[조문]
사람을 기망하여 재물의 교부를 받거나 재산상의 이익을 취득한 자는 10년 이하의 징역 또는 2,000만원 이하의 벌금에 처한다(제347조의 1).
전항의 방법으로 제 3자로 하여금 재물의 교부를 받게 하거나 재산상의 이익을 취득하게 한 때에도 전항의 형과 같다(제347조의 2).
이 죄의 미수범은 처벌한다(제352조).
1. 의의
이 죄는 사람을 기망하여 재물을 교부받거나 재산상의 이익을 취득함으로써 성립. 교부대상이나 취득주체는 자기여도 되고 제 3자여도 된다.
*미수범 처벌(제352조)
*상습법 가중처벌(제351조)
2. 객관적 구성요건
(1) 행위객체
행위객체는 타인의 재물 또는 재산상의 이익.
1) 재물
경제적 가치를 지닌 것
*절도죄 : 절도죄의 경우 경제적 가치가 없는 것도 재물로 본다는 점, 본죄의 재물에는 부동산도 포함된다는 점에서 구별.
2) 재산상의 이익
재물 이외의 것으로서 재산적 가치가 인정된 것.
*적극적 이익: 노무제공, 담보제공, 재산상 이익 있는 계약체결 등.
- 무임승차 : 노무제공의 예로 처음부터 무임하려고 한 의도한 경우 사기죄로 논해짐.
*소극적 이익 : 채무면제와 채무변제의 유예 등.
- 부녀가 금품을 받을 것을 전제로 성행위를 하는 경우 그 행위의 대가는 사기죄의 객체인 경제적 이익에 해당하므로, 부녀를 기망하여 성행위 대가의 지급을 면하는 경우 사기죄를 인정(대판 2001.10.23, 2001도2991)
(2) 기망행위
기망이란 사람을 착오에 빠뜨리는 일체의 행위.
*판례 : 널리 재산상의 거래관계에 있어서 자타 상호간 지켜야 할 신의와 성실의 의무를 배반하는 것
1) 내용
대부분의 기망은 사실부분에 대해 그릇된 정보를 제공함으로써 상대를 착오에 빠뜨리는 형태로 이루어짐.
여기서의 과거와 현재의 사실만을 포함. 장래의 사실은 기망의 대상이 X
*가치판단을 그릇되게 제공하여 상대를 착오에 빠뜨리는 것도 기망에 해당하는가.
팔기 위해 “재미있는”책이라거나, “멋있는”그림이라고 이야기 한 것
“장차 땅 값이 올라갈 것이다”라는 예측판단으로 땅을 판 경우.
- 사실주장과 가치판단의 구별은 그 한계가 분명하지 않고, 예측판단의 경우 예측이 적중하는 것은 불확실하기 때문에 표현된 바에 의해서가 아닌 피기망자가 이해한 의미에 따라 판단하여야 할 것.
2) 기망의 수단
(i) 작위에 의한 기망 : 언어에 의할 수도 있고(명시적 기망), 행동에 의할 수도 있다(묵시적 기망).
- 명시적 기망 : 보통 언어에 의함
- 묵시적 기망 : 행동에 의함 ex. 당첨가능성이 희박한 슬롯 머신 설치
(ii) 부작위에 의한 기망 : 상대방이 행위자의 행위와 관계없이 스스로 착오에 빠진 경우.
ex. 은행원이 청구금액을 초과하여 돈을 내주는 경우 이를 고지하지 않은 경우.
* 부작위에 의한 기망의 경우 행위자에게 올바른 사실을 알려주어야 할 작위의무가 있다.
3) 기망의 정도
기망행위는 경험칙상 일반인이 착오에 빠질 정도면 충분.
사회적으로 용인될 수 있는 상술의 범위 내의 것은 허용.
[판례]
가. 연립주택을 분양함에 있어 평형의 수치를 다소 과장하여 광고를 하였으나, 그 분양가의 결정방법, 분양계약 체결의 경위, 피분양자가 그 분양계약서나 건축물관리대장 등에 의하여 그 공급면적을 평(坪)으로 환산하여 쉽게 확인할 수 있었던 점 등 제반 사정에 비추어 볼 때, 그 광고는 그 거래당사자 사이에서 매매대금을 산정하기 위한 기준이 되었다고 할 수 없고, 단지 분양 대상 주택의 규모를 표시하여 분양이 쉽게 이루어지도록 하려는 의도에서 한 것에 지나지 아니한다는 이유로, 연립주택의 서비스면적을 포함하여 평형을 과장한 광고가 거래에 있어 중요한 사항에 관하여 구체적 사실을 거래상의 신의성실의 의무에 비추어 비난받을 정도의 방법으로 허위로 고지함으로써 사회적으로 용인될 수 있는 상술의 정도를 넘은 기망행위에 해당하지 않는다. (대판 1995.7.28, 95다19515)
나. 식육식당을 경영하는 자가 음식점에서 한우만을 취급한다는 취지의 상호를 사용하면서 광고선전판, 식단표 등에도 한우만을 사용한다고 기재한 경우, '한우만을 판매한다'는 취지의 광고가 식육점 부분에만 한정하는 것이 아니라 음식점에서 조리·판매하는 쇠고기에 대한 광고로서 음식점에서 쇠고기를 먹는 사람들로 하여금 그 곳에서는 한우만을 판매하는 것으로 오인시키기에 충분하므로, 이러한 광고는 진실규명이 가능한 구체적인 사실인 쇠갈비의 품질과 원산지에 관하여 기망이 이루어진 경우로서 그 사술의 정도가 사회적으로 용인될 수 있는 상술의 정도를 넘는 것이고, 따라서 피고인의 기망행위 및 편취의 범의를 인정하기에 넉넉하다. (대판 1997.9.9, 97도1561)
다. 백화점의 식품매장에서 당일 판매되지 못하고 남은 생식품들에 대하여 그 다음날 아침 포장지를 교체하면서 가공일자가 재포장일자로 기재된 바코드라벨을 부착하여 재판매하는 행위 내지 판매기법은 제품의 신선도에 대한 소비자들의 신뢰를 배신하고 그들의 생식품 구매 동기에 있어서 중요한 요소인 가공일자에 관한 착오를 이용하여 재고상품을 종전 가격에 판매하고자 하는 것으로서 그 사술의 정도가 사회적으로 용인될 수 있는 상술의 정도를 넘은 기망행위라고 한다. (대판 1995.7.28, 95도1157)
라. 종전에 출하한 일이 없던 신상품에 대하여 첫 출하시부터 종전가격 및 할인가격을 비교표시하여 막바로 세일에 들어가는 이른바 변칙세일은 진실규명이 가능한 구체적 사실인 가격조건에 관하여 기망이 이루어진 경우로서 그 사술의 정도가 사회적으로 용인될 수 있는 상술의 정도를 넘은 것이어서 사기죄의 기망행위를 구성한다고 한다. (대판 1992.9.14, 91도2994)
4) 기망의 상대방
유아나 심신상실자 등은 제외.
반드시 특정인일 필요 없으며 광고사기의 경우처럼 불특정인일 수 있음.
피기망자와 재산상의 손해자는 일치될 필요가 없음.
ex. 소송사기 : 법원이 피기망자, 재판의 상대방이 재산상 손해자.
(3) 처분행위
공갈죄의 경우와 같이 피해자의 처분행위가 있어야 한다.
- 처분의사 : 하자있는 의사일지라도 처분의사 자체는 있어야 한다. → 처분의사를 애당초 가질 수 없는 유아나 고도의 정신병자 등에게는 처분의가 인정되지 않으므로 사기죄가 아닌 절도죄가 성립.
- 처분사실
(i)적극적 형태 : 법률행위(계약체결)나 사실행위(물건의 인도나 노무의 제공)
(ii)소극적 형태 ex. 손님으로 하여금 받을 거스름돈이 없는 것으로 착각하게 하여 손님이 거스름돈을 청구하지 않는 경우.
*책략절도 : 기망하여 집에서 나오게 한 후 물건을 가지고 가면 사기죄가 아닌 절도죄
(4) 연결관계
기망행위로 인하여 상대가 착오에 빠지고 이로 인해 처분행위가 이루어 져야 함.
* 기망하였으나 기망이 원인이 아닌 동정심으로 재물이 교부된 경우 → 사기죄의 미수
[판례]
가. 담보제공된 부도안의 매도인이 등기부에 기재되어 있는 담보제공사실을 소극적으로 고지하지 아니한 것만으로는 기망행위가 있었다고 할 수 없다(대판1970.5.26. 70도481).
나. 부동산을 매매함에 있어서 근저당권 설정 등기된 사실을 고지 아니하였다 하더라도 상대방을 기망키 위하여 적극적으로 동 사실을 은폐한 것이 아니고 매수인이 동 등기사실을 알았다면 위 매매계약을 체결하지 아니하였으리라는 사정이 없으면 동 불고지는 기망행위가 되지 않는다(대판1972.3.28. 72도255).
(5)재산상 손해의 발생
-생략-
(6)주관적 구성요건
기망행위자는 기망행위, 피기망자의 착오와 그로 인한 재산상의 처분행위, 재산상의 손해의 발생과 그 사이의 인과관계를 인식하고 있어야 한다. 덧붙여 불법영득의사가 필요하다는 것이 판례의 입장이다.
3. 실행의 착수와 기수시기
이 죄의 실행착수는 기망행위를 기준으로 판단하고, 기수여부는 재산상 손해발생을 기준으로 한다.
4. 죄수와 타 죄와의 관계
1개의 기망행위로 수인으로부터 재물을 편취하면 수 개의 사기죄가 상상적으로 경합
1개의 기망행위로 동일인으로부터 수회에 걸쳐 재물을 편취한 경우 포괄적 일죄로 취급
