[ccibomb@CRG]# _bykim

1. 단편성

법익을 보호하되 포괄적으로 보호하지 않는다. 따라서 범죄를 정할 때 살인, 절도 등 구체적이고 단편적으로 정한다.

2. 최후수단성

형법은 사람에게 고통을 가하기 때문에 인권보장 차원에서 형법을 마구 남발해서는 안 된다. 이는 겸억성, 보충성이라고도 한다.

3. 상응성

자신이 지은 죄만큼 처벌받는다는 것으로써 비례성의 원칙과 관련이 있다.

존속협박죄

본죄는 자기 또는 배우자의 직계존속을 협박함으로써 성립한다. 협박죄에 대하여 신분관계로 인하여 책임이 가중되는 가중적 구성요건이다. 존속의 개념에 대하여는 존속살해죄, 협박에 대하여는 협박죄에 대한 이론이 그대로 적용된다. 본죄도 반의사불벌죄이다.

특수협박죄

본죄는 단체 또는 다중의 위력을 보이거나 위험한 물건을 휴대하여 협박죄 또는 존속협박죄를 범함으로써 성립하는 범죄이다. 협박죄와 존속협박죄에 대하여 행위방법의 위험성을 이유로 불법이 가중되는 가중적 구성요건이다. 단체 또는 다중의 위력을 보이거나 위험한 물건을 휴대한다는 의미는 특수폭행죄에 있어서와 같다.

상습협박죄

본죄는 상습으로 협박죄, 존속협박죄 또는 특수협박죄를 범함으로써 성립한다. 협박죄, 존속협박죄 또는 특수협박죄에 대하여 상습성 때문에 책임이 가중되는 가중적 구성요건이다.

1. 의의 및 성격

협박죄는 사람을 협박함으로써 성립하는 범죄이다. 본죄는 협박의 죄의 기본적 구성요건이다.

2. 구성요건

(1) 객관적 구성요건

(가) 객체

본죄의 객체는 사람이다. 사람이란 자연인인 타인을 의미하므로 법인은 본죄의 객체가 될 수 없다. 그러나 외국원수․외국사절에 대해서는 별죄를 구성하므로 본죄의 객체가 아니다(제107조 제1항, 제108조 제1항).

본죄는 침해범이므로 본죄의 객체인 사람은 해악의 고지에 의하여 공포심을 일으킬 만한 정신적 능력이 있음을 요한다. 따라서 영아․명정자․정신병자 또는 수면자는 본죄의 객체가 되지 않는다.

(나) 행위

본죄의 행위는 협박이다.

① 형법상 협박의 개념

⒜ 광의의 협박

일반적으로 공포심을 생기게 할 만한 해악을 고지하는 것이다. 현실적으로 상대방이 공포심을 느꼈는지 여부는 불문한다(위험범). 공무집행방해죄, 직무강요죄, 내란죄, 소요죄, 특수도주죄의 협박이 여기에 해당한다.

⒝ 협의의 협박

상대방이 현실적으로 공포심을 느낄 수 있을 정도의 해악을 고지하는 것이다. 현실적으로 상대방이 공포심을 느껴야 한다(침해범). 협박죄(판례는 위험범으로 본다), 강요죄, 공갈죄, 약취죄의 협박이 여기에 해당한다.

⒞ 최협의의 협박

상대방의 반항을 불가능하게 하거나 현저히 곤란하게 할 정도의 해악을 고지하는 것이다. 강도죄와 강간죄의 협박이 여기에 해당한다. 강도죄의 경우에는 상대방의 반항을 불가능하게 할 정도임을 요하지만, 강간죄의 경우에는 반항을 현저히 곤란하게 할 정도로 족하다.

② 협박죄의 협박

본죄의 협박은 협의의 협박으로서, 해악을 고지하여 상대방에게 공포심을 일으키는 것이다.

⒜ 경고와 협박의 구별

경고란 공포심을 생기게 하기 위한 것이 아니라 해악발생에 대하여 상대방의 경계를 촉구하는 충고를 말한다. 해악의 발생이 직접․간접으로 행위자에 의해서 좌우될 수 있는 것으로 고지된 경우에는 협박이 되나, 그렇지 않은 경우에는 경고로서 불가벌이다.

⒝ 해악의 내용

고지된 해악의 내용에는 제한이 없다. 상대방 본인에 대한 해악일 것을 요하지 않고 본인과 밀접한 관계에 있는 제3자에 대한 해악이라도 좋다. 다만 본죄의 성질상 고지된 해악은 상대방에게 공포심을 줄 수 있는 정도의 해악일 것을 요한다. 그러나 해악의 내용이 범죄가 되거나 불법할 것을 요하는 것은 아니다. 따라서 해고하거나 형사고소를 하거나 신문에 공개하는 것도 해악이 될수 있다. 고지된 해악이 공포심을 일으킬 수 있는 정도의 것이냐는 상대방의 개인적 사정과 주위사정을 고려하여 객관적으로 해야 한다. 따라서 일정 지역의 주민이 특정인에 대한 공동절교의 결의를 한 후 이를 통고하는 것도 명예에 대한 협박이 될 수 있다.

⒞ 해악고지의 방법

해악을 고지하는 방법에는 제한이 없다. 거동이나 태도에 의한 해악의 고지도 가능하다. 문서에 의하는 경우에는 허무인 명의로 하거나 익명이라도 관계없다. 해악의 통고는 조건부로 하여도 좋다. 예컨대 어떤 직에 취임하면 살해하거나 재산상의 손해를 가하겠다고 통고하는 경우에도 협박에 해당한다.

③기수시기

본죄는 미수범을 처벌한다. 본죄는 의사의 자유를 침해하여야 완성되는 침해범이므로 해악의 고지로 상대방에게 공포심이 일어났을 때에 기수가 되며, 해악을 고지하였으나 전혀 공포심을 느끼지 아니한 때에는 본죄의 미수에 불과하다고 해야 한다. 해악을 통고하였으나 그것이 상대방에게 도달하지 아니한 때에도 본죄의 미수에 해당함은 물론이다.

그러나 판례는 해악을 고지함으로써 상대방이 그 의미를 인식한 이상, 상대방이 현실적으로 공포심을 일으켰는지를 불문하고 협박죄는 기수가 된다는 입장이다.

(2) 주관적 구성요건

협박죄는 고의범이므로 상대방에게 해악을 고지하여 공포심을 느끼게 한다는 사실에 대한 인식과 의사를 내용으로 하는 고의가 있어야 한다. 그러나 진실로 해악을 실현할 의사는 요하지 않는다.

3. 위법성

위법성 조각사유가 있는 때에 본죄가 성립하지 않음은 당연하다. 목적과 수단의 관계에 비추어 해악의 고지가 합법적인 권리의 행사로서 사회상규에 반하지 아니할 때에는 본죄가 성립하지 않지만, 실질적으로 권리남용인 경우에는 본죄가 성립한다. 따라서 채무의 변제를 독촉하면서 사람의 생명․신체에 대한 위해를 고지한 때에는 본죄가 성립하게 되며, 친권자가 자에게 야구방망이로 때릴듯한 태도를 취하면서 ‘죽여버린다’고 말한 경우에도 협박죄가 성립한다.

형사고소를 고지하여 협박을 하는 경우에 관하여도 종래의 통설은 고소의 의사가 있느냐르 기준으로 판단하였지만 고소권자인 이상 고소의사의 존부가 기준이 아니라 고소권의 행사를 어떤 목적을 위해 남용했는가에 따라 판단하는 것이 타당할 것이다. 따라서 회사의 돈을 횡령한 여자경리사원에게 성교를 요구하면서 고소하겠다고 하는 경우에는 본죄가 성립하지만, 피해를 변상하지 않으면 고소하겠다고 협박한 때에는 본죄가 성립한다고 볼 수 없게 된다.

노동쟁의행위로 인하여 상대방에게 공포심을 일으킨다고 하여도 법령에 의한 행위로서 위법성이 조각된다.

4. 반의사불벌죄

협박죄는 반의사불벌죄이므로 피해자의 명시한 의사에 반하여 공소를 제기할 수 없다.

1. 의의와 보호법익

협박죄는 사람을 협박함으로써 성립하는 범죄이다.(제283조1항) 개인의 자유로운 활동의 전제가 되는 정신적 의사의 자유, 즉 의사결정의 자유를 보호하는 범죄이다.

보호의 정도에 대해서는 위험범이라는 견해와 침해범이라는 견해가 대립되어 있다. 우리형법은 협박죄의 미수범을 처벌하고 있으므로 협박죄는 의사의 자유가 침해되었음을 요하는 침해범이라고 해석하는 통설이 타당할 것이다. 그러나 판례는 위험범으로 보고 있다.

2. 구성요건의 체계

(1) 의의

낙태치사상죄는 동의낙태죄∙업무상동의낙태죄∙부동의낙태죄를 범하여 부녀를 상해에 이르게 하거나 사망에 이르게 함으로써 성립하는 범죄이다. 동의낙태죄∙업무상동의낙태죄∙부동의낙태죄의 결과적 가중범이다.

(2) 구성요건

1) 객관적 구성요건

① 주체

동의낙태죄∙업무상동의낙태죄∙부동의낙태죄의 주체이다.

② 행위

낙태치사상죄의 행위는 동의낙태죄∙업무상동의낙태죄∙부동의낙태죄를 범하여 부녀를 상해 또는 사망에 이르게 하는 것이다.

- 기본범죄 : 동의낙태죄∙업무상동의낙태죄∙부동의낙태죄이다. 본죄가 성립하기 위해 낙태가 기수에 이를 것을 요하는가의 문제가 있다. 본죄는 부녀를 사상에 이르게 함으로써 완성되며 낙태의 기수 또는 미수는 불문한다는 부정설과 낙태죄의 미수는 처벌하지 않으므로 낙태가 기수에 이른 때에만 성립한다는 긍정설이 대립한다.

- 중한결과 : 상해 또는 사망의 결과가 발생해야 한다.

2) 주관적 구성요건

낙태치사상죄는 진정결과적 가중범이므로 기본범죄인 낙태에 대한 고의와 중한 결과인 상해, 사망에 대한 과실이 있어야 한다.

(1) 의의

부녀의 촉탁 또는 승낙 없이 낙태하게 함으로써 성립하는 범죄이다. 부녀의 촉탁 또는 승낙이 없었다는 점에서 불법이 가중된 가중적 구성요건이다.

(2) 구성요건

1) 객관적 구성요건

① 주체

제한이 없다.

의사 등이 부녀의 승낙 없이 낙태행위를 하면 업무상 낙태죄가 아니라 본죄에 해당한다. 특히 성을 파는 행위를 하였거나 할 자를 고용, 관리하는 자가 이를 이용하여 승낙 없이 위계 또는 위력으로 낙태하게 한 때에는 [성매매알선 등 행위의 처벌에 관한 법률]에 따라 10년 이하의 징역으로 가중처벌된다.

② 행위

본죄의 행위는 ‘부녀의 촉탁 또는 승낙 없이 낙태하게 하는 것’이다. 부녀의 촉탁 또는 승낙이 없는 경우 뿐만 아니라 부녀에게 정상적인 판단능력이 없거나 촉탁 또는 승낙에 하자있는 경우에도 본죄가 성립한다. 명시적으로 촉탁이나 승낙을 하지 않아도 본 죄가 성립한다.

2) 주관적 구성요건

고의가 있어야 한다. 임부의 촉탁∙승낙이 없음에도 불구하고 있다고 오인한 경우에는 고의가 조각되어 동의낙태죄 또는 업무상동의낙태죄가 성립한다.

(1) 의의

업무상동의낙태죄는 의사, 한의사, 조산사, 약재사 또는 약종상이 부녀의 촉탁 또는 승낙을 받아 낙태하게 함으로써 성립하는 범죄이다. 본죄는 의사 등의 신분관계로 인해 책임이 가중되는 가중적 구성요건으로서 부진정 신분범에 해당한다.

(2) 구성요건

1) 객관적 구성요건

➀ 행위주체

본죄의 행위주체는 의사, 한의사, 조산사, 약제사, 약종상이다. 반드시 앞서 열거된 자에 한하며 모두 면허 있는 자에 한한다. 무면허 의사의 경우 촉탁, 승낙낙태죄와 무면허의료행위금지규정위반으로 처벌된다. 의사는 산부인과 전문의에 제한되지 않지만 치과의사와 수의사는 제외된다.

➁ 행위

업무상동의낙태죄의 행위는 “부녀의 촉탁, 승낙을 받아 낙태하는 것”이다. 촉탁·승낙에 의한 낙태죄와 행위가 동일하다. 본죄는 신분범이므로 간접정범은 성립하지 않는다.

2) 주관적 구성요건

업무상동의낙태죄는 고의범이므로 자신이 업무상 신분자라는 것에 대한 인식과 촉탁, 승낙의 존재에 대한 인식, 낙태에 대한 인식과 의사를 내용으로 하는 고의가 있어야 한다.

(3) 위법성

의사 등의 낙태행위가 모자보건법 제 14조의 요건을 갖추면 본죄의 위법성이 조각된다. 그러나 모자보건법상의 요건을 갖추지 못했을지라도 임부의 생명에 대한 현저한 위험이 있을 때 긴급피난에 의하여 위법성이 조각될 수 있다. 기타 정당방위나 임부의 승낙은 본죄의 위법성조각사유가 되지 못한다.

(4) 업무상 낙태치사상죄

업무상 낙태치사상죄는 업무상 낙태죄에 대한 결과적 가중범이므로 낙태가 기수에 이를 때에만 성립할 수 있으며, 사망한 때에는 낙태의 기수, 미수를 불문하고 업무상 낙태치사죄가 성립한다.

(5) 처벌

업무상 낙태죄의 경우 2년 이하의 징역에 처해지며 업무상 낙태행위로 부녀를 상해에 이르게 한 경우 결과적 가중범으로 형이 가중되어 5년 이하의 징역에 처한다. 만일 사망에 이르게 한 때에는 10년 이하의 징역에 처한다. 또한 낙태치사상죄를 범할 경우 7년 이하의 자격정지를 병과한다.

(1) 의의

본죄는 임부의 촉탁, 승낙을 받아 낙태하게 하여 성립한다. 동의낙태죄라고도 한다. 본죄는 자기낙태죄를 시술자 쪽에서 보아 독립된 구성요건으로 규정한 것으로서, 자기낙태죄와는 필요적 공범관계에 있다.

(2) 구성요건

1) 객관적 구성요건

➀ 주체·객체

주체는 “업무상동의낙태죄의 주체 이외의 자”이고, 객체는 “태아”이다.

➁ 행위

행위는 부녀의 촉탁·승낙을 받아 낙태하게 하는 것이다. 부녀란 임부를 의미하고 촉탁이란 임부가 낙태를 의뢰, 부탁하는 것을 의미한다. 승낙은 시술자 쪽에서 낙태에 관한 임부의 동의를 얻는 것을 의미하며 촉탁과 승낙 모두 낙태의 의미를 이해할 수 있는 능력자의 자유로운 의사에 의한 것이어야 한다. 그렇지 않을 경우 부동의낙태죄가 성립한다. 낙태하게 하는 것이란 본죄의 주체가 스스로 낙태행위를 하는 것을 말하며 임부에게 낙태를 교사, 방조한 경우에는 자기낙태죄의 공범이 될 뿐이다. 낙태행위는 간접정범이나 부작위에 의해서도 가능하다.

2) 주관적 구성요건

촉탁과 승낙의 존재에 대한 인식과 낙태에 대한 고의가 있어야 한다. 따라서 촉탁 혹은 승낙의 존재를 인식하지 못하고 낙태시킨 경우 부동의낙태죄가 성립한다.

(3) 촉탁·승낙낙태치사상죄

촉탁·승낙낙태치사상죄는 촉탁, 승낙에 의한 낙태 행위로 인해 사망 혹은 상해의 결과를 야기하는 결과적 가중범이다. 본죄가 성립하기 위해 기본범죄인 낙태행위가 기수에 이르러야 하는지에 대해 논란이 있다. 기수, 미수를 분문하고 본죄의 성립을 주장하는 견해와 낙태가 미수에 그친 경우 본죄가 아닌 과실치사상죄만 성립한다는 견해가 있다. 이러한 견해에 대해 결과적 가중범에서 기본범죄가 미수인데도 불구하고 중한 결과가 발생한 경우에는 이를 기수로 보는 것이 학설과 판례지만 본죄의 경우, 법문에 “전항의 죄를 범하여 부녀를 치상한 때”라고 되어 있으므로 미수를 처벌하지 않는 낙태죄가 기수에 이르러야 본죄의 기수범이 성립하고 미수에 그치면 임부가 사망하지 않고 상해의 결과를 입었으면 임부에 대한 과실치상죄만 성립한다고 보는 것이 타당하다. 임부가 사망한 경우 낙태치사죄에 해당한다.

(4) 처벌

촉탁·승낙낙태죄도 자기낙태죄와 동일하게 1년 이하의 징역 또는 200만원이하의 벌금에 처한다. 촉탁·승낙낙태치사상죄의 경우에는 결과적 가중범이므로 상해의 경우 3년 이하의 징역에 처하고 사망에 이르게 한 때에는 7년 이하의 징역에 처한다.

(1) 의의

자기낙태죄는 부녀가 약물 기타 방법으로 낙태함으로써 성립하는 범죄이다. 자기낙태죄는 낙태의 죄의 기본적 구성요건이다. 자기낙태죄는 주체가 임부에 제한되므로 진정신분범의 성격을 가진다.

(2) 구성요건

1) 객관적 구성요건

① 행위주체

본죄는 부녀가 약물 기타 방법으로 낙태한 때에 성립한다. 부녀란 임신한 부녀, 즉 임부를 의미한다. 하지만 제 3자에 의한 낙태가 일반적이므로 이 경우에도 임부는 촉탁, 승낙낙태죄, 업무상 낙태죄의 교사범이 아닌 자기낙태죄에 해당한다. 부부가 공동으로 낙태하면 임부는 자기낙태죄, 남편은 촉탁, 승낙낙태죄가 성립한다. 하지만 임부가 아닌 자는 간접정범의 방식으로도 본죄를 범할 수 없다.

② 행위객체

본죄의 행위객체는 살아 있는 태아이다. 태아는 자궁에 착상된 시점부터 해당되며 낙태시점에 살아 있어야 한다. 뇌사상태의 임부의 살아 있는 태아도 본죄의 행위객체 해당 여부에 관해 논란이 있는데, 뇌사상태의 임부에게 생명연장 행위를 하지 않는 것이 낙태행위가 아니고 낙태죄가 살아 있는 임부만을 대상으로 하므로 낙태죄에 해당하지 않는다.

③ 행위

낙태 행위가 있어야 한다. 낙태란 자연분만기 전 태아를 모체 밖으로 배출하거나 모체 내에서 태아를 살해하는 행위를 말한다. 낙태의 방법에는 제한이 없다. 조기분만의 경우는 자연분만기 이전에 인위적인 태아 배출 행위는 태아의 생존가능성에 관계없이 낙태죄가 성립하고 생존가능성이 있음에도 살해한 경우 낙태죄와 영아살해외의 경합범이 성립한다.

2) 주관적 구성요건

낙태에 대한 고의가 있어야한다. 과실낙태는 불가벌이다.

(3) 미수범

일체의 낙태죄는 미수범을 처벌하지 않는다. 그러므로 본죄의 기수시점은 추상적 위험범의 형태인 태아를 자연분만기보다 앞서 모체 밖으로 배출한 때이다. 임신하지 않았음에도 임신하였다고 오신하고 낙태행위를 하는 것은 행위객체에 착오를 일으킨 불능범에 불과하다. 낙태죄의 미수범은 위험성 여부를 불문하고 불가벌이므로 처벌하지 않는다.

(4) 공범관계

1) 임부가 타인에게 의뢰하거나 타인과 공동으로 낙태한 경우

임부에게는 자기낙태죄가 성립하고, 타인에게는 동의낙태죄 혹은 업무상 동의낙태죄가 성립한다.

2) 타인이 임부를 교사하여 낙태하게 한 경우

임부에게는 자기낙태죄가 성립하고, 타인에게는 자기낙태죄의 교사범이 성립한다.

3) 타인이 임부와 의사를 교사하여 낙태하게 한 경우

임부에게는 자기낙태죄가 성립하고, 의사에게는 업무상 동의낙태죄가 성립한다. 타인에게는 자기낙태죄의 교사와 동의낙태죄의 교사의 실체적 경합이 성립한다는 견해가 있지만, 형법 제 33조의 단서에 의해 업무자가 아닌 타인은 동의낙태죄의 교사범으로 처벌된다는 견해가 타당하다.

(5) 처벌

자기낙태죄를 저지른 임부에 대해서는 1년 이하의 징역 또는 200만원 이하의 벌금에 처한다.

1. 의의

(1) 개념

낙태(落胎)란 태아를 자연분만기에 앞서 인위적으로 모체 밖으로 배출하거나 모체 내에서 살해하는 것을 말한다. 낙태의 개념에 관한 판례의 입장은 ‘낙태죄는 태아를 자연분만기에 앞서서 인위적으로 모체 밖으로 배출하거나 모체 안에서 살해함으로써 성립한다’는 내용의 판결요지에 밝혀져있다.

(2) 학설

그러나 낙태의 개념과 관련하여 학설은 대립된 양상을 보인다. 낙태죄는 1)태아를 자연적인 분만기에 앞서서 인위적으로 모체 밖으로 배출하거나 태아를 모체 내에서 살해하는 것이라는 견해와 2)태아의 생명에 위험을 주지 않고 모체의 건강을 위하여 조기출산케 하는 인공출산을 낙태로 볼 수 없으므로 낙태죄는 임신중절에 의하여 태아를 살해하는 것이라는 견해가 대립되어 있다.

생각건대 낙태죄에는 미수범 처벌규정이 없으므로 2)설에 따르면 태아가 살아서 출생한 경우를 처벌할 수 없다는 문제가 있으므로 1)설이 타당하다.

2. 입법례

(1) 독일

독일연방헌법재판소는 1975년에 태아의 생명권을 인정하고 국가는 이를 보호하여야 한다고 결정하였다. 그 결과 임신 3개월까지의 낙태 허용은 위헌이며 예외적인 경우에 한해 낙태가 허용되었다. 이후 1992년 사전에 낙태방지를 위한 상담을 한 경우에 위법성을 조각하는 법안이 통과되어 다시 변경되었다. 그러나 1993년 이 법은 임부에 의해서도 훼손될 수 없는 인간존엄성을 침해했으며 임신의 전기간에 걸쳐 낙태행위는 불법으로 간주된다는 이유로 위헌판결을 받았다.

낙태법안은 다시 수정되어 1995년 새로운 법안이 통과되었다. 내용은 낙태행위는 구성요건에 해당하지만 1)시술일로부터 최소한 3일 전에 상담절차를 마쳤으며 2)의사에 의해 낙태시술을 하였고 3)수태 후 12주를 초과하지 않은 경우에는 위법성이 조각되는 것으로 보았다. 위법성이 조각되는 또다른 경우로는 임부의 생명이나 육체적, 정신적 건강에 대한 위험을 다른 방법으로 보호할 수 없는 경우를 말하는 1)의학적요건과 임신이 강간 등의 성범죄로 인한 것이며 임신 후 12주 이내인 경우인 2)범죄학적 요건이 있다.

의사는 낙태시술 전 임부에게 낙태를 하기로 한 이유를 설명할 기회를 주어야 하며 이를 위반할 경우에는 1년 이하의 자유형 또는 벌금형에 처한다. 또한 의사는 임부에게 낙태시술의 의미와 결과, 그리고 위험성에 대하여 설명을 하여야 한다고 법에 명시되어 있다.

(2) 미국

미국에서는 19세기 중반까지 낙태가 자유롭게 허용되다가 19세기 후반에 이르러 낙태반대 운동이 전개되면서 주(州)별로 낙태가 제한되기 시작하였다. 20세기에 들어서자 주별로 천차만별의 강도를 지닌 낙태법들이 시행되기에 이르렀다.

임신기간에 따라 ①초기 3개월간은 임부가 원하면 의사의 판단에 따라 낙태를 할 수 있게 하고, ②2기 3개월간은 임부의 건강문제 등을 고려하여 합리적인 이유가 있는 경우에 한하여 낙태를 허용하며, ③마지막 3개월간은 가능한 낙태를 제한하되 주 정부의 판단에 따라 낙태를 아예 전면 적으로 금지하는 것도 가능하다.

3. 보호법익과 보호정도

(1) 보호법익

낙태죄의 보호법익이 무엇인가에 대해서는 1)태아는 주체성이 없기 때문에 보호의 객체가 될 수 없으므로 모체의 신체안전이 본죄의 보호법익이 된다는 모체보호설, 2)모체의 생명과 신체는 살인죄 및 상해죄에 의해 보호되므로 태아의 생명이 본죄의 보호법익이라는 태아보호설, 3)본죄는 태아의 생명을 주된 보호법익으로 하지만 부차적으로 모체의 생명과 신체의 안전도 보호법익이 된다는 태아∙모체보호설이 대립되어 있다.

다수설은 태아∙모체보호설이다. 모체보호설은 주체성이 없더라도 보호대상이 될 수 있는 경우가 있다는 점을 간과하였고 태아보호설은 형법이 임부 자신의 낙태행위를 타인이 낙태시킨 경우보다 경하게 처벌하고 있음을 간과했기 때문이다.

(2) 보호정도

본죄의 보호법익을 보호하는 정도에 대해서는 침해범설과 위험범설에 따라 그 정도가 다르다. 침해범설은 낙태란 태아를 임신중절에 의하여 살해하는 것이므로 침해범이라는 입장이며 반면 위험범설은 낙태란 태아를 자연적인 분만기에 앞서 인위적으로 모체 밖으로 배출하거나 태아를 모체 내에서 살해하는 것이므로 본죄는 위험범이 된다는 입장이다. 위험범설은 추상적 위험범으로 보는 견해와 구체적 위험범으로 보는 견해로 다시 나누어진다. 이는 낙태의 개념을 어떻게 정의하느냐에 따라 달라지는 문제이기도 하다.

4. 모자보건법

모자보건법 제14조는 일정한 요건하에 인공임신중절수술을 허용하고 있다. 위법성이 조각되는 요건은 다음과 같다.

(1) 일반적 요건

의사에 의해 낙태수술이 행해져야 하며(반드시 산부인과 전문의일 필요는 없다) 본인과 배우자의 동의가 있어야 한다. 인공임신중절수술은 임신한 날로부터 28주 이내에 하여야 한다.

(2) 개별적 적응요건

① 의학적 적응 : 임신의 지속이 보건의학적 이유로 모체의 건강을 심히 해하고 있거나 해할 우려가 있는 경우이다.

② 우생학적 적응 : 본인 또는 배우자가 우생학적 또는 유전학적 정신장애나 신체질환이 있는 경우나 전염성질환이 있는 경우이다.

③ 윤리적 적응 : 강간 또는 준강간에 의하여 임신된 경우와 법률상 혼인할 수 없는 혈족 또는 인척간에 임신된 경우이다.

5. 구성요건의 체계

6. 결어

현대 사회의 의료기술의 발달로 인해 점점 낙태의 시술이 간단화·전문화 되고 있으며 이로 인해 한해 150만건 이상의 낙태 행위가 이루어지고 있다. 이러한 수치는 세계 최고 수준으로서 예전부터 생명을 중시하며 살아왔던 우리 민족에게는 부끄러운 일이 아닐 수 없다. 여러 가지 이유에서 모자보건법이 허용하는 위법성 조각사유와 무관한 이유로 인한 낙태행위가 우리 사회에서 빈번하게 일어나고 있지만 형사처벌의 대상이 되고 있지 않다. 즉 낙태의 죄가 엄연히 형법에 규정되어있는 데도 불구하고 낙태는 공공연히 이루어지고 있다. 이러한 법과 현실의 괴리는 헌법상 보장되어 있는 생명이라는 절대적 가치에 대한 위험이 되고 있다. 생명가치에 대한 존중은 절대적이어야 하며 어떠한 이유에서도 생명가치는 상대화될 수 없다. 새롭게 등장한 이명박 정부는 법치주의 실현을 목표로 하고 있다. 법치주의의 실현은 엄격한 법집행의 밑바탕이 이루어져야 한다. 현재 제대로 처벌되지 못하고 있는 낙태죄에 관해 엄격한 법집행으로 법치주의의 실현과 사회적으로 생명 존중에 대한 각성이 이루어져야 할 것이다.