원리에 따라 상해와 사망의 결과 사이에 인과관계가 있어야 하며, 사망의 결과에 대한 예견가능성 즉, 과실이 있을 것을 요한다.

(1) 원인관계

상해와 사망의 결과 사이의 인과관계는 합법칙적 조건설에 따라 그 행위와 합법칙적으로 연관되어 결과가 실현된 경우에 인정된다. 행위가 사망의 결과에 대한 유일한 원인이 될 것은 요하지 않지만, 사망의 결과는 상해로 인하여 직접 실현될 것을 요하므로 사망의 결과가 제3자의 행위에 의하여 실현되었거나 피해자가 스스로 야기한 때에는 행위자에게 귀속할 수 없다. 다만, 사망의 결과에 대한 위험을 징표하는 행위와 결과 사이의 직접적인 연관은 반드시 상해의 결과와 사망 사이에 있을 것을 요구하지는 않고 상해행위와 사망 사이에 있으면 족하다. 따라서 기수뿐만 아니라 착수, 미수의 경우에도 직접성의 원칙이 인정되어 착수나 미수에 그쳤을 지라도 사망에 대한 직접적인 인과관계가 인정되면 본죄를 적용할 수 있다.

(2) 동시범 특례

동시범이란 2인 이상의 가담자가 상호간에 의사연락이 없이 개별적으로 죄를 범한 경우를 말한다. 공동정범의 경우에는 그 누구에 의해 결과가 발생되었느냐를 불문하고 전원이 그 결과에 대해 책임을 지게 되지만, 동시범은 각자가 독립정범이기 때문에 개인 책임의 원리에 따라 결과의 발생 원인 행위를 판명하여 처벌한다. 하지만 상해의 동시범 특례에서는 동시범에 있어서 원인행위가 판명되지 아니한 때에 의사연락이 있었던 것과 같이 보아 발생한 결과에 대해 공동정범으로 처벌한다. 이는 2인 이상이 동일인에 대하여 폭행을 가해 상해의 결과가 발생한 경우에 누구의 행위에 의하여 상해의 결과가 발생하였는가에 대한 입증이 곤란하기 때문에, 입증의 곤란을 구제하기 위하여 예외규정을 마련한 것으로 볼 수 있다. 그러나 이는 공동정범의 성립요건인 공동의 의사를 의제한 것이기 때문에 자기책임의 원칙, 무죄추정의 원칙위배 할 뿐만 아니라 상해죄에 대하여만 검사의 입증책임을 완화한 것은 평등에 맞지 않는다는 비판이 있다.

동시범 특례가 적용되기 위해서는 1) 두 개 이상의 행위가 사전 연락 없이 같은 객체에 대하여 동일 시간 내지 적어도 근접한 시간에 행하여 져야 하고 2) 상해의 결과가 발생해야 한다. 상해의 결과는 상해행위에 의한 것이건 폭행치상에 의한 것이건 불문한다. 그리고 3) 원인된 행위가 판명되지 않아야 한다. 이 때 자기의 행위가 원인이 아니라는 거증책임은 피고에게 있다.
 

판례는 상해죄, 폭행치상죄만 아니라 상해치사죄, 폭행치사죄는 물론 상해행위와 폭행행위가 경합하여 사망의 결과가 발생한 때에 대해서도 본 특례를 적용한다. 그러나 강간치상죄나 강도치상죄의 경우 이는 상해 또는 폭행치상의 요소를 포함하더라도 그 보호법익을 달리하기 때문에 동시범 특례가 적용되지 않는다.

(1) 업무의 개념

형법상 업무란 사람이 사회생활상의 지위에 기하여 계속, 반복적으로 행하는 사무를 말한다. 1) 사회성 : 업무는 사람의 사회적 활동으로서의 의미를 갖고 사회생활을 유지하면서 행하는 사무이어야 한다. 따라서 직업, 직무, 영업 등 생활수단으로서의 사회적 활동은 업무가 된다. 그리고 생활수단이 아닐지라도 자동차를 오락목적으로 계속, 반복하여 운전하는 행위 등도 사회생활을 유지하면서 계속하여 종사하는 사무로 업무에 해당한다. 그러나 식사, 산책, 수면 등 개인적, 자연적 생활현상은 사회생활상의 지위에 기한 것이 아니라 누구에게나 공통되는 현상이므로 업무라 할 수 없다. 2) 계속성 : 업무는 상당한 회수 반복되거나 반복, 계속할 의사로 행하여진 것이어야 한다. 따라서 호기심으로 한번 운전한 경우에는 업무가 아니나 계속 운전할 의사로 운전한 첫날 사고를 낸 경우나 의사가 개업 첫날 의료사고를 낸 경우에 있어서는 업무라 할 수 있다. 3) 사무 : 업무는 사회생활상 계속성을 가진 사무 내지 일이어야 한다. 사무의 성질상 생명, 신체에 위해를 줄 수 있는 위험성 있는 것이어야 하나 직업성과 영업성의 유무, 공무와 사무, 본무와 겸무, 주된 사무와 부수적 사무를 불문하고 면허가 있거나 적법한 사무일 필요도 없다.

<판례> 피고인이 완구상 점원으로서 완구배달을 하기 위해 자전거를 타고 소매상을 돌아다니는 일을 하고 있다면 그 자전거를 운전하는 업무에 종사하고 있다고 봐야한다.

(2) 본죄의 업무

1) 자동차, 자전거, 기차 등의 운전자나 선장, 토건의 시공업자, 광산기술자, 의약품의 제조, 보관, 판매자 등 본죄의 업무는 성질상 사람의 생명 또는 신체에 대하여 위험을 초래할 수 있는 업무로 제한된다. 본죄는 생명, 신체를 침해하는 죄이기 때문이다. 2) 보호자, 관리자 등 위험이 발생하기 쉬운 생활관계에서 예상되는 위험을 방지할 것이 기대되는 지위의 종사자의 업무도 포함된다. 3) 형법상 보호가치가 없거나 보호하기에 적합치 않은 업무도 포함한다. 무면허 의료행위, 오락을 위한 자동차 운전

(1) 직계존속

1) 법률상의 직계존속 : 직계존속은 법률상의 개념이며 사실상의 존속을 의미하는 것은 아니다. 따라서 사실상 부자관계일지라도 법적으로 인지절차를 완료하지 않은 한 직계존속이라 할 수 없고, 타인 사이라도 합법적인 절차에 의하여 입양관계가 성립하면 직계존속이 된다. 이 법률상의 개념은 민법에 의하여 정해지는 것이지만 반드시 호적의 기재가 기준이 되는 것은 아니다. 따라서 전부소생자와 계부사이, 계자와 계모사이, 인지된 서자와 적모 사이에는 법률상의 직계존속, 비속관계가 부정된다.

<판례>

피해자(여)가 그의 문전에 버려진 영아인 피고인을 주어다 기르고 그 부와의 친생자인 것처럼 출생신고를 하였으나 입양조건을 갖추지 아니하였다면 피고인과의 사이에 모자관계가 성립될 수 없다.

2) 혼인 외 출생자 : 생부는 인지한 경우에만 법률상의 직계존속이 되나 생모는 인지나 출생신고 없이도 자의 출생으로 당연히 법률상의 직계존속이 된다.

3) 입양 : 양친은 법률상의 직계존속이 된다. 그러나 타가에 입양되더라도 실부모와의 친자관계는 그대로 존속하므로 실부모도 본죄의 직계존속이 된다.

(2) 배우자

1) 법률상의 배우자 : 배우자도 법률상의 개념이므로 민법상 적법한 혼인절차를 거친 법률상의 배우자만을 의미하고 사실혼 관계에 있는 자는 제외된다. 따라서 이혼 전 별거중인 배우자도 법률상 배우자 관계가 존재한다. 혼인이 무효가 된 경우에는 법률상의 배우자라고 할 수 없으나, 혼인에 취소사유가 있는 경우에는 취소되기 전까지는 법률상의 배우자가 된다.

2) 현재의 배우자 : 현재의 배우자만을 의미하므로, 과거나 앞으로 배우자가 될 자는 포함되지 않는다. 따라서 사망한 배우자나 이혼한 배우자의 직계존속을 살해하면 보통살인죄가 성립. 하지만 동일기회에 배우자를 먼저 살해하고 계속하여 그의 직계존속을 살해한 경우 배우자의 신분관계는 살해행위 착수 시에 존재하면 족하므로 존속살해죄가 성립한다.

1. 고의, 과실의 체계적 지위

목적적 행위론은 인간의 행위를 목적적 활동으로 보고 행위의 내용이 되는 의사를 행위개념에 넣고 이것이 바로 구성요건의 요소로 되며 또한 위법성을 결정한다고 보았다. 여기에서 고의, 과실은 구성요건의 요소 및 위법요소로 취급되어 구성요건론 및 위법성론에 위치하게 되었다.

그러나 고의, 과실을 구성요건론 이나 위법성론에 위치세키게 되면 구성요건 및 위법성의 실체가 불확실해지고 그 판단이 자의에 흐를 위험이 크기 때문에 이들을 원칙적으로 구서용건, 위법성론에서는 배제하고 책임론에 위치시켜야 한다. 그럼으로써 우성요건 및 위법성 판단의 객관성 및 명확성을 기할 수 있기 때문이다. 구성요건론에서는 그 명확성을 기하기 위하여 개개 구성요건을 구별 지우는 기능을 중시한다는 의미에서 구성요건적 고의 및 구성요건적 과실이라는 자리를 인정할 수는 있다.

2. 고의의 종류-미필적 고의, 인식있는 과실

미필적 고의는 결과 발생의 가능성은 인식했으면서 그 결과가 발생되어도 괜찮다는 심리상태 아래에서 행위한 경우이다. 결과에 대한 이해정도가 필연적이지 않다는 측면에서 미칠적 고의라는 이름이 붙여졌다. 미필적 고의와 인식있는 과실과의 구별이 문제가 되는데 인식있는 과실이란 결과발생의 인식이 없는 통상적인 과실과는 달리 결과발생의 가능성은 인식했으면서도 경솔하게 결과가 일어나지 않을 것으로 믿고 행위하여 결과를 발생시킨 경우이다. 예를 들면, 운전을 하다가 도로횡단 중인 통행인이 지나가는 걸 보았으나 자신의 운전실력을 과신하여 충분히 비껴 갈 수 있으리라 행각하고 운전하다 통행인을 친 경우이다.

이 둘은 마지막 순간에 결과가 발생되리라고 생각했느냐에 따라 구별하는 태도가 타당하다고 본다. 즉, 여러 요소를 고려하여 결국에는 결과가 발생하고 말 것이라고 생각했다면 미필적 고의이고, 경솔하게도 발생하지 않을 것이라고 여기고 행위 했다면 인식 있는 과실이다.

촉탁, 승낙에 의한 살인죄는 형법이 벌하지 않는 자살과 유사한 성질을 갖는 것이므로 불법이 감경되는 것이고, 본인의 의사에 반하지 않는 생명의 침해라는 점에서 본죄는 자살교사, 방조죄와 그 성질을 같이한다.

촉탁이란 이미 죽음을 결의한 피해자의 요구에 의해 없던 살해의 결의를 하게 하는 것이고, 승낙이란 이미 살해의 결의를 한 자가 피해자로부터 살해에 대한 동의를 받는 것이다. 즉, 촉탁은 무에서 유를 만드는 것이고, 승낙은 유에서 유를 만드는 것이 다르다 할 수 있다. 따라서 행위자가 촉탁 이전에 이미 살해의 결의를 하고 있을 때에는 촉탁은 될 수 없고 승낙만이 가능하다. 상대방은 특정될 것을 요하지 않으므로 수인이나 일반인에 대한 촉탁, 승낙도 가능하지만 특정되어 있는 경우에는 제3자에 대해서는 본죄가 성립하지 않는다. 그리고 촉탁은 명시적인 방법에 의해서만 인정되고 승낙은 명시적, 묵시적인 방법을 불문한다. 그러나 사견으로는 인간의 생명은 가장 중요한 법익이기 때문에 중하게 보호해야할 의무가 있고 묵시적 방법의 경우 승낙을 받는 자가 피해자의 묵시적 승낙을 오해할 가능성이 커 자칫 피해자의 의사와 반하여 살해행위가 이루어 질 수 있다. 그리고 묵시적 승낙은 그 입증여부가 어려워 승낙살인죄가 보통살인죄로 오판될 가능성도 있다. 따라서 촉탁과 승낙 모두 명시적이고 직접적인 방법에만 의해야 한다고 생각한다.

촉탁과 승낙은 당연히 살해행위 이전에 있을 것을 요하며, 살인이 미수에 그친 후의 승낙은 살인미수죄가 될 뿐이다. 그리고 촉탁, 승낙은 제3자에 의한 것이 아닌 피해자 자신이 한 것이어야 하고, 피해자의 자유의사에 따른 진의에 의한 것-자유의사에 의한 하자 없는 촉탁, 승낙-이어야 한다. 따라서 의사결정능력이나 판단능력이 없는 자의 촉탁, 승낙은 여기에 해당하지 않는다. 그리고 이러한 능력은 반드시 책임능력을 요하는 것은 아니기 때문에 에 영아나 심신상실자 혹은 중독상태나 우울상태, 일시적 흥분상태의 경우에서의 촉탁, 승낙도 본죄에 해당할 수 없다. 이런 객체들로부터 하자있는 촉탁, 승낙이나 위계, 위력에 의한 촉탁, 승낙이 있었던 경우 본죄가 적용되지 않고 보통살인죄나 위계, 위력에 의한 살인죄가 성립한다. 또한 촉탁, 승낙은 언제나 취소할 수 있다.

(1) 내용 : 영아살해죄의 경우 구성요건에 해당하지 않는다거나 위법성이 조각된다거나 하는 것이 아닌 보통살인죄에 비해 특히 참작할 동기가 있기 때문에 책임이 감경된다.

1) 치욕을 은폐하기 위한 경우 : 강간에 의한 임신, 과부나 미혼모의 출산 등 명예를 지키기 위한 경우

2) 양육할 수 없음을 예상한 경우 : 영아를 양육할 경제적 능력이 없다고 판단될 경우

3) 특히 참작할 만한 동기 : 기형아 출산이나 조산으로 인하여 생육할 가능성이 없는 등 그 밖에 특히 책임감경을 인정할 수 있는 경우 등이 있다. 이 일반조항에 의하여 형법은 본죄의 성립범위를 넓게 인정하고 있다.

(2) 형법 제53조(작량감경)의 적용여부 : 본죄가 요구하는 주관적 동기는 작량감경사유에 해당된다. 여기서 본죄가 성립하는 경우에 형법 제53조를 적용할 수 있느냐가 문제되는데 본죄의 동기와 작량감경사유는 반드시 일치하지 않고, 범죄의 정상에 참작할만한 사유가 여러 개 있는 경우도 있기 때문에 제53조는 본죄에도 적용된다는 긍정설이 타당하다.

(3) 동기의 착오 : 책임감경사유가 없음에도 있다고 착오한 경우 행위자의 주관적 표상에 따라 영아살해죄가 성립하지만, 반대의 경우에는 역시 행위자의 주관적 표상에 따라 보통살인죄가 성립한다.

살인죄의 보호법익이 되는 사람의 생명은 헌법에서 가장 중요시 하는 법익이고, 이에 따라 형법은 절대적 생명 보호의 원칙을 취하고 있다. 따라서 살인죄의 위법성조각사유는 다른 범죄에 비하여 제한될 수밖에 없다.

(1) 일반적 위법성조각사유

1) 정당방위의 경우 본죄의 위법성조각사유가 된다. 그러나 2) 긴급피난의 경우에는 보호법익이 침해법익보다 커야 하는데 우리 헌법 및 형법 상 가장 중요시 되는 인간의 생명보다 더 큰 보호법익이란 존재할 수 없으므로(우월적 이익의 원칙이 적용될 수 없다.) 본죄의 위법성조각사유가 될 수 없다. 3) 자구행위의 경우에는 청구권의 보전이익보다 훨씬 큰 생명을 침해하는 자구행위는 허용되지 않고 4) 피해자의 승낙에 있어서도 사람의 생명은 처분할 수 있는 법익이 아니기 때문에 위법성조각사유가 될 수 없고, 이 경우에는 승낙살인죄로 처벌받는다. 5) 전시에 전투행위로 적군살해하거나 교도관이 사형을 집행하는 행위 등은 정당행위로 본죄의 위법성조각사유가 될 수 있다. 그러나 전시라도 전쟁법의 일반원리에 반하여 전투와 관계없는 민간인이나 포로 등을 살해한 경우에는 위법성이 조각될 수 없다.

(2) 안락사

안락사란 격렬한 고통에 허덕이는 불치의 환자에게 그 고통을 제거 또는 감경하기 위하여 그의 생명을 단축하는 것을 말하고 존엄사란 죽음에 직면한 환자가 품위있는 죽음을 맞이하도록 하기 위해서 생명유지조치를 중단시키는 것을 말한다. 안락사와 존엄사에서는 절대적 생명보호의 원칙이 문제되는데 가장 중요한 보호법익인 생명과 인간의 죽을권리 중 어느 것을 우선할 지가 논쟁사항이다,

1) 진정안락사 : 일종의 치료행위로서 생명을 단축시키지 않고 오로지 고통을 제거하거나 감경한 뿐인 경우로 살인죄의 구성요건해당성이 없다할 것이므로 안락사의 문제는 생명을 단축시키는 행위에만 국한된다. 2) 진통제 주사 등 고통을 완화시키고 생명을 단축시키는 간접적 안락사와 3) 부상자 사살 등 고통의 제거를 위해 직접 생명을 단축시키는 직접적 안락사 그리고 4) 생명 유지 장치를 제거하여 생명의 연장대신 자연사를 하게 하는 소극적 안락사(존엄사) 등이 있다.

다수설에 따르면 이 중 간접적 안락사 경우에만 위법성이 조각된다고 하고, 직접적 안락사는 위법성이 조각되지 않는다 한다. 만약, 이를 허용한다면 남용의 위험이 있고, 절대적 생명보호의 원칙에 위배되며, 고통은 굳이 생명을 적극적으로 단축하지 않더라도 대부분 진통제의 투여에 의해 진정시킬 수 있기 때문이라고 한다. 그러나 환자가 극심한 고통 속에 있고, 회복의 가능성이 없으며 환자와 보호자의 촉탁 및 승낙이 있다면 직접적 안락사도 촉탁, 승낙살인죄에 대한 예외로서 위법성이 조각될 수 있다고 생각한다. 병원에 입원한 이러한 사유로 입원한 경우 환자 자신이 원하지 않더라도 계속 고통을 감내하며 죽기 전까지는 퇴원을 못하게 하는 현 규정을 생각해 볼 때 더욱 그러하다. 이런 경우까지 위법성조각사유로 인정하지 않는다면 이는 환자 및 그 가족에게 지나치게 가혹한 경우가 되어 오히려 절대적 생명 존중의 원칙에서 벗어날 수 있기 때문이다. 한편, 소극적 안락사(존엄사)의 경우에는 사람의 생명에 대한 권리는 인간다운 죽음에 대한 권리도 포함하는 것이고, 환자의 의사에 반하여 생명과 고통의 연장을 강요할 수 없으며, 사기가 임박하여 소생이나 치료의 가능성이 소멸된 때에는 환자의 생명을 유지할 의사의 의무를 인정할 수 없다는 점을 들어 위법성이 조각된다고 보고있다.

(1) 사람은 출생하면서부터 사망하는 때까지 살아 있는 사람이라고 할 수 있다. 따라서 아직 태어나지 아니한 태아는 낙태죄의 객체가 될 뿐이다. 살인죄에서 객체가 되는 사람의 시기는 1) 진통설(분만개시설)에서는 분만을 위하여 자궁이 열려 규칙적인 진통이 시작되는 때 2) 일부노출설에서는 태아의 신체의 일부가 모체에서 노출된 때 3) 전부노출설에서는 분만이 완료되어 태아가 모체에서 완전히 분리된 때 4) 독립호흡설에서는 태아가 모체로부터 완전히 분리되어 태반에 의한 호흡을 그치고 독립하여 폐에 의한 호흡을 개시한 때에 각각 사람이 된다고 설명하고 있다.

민법은 사람의 시기를 권리능력의 주체가 될 수 있는 시기로 이해하므로 전부노출설의 입장을 취하는 것이 타당하다. 그러나 형법에서 사람의 시기의 문제는 낙태죄의 객체가 되는 태아가 분만과정의 어느 단계로부터 살인죄, 상해죄 또는 과실치사상의 죄에 의하여 보호되어야 하는가라는 보호필요성을 기준으로 판단해야 한다. 절대적 생명 존중의 원칙을 취하고 있는 우리 형법상 태아가 모체에서 노출되기 전이라 할지라도 분만중인 영아의 생명도 보호할 필요가 있음은 당연하고, 영아살해죄에서는 분만 중 또는 분만 직후의 영아를 영아살해죄의 객체, 즉 살인죄의 객체로 규정하고 있다. 따라서 사람의 시기는 가능한 한 앞당겨 태아를 보호해야 하고, 영아살해죄의 규정상 적어도 분만 중 이전에 사람일 것을 요한다. 그러므로 진통설이 타당하다 할 수 있고 판례와 다수설 역시 진통설의 입장을 취하고 있다. 한편, 진통이전의 태아는 낙태죄에 의해 보호받는다.

(2) 한편, 사람의 종기에 대해서는 1) 호흡이 영구적으로 그쳤을 때 사람이 사망했다고 보는 호흡종지설 2) 심장의 고동인 맥박이 영구적으로 정지한 때 사람이 사망했다고 보는 맥박종지설 3) 호흡과 맥막이 모두 영구적으로 정지한 때 사람이 사망했다고 보는 종합설 4) 모든 뇌기능이 종국적으로 정지된 뇌사상태에 이르렀을 때 사람이 사망했다고 보는 뇌사설(전뇌사설)이 대립되어 있다.

과거에는 맥박종지설이 주를 이루었으나 생각건대 형법이 보호하고자 하는 생명의 핵심은 사람의 호흡이나 맥박이 아닌 뇌활동에 있고 할 수 있다. 따라서 뇌조직의 사망이야말로 사람의 생명의 핵심을 파괴하고 개인의 존재를 소멸시키는 것이다. 그리고 호흡이나 맥박은 정지 후에도 회복이나 인공장치에 의해 유지가 가능하지만 뇌기능은 정지 후에는 회복이 불가능하다는 점, 사고 등으로 뇌의 활동이 정지된 경우에도 호흡, 맥박이 계속하게 하는 방법이 개발되었을 지라도 뇌사를 인정하여 장기이식을 통해 다른 환자를 구할 필요성 등은 뇌사설을 강하게 뒷받침해주고 있다 하겠다. 이에 대해 뇌사설에 대하여는 뇌사를 확정할 만한 믿을만한 방법과 기준이 없어 받아들이기 어렵다는 비판이 존재한다. 하지만 일반적으로 맥박 정지 후 곧 뇌사가 온다는 점, 의학기술에 의해 뇌사를 인정할 수 있다는 점 등을 들어 이러한 비판을 옳다고 할 수 없다. 우리나라에서는 장기등이식에관한법률은 명문으로 뇌사판정의 절차와 기준을 규정하고 있다.

<판례>

조산원이 분만 중인 태아를 질식사에 이르게 한 경우에는 업무상과실치사죄가 성립한다.

(1) 의미

인질강요죄는 사람을 체포, 감금 또는 약취, 유인하여 이를 인질로 삼아 제3자에 대하여 권리행사를 방해하거나 의무없는 일을 하게 하는 것으로 특히 외국에서 외교관이나 공무원을 인질로 삼아 헌법기관이나 정부에 특정한 정치적 요구를 관철하거나 범죄인의 석방을 요구하는 테러활동에 대처하기 위한 규정이다. 인질강요죄는 체포감금 또는 약취유인죄와 공갈죄가 결합된 범죄로 인질의 자유(장소선택의 자유)와 제3자의 의사결정과 활동의 자유를 보호법익으로 한다.

(2) 구성요건

본죄가 성립하기 위해서는 체포, 감금 또는 약취, 유인과 강요라는 두 개의 행위가 있어야 한다. 따라서 앞의 것을 하지 않는 자가 강요한 때에는 강요죄가 성립할 뿐이다. 강요의 상대방은 제3자이다. 이에는 자연인 뿐만 아니라 법인, 법인격 없는 단체 또는 국가기관을 포함한다. 인질로 삼는다는 것은 인질의 생명, 신체의 안전에 관한 제3자의 우려를 이용하여 석방이나 생명, 신체에 대한 안전을 보장하는 대상으로 제3자를 강요하기 위하여 인질의 자유를 구속하는 것이다.

(3) 감경사유

본죄를 범한 자 및 미수범은 인질을 안전한 장소로 풀어준 때에 그 형을 감경할 수 있다. 자의성을 요하지 않고, 기수가 된 이후에 중지한 경우에도 적용된다. 이는 이미 기수에 이르렀을 지라도 행위자에게 중지의 유혹을 줌으로써 인질을 보호하고자 하는 형사정책적 목적을 가진 규정이다.

(1) 폭행

폭행이란 타인의 의사나 행동에 대하여 현재의 해악을 가하여 강제효과를 발생케 하는 유형력의 행사를 의미한다. 고유한 의미에서의 폭행이란 사람에 대한 유형력의 행사를 말하지만, 맹인이 끌고 가는 개를 붙잡거나 불구자의 휠체어를 손괴하는 등 물건에 대한 유형력의 행사도 강제효과에 있어서는 사람에 대한 폭행과 같은 의미를 가질 수 있다. 그리고 마취제나 수면제를 몰래 뿌린 경우와 같이 유형력을 행사한 경우가 아니라도 의사의 자유를 침해한 점에서는 폭행과 같이 파악해야 한다. 따라서 폭행의 개념은 유형력을 요건으로 하면서 사람에게 고통을 가하는 일체의 힘을 포함하는 넓은 의미로 이해해야 한다. 상대방의 의사형성을 불가능하게 하는 절대적 폭력과 상대방의 의사에 심리적 영향을 미치는 강압적 폭력이 있다.

(2) 협박

협박죄에 있어서의 협박죄와 동일.

(3) 폭행과 협박의 정도

반드시 상대방의 반항을 불가능하게 하거나 곤란하게 할 정도는 아닐지라도 상대방에게 공포심을 주어 그 의사결정과 활동에 영향을 끼칠 정도이어야 한다. 그리고 폭행과 협박의 상대방이 반드시 피강요자와 일치할 것을 요하지 않아 제3자에 대한 폭행, 협박도 가능하다.