1. 의의
(1) 개념
낙태(落胎)란 태아를 자연분만기에 앞서 인위적으로 모체 밖으로 배출하거나 모체 내에서 살해하는 것을 말한다. 낙태의 개념에 관한 판례의 입장은 ‘낙태죄는 태아를 자연분만기에 앞서서 인위적으로 모체 밖으로 배출하거나 모체 안에서 살해함으로써 성립한다’는 내용의 판결요지에 밝혀져있다.
(2) 학설
그러나 낙태의 개념과 관련하여 학설은 대립된 양상을 보인다. 낙태죄는 1)태아를 자연적인 분만기에 앞서서 인위적으로 모체 밖으로 배출하거나 태아를 모체 내에서 살해하는 것이라는 견해와 2)태아의 생명에 위험을 주지 않고 모체의 건강을 위하여 조기출산케 하는 인공출산을 낙태로 볼 수 없으므로 낙태죄는 임신중절에 의하여 태아를 살해하는 것이라는 견해가 대립되어 있다.
생각건대 낙태죄에는 미수범 처벌규정이 없으므로 2)설에 따르면 태아가 살아서 출생한 경우를 처벌할 수 없다는 문제가 있으므로 1)설이 타당하다.
2. 입법례
(1) 독일
독일연방헌법재판소는 1975년에 태아의 생명권을 인정하고 국가는 이를 보호하여야 한다고 결정하였다. 그 결과 임신 3개월까지의 낙태 허용은 위헌이며 예외적인 경우에 한해 낙태가 허용되었다. 이후 1992년 사전에 낙태방지를 위한 상담을 한 경우에 위법성을 조각하는 법안이 통과되어 다시 변경되었다. 그러나 1993년 이 법은 임부에 의해서도 훼손될 수 없는 인간존엄성을 침해했으며 임신의 전기간에 걸쳐 낙태행위는 불법으로 간주된다는 이유로 위헌판결을 받았다.
낙태법안은 다시 수정되어 1995년 새로운 법안이 통과되었다. 내용은 낙태행위는 구성요건에 해당하지만 1)시술일로부터 최소한 3일 전에 상담절차를 마쳤으며 2)의사에 의해 낙태시술을 하였고 3)수태 후 12주를 초과하지 않은 경우에는 위법성이 조각되는 것으로 보았다. 위법성이 조각되는 또다른 경우로는 임부의 생명이나 육체적, 정신적 건강에 대한 위험을 다른 방법으로 보호할 수 없는 경우를 말하는 1)의학적요건과 임신이 강간 등의 성범죄로 인한 것이며 임신 후 12주 이내인 경우인 2)범죄학적 요건이 있다.
의사는 낙태시술 전 임부에게 낙태를 하기로 한 이유를 설명할 기회를 주어야 하며 이를 위반할 경우에는 1년 이하의 자유형 또는 벌금형에 처한다. 또한 의사는 임부에게 낙태시술의 의미와 결과, 그리고 위험성에 대하여 설명을 하여야 한다고 법에 명시되어 있다.
(2) 미국
미국에서는 19세기 중반까지 낙태가 자유롭게 허용되다가 19세기 후반에 이르러 낙태반대 운동이 전개되면서 주(州)별로 낙태가 제한되기 시작하였다. 20세기에 들어서자 주별로 천차만별의 강도를 지닌 낙태법들이 시행되기에 이르렀다.
임신기간에 따라 ①초기 3개월간은 임부가 원하면 의사의 판단에 따라 낙태를 할 수 있게 하고, ②2기 3개월간은 임부의 건강문제 등을 고려하여 합리적인 이유가 있는 경우에 한하여 낙태를 허용하며, ③마지막 3개월간은 가능한 낙태를 제한하되 주 정부의 판단에 따라 낙태를 아예 전면 적으로 금지하는 것도 가능하다.
3. 보호법익과 보호정도
(1) 보호법익
낙태죄의 보호법익이 무엇인가에 대해서는 1)태아는 주체성이 없기 때문에 보호의 객체가 될 수 없으므로 모체의 신체안전이 본죄의 보호법익이 된다는 모체보호설, 2)모체의 생명과 신체는 살인죄 및 상해죄에 의해 보호되므로 태아의 생명이 본죄의 보호법익이라는 태아보호설, 3)본죄는 태아의 생명을 주된 보호법익으로 하지만 부차적으로 모체의 생명과 신체의 안전도 보호법익이 된다는 태아∙모체보호설이 대립되어 있다.
다수설은 태아∙모체보호설이다. 모체보호설은 주체성이 없더라도 보호대상이 될 수 있는 경우가 있다는 점을 간과하였고 태아보호설은 형법이 임부 자신의 낙태행위를 타인이 낙태시킨 경우보다 경하게 처벌하고 있음을 간과했기 때문이다.
(2) 보호정도
본죄의 보호법익을 보호하는 정도에 대해서는 침해범설과 위험범설에 따라 그 정도가 다르다. 침해범설은 낙태란 태아를 임신중절에 의하여 살해하는 것이므로 침해범이라는 입장이며 반면 위험범설은 낙태란 태아를 자연적인 분만기에 앞서 인위적으로 모체 밖으로 배출하거나 태아를 모체 내에서 살해하는 것이므로 본죄는 위험범이 된다는 입장이다. 위험범설은 추상적 위험범으로 보는 견해와 구체적 위험범으로 보는 견해로 다시 나누어진다. 이는 낙태의 개념을 어떻게 정의하느냐에 따라 달라지는 문제이기도 하다.
4. 모자보건법
모자보건법 제14조는 일정한 요건하에 인공임신중절수술을 허용하고 있다. 위법성이 조각되는 요건은 다음과 같다.
(1) 일반적 요건
의사에 의해 낙태수술이 행해져야 하며(반드시 산부인과 전문의일 필요는 없다) 본인과 배우자의 동의가 있어야 한다. 인공임신중절수술은 임신한 날로부터 28주 이내에 하여야 한다.
(2) 개별적 적응요건
① 의학적 적응 : 임신의 지속이 보건의학적 이유로 모체의 건강을 심히 해하고 있거나 해할 우려가 있는 경우이다.
② 우생학적 적응 : 본인 또는 배우자가 우생학적 또는 유전학적 정신장애나 신체질환이 있는 경우나 전염성질환이 있는 경우이다.
③ 윤리적 적응 : 강간 또는 준강간에 의하여 임신된 경우와 법률상 혼인할 수 없는 혈족 또는 인척간에 임신된 경우이다.
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판례 - 의학적 적응(대판 2005.4.15, 2003도2780) |
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판결요지> 인공임신중절수술이 허용되는 경우의 하나인 모자보건법 제14조 제1항 제5호 소정의 임신의 지속이 보건의학적 이유로 모체의 건강을 심히 해하고 있거나 해할 우려가 있는 경우라함은 임신의 지속이 모체의 생명과 건강에 심각한 위험을 초래하게 되어 모체의 생명과 건강만이라도 구하기 위하여 인공임신중절수술이 부득이하다고 인정되는 경우를 말한다. |
5. 구성요건의 체계
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기본적 구성요건 |
자기낙태죄(제269조 제1항) 동의낙태죄(제269조 제2항; 파생적 구성요건) |
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가중적 구성요건 |
업무상동의낙태죄(제270조 제1항; 신분으로 인한 책임가중) 부동의낙태죄(제270조 제2항; 피해자의 동의 없음으로 인한 불법 가중) |
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결과적 가중범 |
낙태치사상죄 (제269조 제3항, 제270조 제3항) |
6. 결어
현대 사회의 의료기술의 발달로 인해 점점 낙태의 시술이 간단화·전문화 되고 있으며 이로 인해 한해 150만건 이상의 낙태 행위가 이루어지고 있다. 이러한 수치는 세계 최고 수준으로서 예전부터 생명을 중시하며 살아왔던 우리 민족에게는 부끄러운 일이 아닐 수 없다. 여러 가지 이유에서 모자보건법이 허용하는 위법성 조각사유와 무관한 이유로 인한 낙태행위가 우리 사회에서 빈번하게 일어나고 있지만 형사처벌의 대상이 되고 있지 않다. 즉 낙태의 죄가 엄연히 형법에 규정되어있는 데도 불구하고 낙태는 공공연히 이루어지고 있다. 이러한 법과 현실의 괴리는 헌법상 보장되어 있는 생명이라는 절대적 가치에 대한 위험이 되고 있다. 생명가치에 대한 존중은 절대적이어야 하며 어떠한 이유에서도 생명가치는 상대화될 수 없다. 새롭게 등장한 이명박 정부는 법치주의 실현을 목표로 하고 있다. 법치주의의 실현은 엄격한 법집행의 밑바탕이 이루어져야 한다. 현재 제대로 처벌되지 못하고 있는 낙태죄에 관해 엄격한 법집행으로 법치주의의 실현과 사회적으로 생명 존중에 대한 각성이 이루어져야 할 것이다.
