촉탁승낙낙태죄

 

(1) 의의

본죄는 임부의 촉탁, 승낙을 받아 낙태하게 하여 성립한다. 동의낙태죄라고도 한다. 본죄는 자기낙태죄를 시술자 쪽에서 보아 독립된 구성요건으로 규정한 것으로서, 자기낙태죄와는 필요적 공범관계에 있다.

 

(2) 구성요건

1) 객관적 구성요건

➀ 주체·객체

주체는 “업무상동의낙태죄의 주체 이외의 자”이고, 객체는 “태아”이다.

 

➁ 행위

행위는 부녀의 촉탁·승낙을 받아 낙태하게 하는 것이다. 부녀란 임부를 의미하고 촉탁이란 임부가 낙태를 의뢰, 부탁하는 것을 의미한다. 승낙은 시술자 쪽에서 낙태에 관한 임부의 동의를 얻는 것을 의미하며 촉탁과 승낙 모두 낙태의 의미를 이해할 수 있는 능력자의 자유로운 의사에 의한 것이어야 한다. 그렇지 않을 경우 부동의낙태죄가 성립한다. 낙태하게 하는 것이란 본죄의 주체가 스스로 낙태행위를 하는 것을 말하며 임부에게 낙태를 교사, 방조한 경우에는 자기낙태죄의 공범이 될 뿐이다. 낙태행위는 간접정범이나 부작위에 의해서도 가능하다.

 

2) 주관적 구성요건

촉탁과 승낙의 존재에 대한 인식과 낙태에 대한 고의가 있어야 한다. 따라서 촉탁 혹은 승낙의 존재를 인식하지 못하고 낙태시킨 경우 부동의낙태죄가 성립한다.

 

(3) 촉탁·승낙낙태치사상죄

촉탁·승낙낙태치사상죄는 촉탁, 승낙에 의한 낙태 행위로 인해 사망 혹은 상해의 결과를 야기하는 결과적 가중범이다. 본죄가 성립하기 위해 기본범죄인 낙태행위가 기수에 이르러야 하는지에 대해 논란이 있다. 기수, 미수를 분문하고 본죄의 성립을 주장하는 견해와 낙태가 미수에 그친 경우 본죄가 아닌 과실치사상죄만 성립한다는 견해가 있다. 이러한 견해에 대해 결과적 가중범에서 기본범죄가 미수인데도 불구하고 중한 결과가 발생한 경우에는 이를 기수로 보는 것이 학설과 판례지만 본죄의 경우, 법문에 “전항의 죄를 범하여 부녀를 치상한 때”라고 되어 있으므로 미수를 처벌하지 않는 낙태죄가 기수에 이르러야 본죄의 기수범이 성립하고 미수에 그치면 임부가 사망하지 않고 상해의 결과를 입었으면 임부에 대한 과실치상죄만 성립한다고 보는 것이 타당하다. 임부가 사망한 경우 낙태치사죄에 해당한다.

 

(4) 처벌

촉탁·승낙낙태죄도 자기낙태죄와 동일하게 1년 이하의 징역 또는 200만원이하의 벌금에 처한다. 촉탁·승낙낙태치사상죄의 경우에는 결과적 가중범이므로 상해의 경우 3년 이하의 징역에 처하고 사망에 이르게 한 때에는 7년 이하의 징역에 처한다.