형벌은 정신적, 윤리적 문제까지 처벌의 대상으로 삼아야 하는가?

형법의 과제는 crime이다. 그렇다면 윤리·도덕의 영역인 sin과 vice까지 형법이 담당해야 하는 문제가 발생한다. 이러한 범죄에는 동성애, 매춘, 근친상간, 간통죄 등이 있다.

이 문제에 대한 견해는 mill의 의견과 stephan의 의견이 있다. mill은 "The only purpose for which a state can exercise its power against individuals is to prevent harm."라고 말하면서 정신적 윤리적 문제는 사회에 해를 끼치지 않으므로 범죄가 아니라고 규정하였다. 이것은 비범죄화 이론으로 발전한다. 이에 근거하여 1958년 영국에서는 사회가치관의 변화에 따라 매춘과 동성애를 형법에서 제외시켰다.

또 다른 의견은 legal moralism으로 도덕적 문제가 있으면 형법으로 제약없이 제한해야 한다는 입장이다.

위의 두 견해가 현재에 이르러서는 Street offense Act가 정해져 도덕적·윤리적 문제가 길거리에서 행해지면 범죄가 된다.

결국 형벌은 외부적 사회질서 유지에만 기여하는 것이고, 내부적인 면은 다른 분야로서 담당해야 하는 것이다....