자기낙태죄

 

(1) 의의

자기낙태죄는 부녀가 약물 기타 방법으로 낙태함으로써 성립하는 범죄이다. 자기낙태죄는 낙태의 죄의 기본적 구성요건이다. 자기낙태죄는 주체가 임부에 제한되므로 진정신분범의 성격을 가진다.

 

(2) 구성요건

1) 객관적 구성요건

① 행위주체

본죄는 부녀가 약물 기타 방법으로 낙태한 때에 성립한다. 부녀란 임신한 부녀, 즉 임부를 의미한다. 하지만 제 3자에 의한 낙태가 일반적이므로 이 경우에도 임부는 촉탁, 승낙낙태죄, 업무상 낙태죄의 교사범이 아닌 자기낙태죄에 해당한다. 부부가 공동으로 낙태하면 임부는 자기낙태죄, 남편은 촉탁, 승낙낙태죄가 성립한다. 하지만 임부가 아닌 자는 간접정범의 방식으로도 본죄를 범할 수 없다.

 

② 행위객체

본죄의 행위객체는 살아 있는 태아이다. 태아는 자궁에 착상된 시점부터 해당되며 낙태시점에 살아 있어야 한다. 뇌사상태의 임부의 살아 있는 태아도 본죄의 행위객체 해당 여부에 관해 논란이 있는데, 뇌사상태의 임부에게 생명연장 행위를 하지 않는 것이 낙태행위가 아니고 낙태죄가 살아 있는 임부만을 대상으로 하므로 낙태죄에 해당하지 않는다.

 

③ 행위

낙태 행위가 있어야 한다. 낙태란 자연분만기 전 태아를 모체 밖으로 배출하거나 모체 내에서 태아를 살해하는 행위를 말한다. 낙태의 방법에는 제한이 없다. 조기분만의 경우는 자연분만기 이전에 인위적인 태아 배출 행위는 태아의 생존가능성에 관계없이 낙태죄가 성립하고 생존가능성이 있음에도 살해한 경우 낙태죄와 영아살해외의 경합범이 성립한다.

판례 - 배출된 생존태아를 살해한 경우 (대판 2005.4.15, 2003도2780)

판결요지> 산부인과 의사인 피고인이 약물에 의한 유도분만의 방법으로 낙태시술을 하였으나 태아가 살아서 미숙아 상태로 출생하자 그 미숙아에게 염화칼륨을 주입하여 사망하게 한 경우, 염화칼륨 주입행위를 낙태를 완성하기 위한 행위에 불과한 것으로 볼 수 없고, 살아서 출생한 미숙아가 정상적으로 생존할 확률이 적다고 하더라도 그 상태에 대한 확인이나 최소한의 의료행위도 없이 적극적으로 염화칼륨을 주입하여 미숙아를 사망에 이르게 하였다면 피고인에게는 미숙아를 살해하려는 범의가 인정된다.

 

2) 주관적 구성요건

낙태에 대한 고의가 있어야한다. 과실낙태는 불가벌이다.

 

(3) 미수범

일체의 낙태죄는 미수범을 처벌하지 않는다. 그러므로 본죄의 기수시점은 추상적 위험범의 형태인 태아를 자연분만기보다 앞서 모체 밖으로 배출한 때이다. 임신하지 않았음에도 임신하였다고 오신하고 낙태행위를 하는 것은 행위객체에 착오를 일으킨 불능범에 불과하다. 낙태죄의 미수범은 위험성 여부를 불문하고 불가벌이므로 처벌하지 않는다.

 

(4) 공범관계

1) 임부가 타인에게 의뢰하거나 타인과 공동으로 낙태한 경우

임부에게는 자기낙태죄가 성립하고, 타인에게는 동의낙태죄 혹은 업무상 동의낙태죄가 성립한다.

 

2) 타인이 임부를 교사하여 낙태하게 한 경우

임부에게는 자기낙태죄가 성립하고, 타인에게는 자기낙태죄의 교사범이 성립한다.

 

3) 타인이 임부와 의사를 교사하여 낙태하게 한 경우

임부에게는 자기낙태죄가 성립하고, 의사에게는 업무상 동의낙태죄가 성립한다. 타인에게는 자기낙태죄의 교사와 동의낙태죄의 교사의 실체적 경합이 성립한다는 견해가 있지만, 형법 제 33조의 단서에 의해 업무자가 아닌 타인은 동의낙태죄의 교사범으로 처벌된다는 견해가 타당하다.

 

(5) 처벌

자기낙태죄를 저지른 임부에 대해서는 1년 이하의 징역 또는 200만원 이하의 벌금에 처한다.