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제314조(업무방해) ① 제313조의 방법 또는 위력으로써 사람의 업무를 방해한 자는 5년 이하의 징역 또는 1천500만원 이하의 벌금에 처한다.

Ⅰ. 의의∙성격

업무방해죄란 허위의 사실을 유포하거나 위계 또는 위력으로써 사람의 업무를 방해함으로써 성립하는 범죄이다. 본죄의 법적 성격에 대해서는 재산죄설, 사람의 사회적 활동의 자유에 대한 죄라는 자유보호설, 양자의 성격을 함께 갖고 있다는 결합설이 있다. 본죄의 업무는 반드시 경제적 업무에 제한되지 않으므로 재산죄설은 부당하고 본죄는 신용훼손죄와 같은 장에 규정되어 있으므로 본죄를 순수한 자유에 관한 죄로 이해하는 것도 부당하다. 따라서 결합설이 타당하며 이것이 다수설이다.

Ⅱ. 구성요건

1. 객관적 구성요건

(1) 객체

업무방해죄의 객체는 ‘사람의 업무’이다.

① 사람이란 타인으로써 자연인, 법인, 법인격 없는 단체도 포함한다.

② 업무

사람이 그 사회생활상의 지위에 기하여 계속적으로 종사하는 사무, 사업을 말한다.(통설, 판례) 반드시 경제적인 사무에 제한되지 않으며 보수의 유무도 불문한다. 주된 업무, 부수적 업무도 불문한다.

② 업무의 보호가치

본죄의 업무는 보호할 가치가 있는 것이면 되고 그 업무의 기초가 된 계약, 행정행위 등이 반드시 적법하여야 하는 것은 아니다. 즉 형법상 보호할 가치가 있는 것이면 되므로 민법, 행정법 등의 위반 여부는 따지지 않는 것이다. 형법상 보호할 가치가 있는 업무인가의 여부는 그 사무가 실제 평온상태에서 일정기간 계속적으로 운영됨으로써 사회적 생활의 기반을 이루고 있느냐에 따라 결정된다. 그러나 어떤 사무나 활동 자체가 위법의 정도가 중하여 사회생활상 도저히 용인될 수 없는 정도로 반사회성을 띠는 경우에는 업무방해죄의 보호대상이 되는 업무에 해당한다고 볼 수 없다.

대법원 판례에 따르면 법원의 직무집행정지 가처분결정에 의하여 그 직무집행이 정지된 자가 법원의 결정에 반하여 직무를 수행함으로써 업무를 계속 행하는 경우, 그 업무는 국법질서와 재판의 존엄성을 무시하는 것으로 그 업무가 반사회성을 띠는 것은 아니더라도 법적 보호 측면에서는 그와 동등한 평가를 받을 수밖에 없으므로 법의 보호를 받을 가치를 상실한 것이라고 하고 있다.

또 다른 판례에서는 의료인이나 의료법인이 아닌 자가 의료기관을 개설하여 운영하는 행위는 그 위법의 정도가 중하여 사회생활상 도저히 용인될 수 없는 정도로 반사회성을 띠고 있으므로 본죄의 보호대상이 아니라고 하고 있다.

③ 업무상과실치사상죄의 업무와의 차이

④ 공무의 포함 여부

공무를 본죄의 업무에 포함시킬지 여부에 대해 학설이 대립하는 이유는 공무집행방해죄 (제 136조 제 1항)의 공무집행방해의 수단이 제한되어 있기 때문이다. 수정적 구성요건으로 제 137조도 두고 있지만 폭행, 협박, 위계 이렇게 3가지로 수단이 제한되어 있다. 따라서 위력을 비롯한 그 밖의 수단을 사용하여 공무를 방해했을 경우 이를 어떻게 처리하는가와 관련하여 다음과 같이 학설이 나뉘어 있다.

(가) 적극설

본죄는 사람의 사회적 활동의 자유를 보호하는 죄이므로 그 활동이 공무이건 사무이건 구별할 필요가 없고 공무를 본죄의 업무에서 제외시키면 허위사실 유포에 의한 공무장해는 어느 범죄에도 해당하지 않게 되어 공무가 일반 업무보다 경시되는 결과를 초래하므로 공무도 본죄의 업무에 포함된다는 견해이다. 이때 공무집행방해죄가 성립하는 경우에는 법조경합 특별관계에 의하여 공무집행방해죄만 성립한다.

(나) 소극설(다수설)

형법상 공무집행방해죄가 별도로 규정되어 있기 때문에 개인의 경제활동의 자유를 보호하기 위한 본죄의 업무에 공무를 포함시켜야 할 필요성이 없고 형법이 공무집행방해죄의 수단을 제한하고 있는 것은 그 이외의 행위는 처벌하지 않겠다는 취지이므로 본죄의 업무에 공무는 포함되지 않는다는 견해이다.

(다) 절충설

폭행, 협박, 위계 이외의 수단 즉, 위력으로써 공무집행을 방해한 경우에는 공무집행방해죄의 규율대상이 아니므로 이 경우에는 공무일지라도 본죄의 업무에 포함시켜야 한다는 견해와, 비공무원의 공무(관공서의 사환, 우편집배원 등)나 비권력적 공무, 공무원의 권력적 공무라도 위력을 수단으로 한 경우에는 공무일지라도 본죄의 업무에 포함시켜야 한다는 견해가 있다.

(라) 결론

적극설과 절충설은 법률이 규정한 이상으로 가벌성을 확대시키고 있으므로 소극설이 타당하다.

(2) 행위

업무방해죄의 행위는 허위사실의 유포, 위계, 위력으로써 업무를 방해하는 것이다.

① 허위사실의 유포, 위계

신용훼손죄와 동일하다. 예를 들자면 동종, 유사한 상호, 상표를 사용하여 고객을 빼앗는 경우, 종업원의 기술이 졸렬하니 해고하라는 편지를 주인에게 발송한 경우 등이 있다.

② 위력

사람의 의사를 제압할 만한 일체의 세력을 말한다. 현실적으로 피해자의 자유의사가 제압될 것을 요하는 것은 아니다. 유, 무형적 방법을 불문한다. (폭행, 협박, 정치적∙사회적 지위의 이용, 음식점에서 고함을 지르고 난동을 부린 경우 등)

③ 업무방해

업무의 집행 자체를 방해하는 것은 물론이고 널리 업무의 경영을 저해하는 것도 포함한다. 본죄는 업무를 방해할 우려가 있는 상태가 발생한 때 기수가 되며 방해 결과의 현실적 발생은 요하지 않는 추상적 위험범이다.

2. 주관적 구성요건

업무방해죄는 고의범이므로 허위사실 유포, 위계, 위력으로 타인의 업무를 방해한다는 사실에 대한 인식, 의사를 내용으로 하는 고의가 있어야 한다.

Ⅲ. 위법성

1. 일반적 위법성조각사유

업무방해행위는 정당방위, 긴급피난, 자구행위, 피해자의 승낙, 정당행위에 의하여 위법성이 조각된다.

2. 쟁의행위

정당한 쟁의행위는 위법성을 조각한다. 판례에 따르면 노동자의 쟁의행위가 형법상 정당한 행위가 되기 위한 조건은 첫째, 그 주체가 단체 교섭의 주체로 될 수 있는 자여야 하고 둘째, 그 목적이 근로조건의 향상을 위한 노사간의 자치적 교섭을 조성하는 데 있어야 하며 셋째, 사용자가 노동자의 근로조건 개선에 대한 구체적인 요구에 대하여 단체교섭을 거부하였을 때 개시하되 특별한 사정이 없는 한 조합원의 찬성결정 등 법령이 규정한 절차를 거쳐야 하고 넷째, 그 수단과 방법이 사용자의 재산권과 조화를 이루어야 하며 폭력행사에 해당하지 않을 것이다.

Ⅳ. 죄수 및 타죄와의 관계

1. 죄수

허위사실을 수회 반복하여 수인에게 유포하거나 위계와 위력을 함께 사용한 경우에는 업무방해죄의 단순일죄가 된다.

2. 타죄와의 관계

1) 1개의 행위로 신용을 훼손함과 동시에 업무도 방해한 경우에는 업무방해죄와 신용훼손죄의 상상적 경합이 된다. 2) 업무방해행위가 공갈의 수단으로 사용된 경우에는 업무방해죄와 공갈죄의 실체적 경합범이 된다. 3) 업무방해행위가 동시에 배임행위가 되는 경우에는 업무방해죄와 배임죄의 상상적 경합이 된다. 4) 위력에 의한 업무방해가 동시에 강요죄에 해당하는 경우에는 업무방해죄와 강요죄의 상상적 경합이 된다.

제314조(업무방해)

②컴퓨터등 정보처리장치 또는 전자기록등 특수매체기록을 손괴하거나 정보처리장치에 허위의 정보 또는 부정한 명령을 입력하거나 기타 방법으로 정보처리에 장애를 발생하게 하여 사람의 업무를 방해한 자도 제1항의 형과 같다.

Ⅰ의의·성격

컴퓨터 업무방해죄는 컴퓨터 등 정보처리장치 또는 전자기록 등 특수매체기록을 손괴하거나 정보처리장치에 허위의 정보 또는 부정한 명령을 입력하거나 기타 방법으로 정보처리에 장애를 발생하게 하여 사람의 업무를 방해함으로써 성립하는 범죄이다.

본죄는 컴퓨터의 사용방해나 데이터의 부정조작이 업무방해죄를 구성하는가에 대한 문제점을 입법적으로 해결한 규정이다.

Ⅱ구성요건

1.객관적 구성요건

(1)객체

컴퓨터업무방해죄의 객체는 “컴퓨터 등 정보처리장치와 전자기록 등 특수매체기록”이다.

①컴퓨터 등 정보처리장치

자동적으로 계산이나 데이터처리를 할 수 있는 전자장치, 즉 컴퓨터시스템을 말한다.

1)타인의 업무에 사용되는 것이면 족하고 기업체나 관청에서 사용되는 것임을 요하지 않는다. 따라서 본죄의 업무에는 공무도 포함된다(다수설).

2)본죄의 객체는 그 자체가 독립적으로 정보의 보존·검색·제어·판단 등 정보처리능력을 가져야 한다. 따라서 자동판매기 등의 부품인 마이크로프로세서나 휴대용계산기·전자수첩 등은 본죄의 객체가 아니다.

3)하드웨어 이외에 소프트웨어도 포함된다는 견해가 있으나 - 소프트웨어는 정보처리장치가 아니므로 전자기록 등 특수매체기록에 포함된다는 견해가 타당하다.

4)컴퓨터 등의 소유관계는 불문한다.

②전자기록 등 특수매체기록

특수매체기록이란 사람의 지각으로 인식할 수 없는 방식에 의하여 만들어진 기록으로서 정보처리장치에 의해 정보처리에 사용되는 것을 말한다.

1)전자기록과 광학기록이 포함된다. 전자기록이란 전자적 방식(ROM, RAM 등)과 자기적 방식(자기디스크, 자기드럼 등)에 의해 만들어진 기록을 말하고, 광학기록이란 광기술이나 레이저기술을 이용한 기록을 말한다.

2)기록이란 일정한 기록매체 위에 정보 내지 데이터가 보존되어 있는 상태를 말한다. 따라서 정보·데이터 그 자체나 기억매체물 그 자체를 의미하는 것은 아니다.

3)녹음테이프·녹화필름·마이크로필름은 컴퓨터 등 정보처리장치에 사용하는 기록이 아니므로 본죄의 객체가 아니다. 이 점이 비밀침해죄(제 316조 2항)의 객체인 전자기록 등 특수매체기록에 널리 녹음테이프·녹화필름·마이크로필름 등이 포함되는 것과 다르다.

4)기록은 어느정도 영속성이 있어야 하므로 통신중 또는 중앙처리장치(CPU)에 의하여 처리중인 데이터는 본죄의 객체가 아니다.

(2)행위

컴퓨터 업무방해죄의 행위는 “컴퓨터 등 정보처리장치 또는 전자기록 등 특수매체기록을 손괴하거나, 정보처리장치에 허위의 정보 또는 부정한 명령을 입력하거나, 기타방법으로 정보처리에 장애를 발생”하게 하는 것이다.

①손괴

물리적 훼손을 가하는 것 이외에 자기디스크 등에 기록된 내용을 소거하는 것도 포함된다.(물리적 가해)

예: 컴퓨터 손괴

②허위정보·부정한 명령의 입력

진실에 반하는 정보나 사무처리상 주지 말아야 할 정보를 입력하는 것이다.(논리적 가해).

예: 해킹, 바이러스의 침투

③기타방법

①②이외의 가해수단으로 컴퓨터의 작동에 직접 영향을 미치는 일체의 행위를 말한다.

예: 전원·통신회선의 절단, 온도·습도 등 작동환경의 파괴, 입출력장치의 손괴

(3)정보처리에 장애의 발생과 업무방해

①정보처리에 장애의 발생

컴퓨터의 정상적인 기능을 저해하는 것으로서 사용목적에 따른 작동을 제대로 못하게 하는 것이다. 사용목적과 다른 동작을 하게 하는 경우도 포함된다.

②업무방해

일반적으로 업무를 방해할 우려가 있는 상태가 발생한 때 기수가 된다. 업무방해의 현실적 결과는 요하지 않는다(추상적 위험범).

2.주관적 구성요건

컴퓨터업무방해죄는 고의범이므로 본죄의 객관적 구성요건에 해당하는 사실에 대한 인식과 의사를 내용으로 하는 고의가 있어야 한다.

Ⅲ죄수 및 타죄와의 관계

1.죄수

1개의 정보처리장치에 수회 허위정보를 입력한 경우에는 단순일죄가 된다.

2.타죄와의 관계

1)컴퓨터 또는 특수매체기록을 손괴하여 업무를 방해한 경우에는 컴퓨터업무방해죄와 손괴죄와의 상상적 경합이 성립한다는 견해가 있으나, 손괴는 본죄의 실행행위이므로 손괴는 본죄에 흡수되어(법조경합) 컴퓨터업무방해죄만 성립한다는 견해가 타당하다.

2)컴퓨터업무방해죄의 행위가 동시에 공무원에 대한 폭행에 해당할 경우에는 컴퓨터업무방해죄와 공무집행방해죄의 상상적 경합이 된다.

3)컴퓨터업무방해죄의 업무방해가 동시에 배임에 해당하는 때에는 컴퓨터업무방해죄와 배임죄의 상상적 경합이 된다.

미수범 일반에 적용되는 공통의 요건으로는 범죄의 미달성, 주관적 요건으로서 기수의 고의, 실행의 착수 등이 있다.

(1) 불능미수

불능미수란 실행의 수단 또는 대상의 착오로 인하여 결과의 발생이 불가능하더라도 위험성이 있는 경우를 말한다. 제 27조에서 규정하고 있다. 불능미수와 사실의 착오는 착오가 발생하는 점에서 구별되는데 불능미수는 행위자가 인식한 사실(범죄)과 현실로 발생한 사실(비범죄) 사이의 착오가 범죄와 비범죄 사이에 있지만 사실의 착오는 인식사실(허수아비에 대한 손괴)과 발생사실(사람에 대한 살해)이 모두 범죄의 영역안에 있다.

불능미수의 경우 수단 또는 대상의 착오가 있는데 대상의 착오로는 시체를 산 사람이라고 생각하고 발포한 경우, 상대가 부재중임에도 재실 중이라 믿고 발포한 경우 등이 있고, 수단의 착오로는 설탕을 독약이라고 오인하고 먹인 경우, 충분하다고 생각하고 치사량 미달의 독약을 먹인 경우 등이 있다. 그리고 불능미수는 위험성이 있어야 한다. 즉, 결과발생이 불가능 하더라도 위험성이 있어서 가벌적인 불능미수가 된다.

형벌 제 27조는 불능미수를 임의적 감면사유로 하고 있다. 즉, 장애미수보다는 가볍고 중지미수보다는 무겁게 처벌한다.

(2) 중지미수

중지미수란 형법 26조에 의하면 “범죄실행에 착수한 자가 자의로 행위를 중지하거나 결과발생을 방지하는 경우”를 말한다. 이렇게 자의성이 가장 중요한 표지로 되어 있다는 점에서 중지미수는 장애미수 및 불능미수와 구별된다. 중지미수가 성립하기 위해서는 범죄의 미달성이 실행행위 중지(착수중지) 내지는 결과발생 방지(실행중지)의 형태로 이루어 져야 한다.

착수중지에 관해서 실행행위의 중지란 범행계속을 포기하는 것을 말한다. 그러나 실행행위를 중지하더라도 결과가 발생하면 기수로 되고, 중지미수로 성립하지 않는다. 실행중지에 관해서 행위자가 적극적이고 진지하게 결과발생방지행위를 해야 한다. 그리고 마찬가지로 결과가 발생되지 않아야 하고 방지행위와 결과발생 사이에는 인과관계가 있어야 한다.

중지미수의 처벌은 필요적 감면으로 일단 행한 범죄의 중지미수가 되는 이상 그 자체가 다른 범죄의 구성요건에 해당하더라도 별도의 범죄가 성립하지는 않는다.

(3) 장애미수

장애미수는 미수 중에서 불능미수와 중지미수를 제외한 나머지의 경우만을 의미한다고 이해된다. 즉, “범죄실행에 착수하였으나 범죄가 달성되지 못한 경우 중에서 미달성의 사유가 행위자의 자의와 애당초 불가능의 상황을 제외한 나머지의 경우”를 말한다.

장애미수의 요건으로는 첫째, 실행을 종료하지 못한 경우와 실행은 종료하였으나 결과가 발생하지 않은 경우르 합해 행위가 구성요건을 충족시키지 못한 것 둘째, 행위자의 주관적 요소 중 기수의 고의가 있을 것 셋째, 실행의 착수가 있을 것이다. 마지막으로 범죄 미달성에 자의성이나 불가능성이 개재되어서는 안 된다는 것이다. 장애미수의 처벌은 임의적 감경사유로 하고 있다.

결과적 가중범이란 행위자가 애당초 일정 범죄(기본범죄)를 의도했던 바, 동 범죄가 실현된 것은 물론이고 2차적으로 더 중한 결과(파생범죄)까지 발생하여 그로 말미암아 형벌이 가중되는 범죄유형을 말한다. 현행 형법은 제15조 2항에서 “결과로 인해 형이 중한 죄에 있어서 그 결과발생을 예견할 수 없을 때에는 중한 죄로 벌하지 않는다”라고 규정하여 제2의 결과는 최소한 예견가능을 요건으로 하는 과실범이어야 한다고 말하고 있다. 결과적 가중범에는 위에서 설명한 고의의 기본범죄와 과실의 파생범죄만이 결합된 진정 결과적 가중범과 파생범죄는 고의일 수도 있고 과실일 수도 있는 부진정 결과적 가중범이 있다. 부진정 결과적 가중범은 파생범죄를 고의로 인정하는 경우가 과실로 인정하는 경우보다 낮은 처벌을 받게 되는 형평상의 불합리를 구제하기 위한 것이다.

결과적 가중범의 성립요건으로는 고의 기본범죄의 요건과 과실 파생범죄의 요건을 모두 결합하여야 하고, 그 두 범죄 사이에 인과관계가 있을 것이 요구된다. 또, 일반인의 입장에서 중한 결과에 대한 예견이 가능했는지를 판단하기 위하여 객관적 예견가능성의 여부도 필요하다.

결과적 가중범의 위법성이 충족되려면 고의의 기본범죄와 과실의 파생범죄도 위법하여야 한다. 만약 기본범죄가 위법성조각사유에 해당하면, 중한 결과에 대한 과실범의 문제만 남는다. 그리고 책임론에 있어서 중한 결과에 대한 예견이 불가능하였더라면 동 결과에 대해 책임지울 수 없다.

제315조(경매, 입찰의 방해)

위계 또는 위력 기타 방법으로 경매 또는 입찰의 공정을 해한 자는 2년 이하의 징역 또는 700만원 이하의 벌금에 처한다.

Ⅰ의의·성격

경매·입찰방해죄는 위계 또는 위력 기타의 방법으로 경매 또는 입찰의 공정을 해함으로써 성립하는 범죄이다.

본죄는 자유에 대한 죄 이외에 재산죄로서의 성격을 가진 범죄이다.

Ⅱ구성요건

1.객관적 구성요건

(1)객체

경매·입찰방해죄의 객체는 “경매와 입찰”이다.

①의의

경매란 매도인이 다수의 매수인으로부터 구두로 청약을 받고, 그 중에 최고가격의 청약자에게 승낙을 함으로써 성립하는 매매이다.

입찰이란 경쟁계약에 있어서 다수인으로 하여금 문서로 계약내용을 표시하게 하고, 그 중 가장 유리한 청약자와 계약을 체결하는 것을 말한다.

②범위

경매·입찰의 종류는 불문한다. 국가·공공단체가 행하는 것 이외에 사인이 행하는 것도 포함된다.

(2)행위

경매·입찰방해죄의 행위는 “위계·위력 기타 방법으로 경매·입찰의 공정을 해하는 것”이다.

①위계·위력·기타 방법

1)위계·위력의 의미는 신용훼손죄·업무방해죄와 동일하다. 위력의 사용은 폭행·협박의 정도에 이르러야만 되는 것은 아니다.

2)기타방법이란 경매·입찰의 공정성을 해할 수 있는 유형·무형의 일체의 방법을 말한다. (예: 경쟁자간의 금품수수, 담합)

②경매·입찰의 공정을 해하는 것

적정한 가격을 형성하는 공정한 자유경쟁이 방해될 우려가 있는 상태를 발생시키는 것을 말한다. 공정을 해하는 행위에는 경매·입찰의 가격결정뿐만 아니라 공정한 경쟁방법을 해하는 행위도 포함된다.

여기서 적정한 가격이란, 1)사회적으로 적정한 이윤이 가산되는 시장가격에 따라야 한다는 시장가격설이 있으나, 2)객관적인 공정가격이 아니라 경매·입찰의 구체적 진행과정에서 얻어지는 가격을 의미한다는 경쟁가격설이 타당하다(다수설)

③기수시기

경매·입찰의 공정을 해하는 행위가 있는 때 기수가 된다(추상적 위험범).

경매·입찰의 공정의 현실적 침해결과는 요하지 않는다.

(3)담합행위

담합이란 경매·입찰의 참가자 상호간의 통모에 의하여 특정인을 경락자·낙찰자로 하기 위하여 그 이외의 자는 일정한 가격 이상 또는 그 이하로 호가·입찰하지 않을 것을 협정하는 것을 말한다.

이 경우 담합이 이루어진 때 기수가 된다(다수설). 경매신청·응찰·담합금의 수수는 요하지 않는다.

Ⅰ. 의의 · 보호법익

체포와 감금의 죄는 사람을 불법하게 체포 또는 감금함으로써 신체적 활동의 자유를 침해하는 것을 내용으로 하는 범죄이다. 체포와 감금의 죄의 보호법익은 사람의 신체활동의 자유, 특히 장소선택의 자유이다. 이 때의 자유는 일정한 장소에서 떠날 수 있는 자유이며, 또한 잠재적 자유를 의미한다(통설). 보호의 정도는 침해범으로서의 보호이다.

Ⅱ. 구성요건의 체계

비밀침해죄(秘密侵害罪)란 봉함 기타 비밀장치한 사람의 편지, 문서 또는 도화를 개봉하거나 봉함 기타 비밀장치한 사람의 편지, 문서, 도화 또는 전자기록 등 특수매체기록을 기술적 수단을 이용하여 그 내용을 알아냄으로써 성립하는 범죄를 말한다(형법 제316조).

Ⅰ. 의의 및 성격

비밀침해죄는 봉함 기타 비밀장치한 사람의 편지, 문서 또는 도화를 개봉하거나, 봉함 기타 비밀장치한 사람의 편지, 문서, 도화 또는 전자기록 등 특수매체기록을 기술적 수단을 이용하여 그 내용을 알아냄으로써 성립하는 범죄이다.

본죄는 개인의 비밀을 탐지하는 행위를 처벌하는 독립된 구성요건이다.

Ⅱ. 구성요건

1. 객관적 구성요건

1) 객체

비밀침해죄의 객체는 “봉함 기타 비밀장치한 타인의 편지, 문서, 도화, 전자기록 등 특수매체기록”이다.

(1) 편지, 문서, 도화, 전자기록 등 특수매체기록

(가) 편지 특정인으로부터 다른 특정인에게 의사를 전달하는 문서이다. 반드시 우편물에 제한되지 않으며, 발송 전후도 불문한다. 그러나 수신인의 열람 이후에는 본죄의 객체가 아니다.

(나) 문서 문자 기타 발음부호에 의하여 특정인의 의사를 표시한 것으로서 편지 이외의 것이다. 문서는 공문서, 사문서를 불문한다. 그러나 의사표시를 내용으로 하지 않는 것은 본죄의 객체가 아니다.

(다) 도화 그림에 의하여 사람의 의사가 표시된 것이다. 의사의 표현을 내용으로 하지 않더라도 타인의 접근이나 인식을 배제할 이익을 가지고 있으면 본죄의 객체가 된다는 견해가 있으나, 문서와의 균형을 위해서 사진, 도표라도 사람의 의사가 표시된 것이 아니면 본죄의 객체가 아니라는 견해가 타당하다.

(라) 전자기록 등 특수매체기록 사람의 지각으로 인식할 수 없는 방식에 의하여 만들어진 기록을 말한다. 본죄의 취지가 사람의 지각으로 인식할 수 없는 기록에 대한 비밀보호에 있으므로 전자기록, 광학기록 이외에 녹음테이프, 녹화테이프, 마이크로필름 등도 본죄의 객체에 포함된다.

(2) 봉함 기타 비밀장치

(가) 봉함 그 외포를 훼손하지 않고서는 그 내용을 쉽게 알아볼 수 없도록 한 장치를 말한다.

(나) 기타 비밀장치 봉함 이외의 방법으로 외포를 만들거나 기타 특수한 방법으로 그 내용을 쉽게 알아보지 못하게 하는 일체의 장치를 말한다. 편지 등을 비밀장치된 용기 속에 넣어 둔 경우도 포함된다. 그러나 봉함, 비밀장치 않은 편지 등은 본죄의 객체가 아니다.

2) 행위

비밀침해죄의 행위는 “개봉”하거나, “기술적 수단을 이용하여 그 내용을 알아내는 것”이다.

(1) 개봉 봉함 기타 비밀장치를 훼손 또는 무효로 하여 편지, 문서, 도화의 내용을 알 수 있는 상태에 두는 것을 말한다. 그 방법에는 제한이 없다. 반드시 비밀장치를 손괴, 제거해야 하는 것은 아니다.

개봉의 경우에는 편지 등을 개봉하여 그 내용을 알 수 있는 상태에 둔 때에 기수가 된다. 그 내용을 인식할 것을 요하지 않는다(추상적 위험범).

(2) 기술적 수단을 이용한 내용탐지 본죄의 객체를 개봉하지 않고 원형 그대로 둔채 기술적 수단을 이용하여 그 내용을 알아내는 것을 말한다. 단순히 불빛에 투시하여 내용을 알아내는 것만으로는 부족하고 기술적 수단을 이용해야 한다.

기수시기에 대해서는, 1) 기술적 수단을 이용하여 내용을 알 수 있는 상태로 만든 이상 본죄는 기수가 된다는 추상적 위험범설이 있으나, 2) 본죄는 내용을 알아낼 것이 구성요건요소이므로 기술적 방법으로 그 내용을 지득했을 때 기수가 된다는 침해범설이 타당하다. 따라서 내용을 지득하지 못한 경우에는 본죄가 성립하지 않는다.

2. 주관적 구성요건

1) 고의

비밀침해죄는 고의범이므로 본죄의 객체를 개봉하거나 기술적 수단을 이용하여 그 내용을 탐지한다는 사실에 대한 인식과 의사를 내용으로 하는 고의가 있어야 한다.

2) 착오

1) 타인에게 온 편지를 자기에게 온 것으로 오인하고 개봉한 경우에는 구성요건적 착오로서 고의가 조각되고 과실범 처벌규정도 없으므로 불가벌이다. 한편 2) 타인에게 온 편지임을 알면서 권한이 있다고 오인하고 개봉한 경우에는 금지착오로서 정당한 이유가 있는 경우에 책임이 조각된다.

Ⅲ. 위법성

1. 피해자의 동의 및 추정적 승낙

1) 피해자의 동의는 구성요건해당성을 조각하는 양해가 된다. 한편 2) 배우자는 상대방의 편지를 개봉할 권한이 없지만, 개봉이 상대방의 추정적 의사에 합치할 때에는 추정적 승낙에 의하여 위법성이 조각된다.

2. 정당행위

1) 비밀침해행위는 법령에 의한 행위로서 위법성이 조각될 수 있다. 한편 2) 친권자가 미성년의 자녀에게 온 편지를 개봉하는 것은 민법 제 913조에 의하여 위법성이 조각된다.(다수설)

Ⅳ. 소추조건

비밀침해죄는 친고죄이므로 고소가 있어야 공소를 제기할 수 있다.

고소권자는 본죄의 피해자, 즉 비밀의 주체이다. 편지의 경우에 편지 등의 비밀은 발신인과 수신인에게 공통되는 것이므로 편지의 발송 내지 도달 전후를 불문하고 언제나 편지의 발신인 및 수신인이 고소권자가 된다.

Ⅴ. 타죄와의 관계

1) 편지봉투를 찢은 후 편지를 꺼내 읽어보고 제자리에 둔 경우에는 비밀침해죄만 성립한다. 그러나 편지봉투를 찢은 후 편지를 꺼내 읽어보고 난 후에 편지자체를 찢어버리거나 은닉한 경우에는 비밀침해죄와 손괴죄의 실체적 경합이 성립한다.

2) 편지 등을 절치, 횡령하여 개봉한 경우에는 비밀침해죄와 절도죄, 횡령죄의 실체적 경함이 된다.

구성요건을 실현하는 행위는 그 태양에 따라서 작위와 부작위로 나뉜다. 작위는 법적으로 금지된 행위를 적극적으로 행하는 태도이고, 부작위는 법적으로 하도록 의무 지워진 행위를 하지 않는 태도를 말한다.

부작위범의 구성요건은 ‘...을 하지 않는 자는 ...에 처한다’ 는 식으로 부작위가 범죄가 된다는 것을 명문으로 규정하고 있다. 부작위범의 성립을 위해서는 엄격한 요건을 필요로 하여 형법 18조에 규정하고 있는데 그 내용은 다음과 같다.

첫째, 실행행위로서의 부작위와 발생된 결과가 인과관계가 있어야 한다.

둘째, 부작위자에게 기대되는 행위를 할 의무 즉, ‘작의의무’ 가 있어야 한다.

셋째, 구체적인 사정 아래에서 작의의무를 수행하여 결과 발생을 사실상 방지할 수 있는 경우라야 한다.

넷째, 작위의무가 있어서 보증인적 지위가 인정되더라도 그 부작위가 작위와 동시할 수 있는 경우(동가치성)에만 부진정부작위범이 성립된다.

부작위범의 예로는 어머니가 아이에게 젖이나 우유를 주지 않거나 아버지가 물에 빠진 자기 아이를 건져 주지 않아 익사케 한 경우 등이 있다.

구성요건상 결과발생을 요한다고 규정한 결과범에서는 그 범죄의 기수가 되려면 실행행위와 결과 사이에 그 원인 행위로 인하여 그 결과가 발생하였다는 연결관계를 필요로 한다. 그것이 부인되는 경우에는 그 행위는 미수로 취급된다.

인과관계는 그 실행행위의 귀책판단의 대상을 확정하는 역할을 한다. 즉 발생한 결과를 그 행위에게 돌릴 수 있는가를 결정한다. 이것을 행위의 객관적 귀속 여부를 결정하는 것이라고 한다. 이를 볼 때 인과관계론은 구성요건 해당성에 위치를 차지하게 된다.

그리고 인과관계를 인정하기 위해서는 적어도 ‘그 행위가 없었더라면 그 결과는 일어나지 않았을 것이다’ 라는 조건관계가 필요하다.

형법의 과제는 crime이다. 그렇다면 윤리·도덕의 영역인 sin과 vice까지 형법이 담당해야 하는 문제가 발생한다. 이러한 범죄에는 동성애, 매춘, 근친상간, 간통죄 등이 있다.

이 문제에 대한 견해는 mill의 의견과 stephan의 의견이 있다. mill은 "The only purpose for which a state can exercise its power against individuals is to prevent harm."라고 말하면서 정신적 윤리적 문제는 사회에 해를 끼치지 않으므로 범죄가 아니라고 규정하였다. 이것은 비범죄화 이론으로 발전한다. 이에 근거하여 1958년 영국에서는 사회가치관의 변화에 따라 매춘과 동성애를 형법에서 제외시켰다.

또 다른 의견은 legal moralism으로 도덕적 문제가 있으면 형법으로 제약없이 제한해야 한다는 입장이다.

위의 두 견해가 현재에 이르러서는 Street offense Act가 정해져 도덕적·윤리적 문제가 길거리에서 행해지면 범죄가 된다.

결국 형벌은 외부적 사회질서 유지에만 기여하는 것이고, 내부적인 면은 다른 분야로서 담당해야 하는 것이다....