[ccibomb@CRG]# _bykim

(1) 약취

약취와 유인의 죄는 사람을 약취 또는 유인하여 자기 또는 제3자의 실력적 지배하에 둠으로써 개인의 자유를 침해하는 것이다. 이는 사람의 자유 가운데 특히 장소선택의 자유를 보호하는 범죄라는 점에서 체포, 감금죄와 성질을 같이한다. 그러나 약취, 유인죄는 장소적 제한을 필요로 하지 않는다는 점에서 그 차이가 있다.

(2) 보호법익

이에는 세 가지 견해가 대립하고 있다. 1) 피인취자 본인의 자유권만 보호법익이 된다는 견해 2) 보호자의 감독권이 보호법익이 된다는 견해 3) 피인취자의 자유권이 보호법익이지만 보호자의 감독권도 또한 부차적인 보호법익이 된다는 견해 등이 있다.

피인취자가 미성년자인 때에는 본인의 자유권 뿐만 아니라 보호자의 감독권도 보호할 필요가 있고, 법정대리인이 아닌 보호자에게도 고소권을 인정할 필요가 있다는 점에서 본인의 자유권만 보호법익이 될 수 있다는 견해는 타당하지 않다. 그리고 보호법익을 미성년자의 자유권이 아니라 보호자의 감독권 또는 교육권이라고 하는 것은 미성년자 본인의 자유권 내지 그의 육체적, 정신적 발현을 무시하는 것으로 이 또한 적절하지 않다. 또한 성년자에 대한 약취, 유인죄는 규정되어 있지 않다는 점에서 미성년자의 경우 그의 자유권과 보호자의 감독권 모두를 보호법익으로 하는 것이 타당하다고 생각한다. 그러므로 미성년자가 유인에 의하여 스스로 가출한 경우에 본인의 동의가 있더라도 보호자의 동의가 없는 경우에는 본죄가 성립한다.

(3) 사실적 지배

보호자의 실력적 지배를 제거함으로써 자기 또는 제3자의 실력적 지배하에 둘 수 있으므로 장소적 이전을 요건을 하지는 않고 이미 지배관계를 떠난 피인취자를 그대로 두는 부작위에 의하여도 성립할 수 있다.

(1) 피해자의 승낙 : 신체도 법익주체가 처분할 수 있는 법익이므로 상해도 피해자의 승낙이 있으면 위법성이 조각된다. 물론, 피해자의 승낙이 위법성을 조각하기 위해서는 승낙의 의미를 이해할 능력이 있는 피해자의 자유로운 의사에 의한 승낙이어야 한다. 단, 신체는 생명의 기초가 되는 중요한 법익임을 고려할 때 승낙에 의한 상해는 사회상규 혹은 공서양속의 사회윤리적 제한에 따르는 범위 내에서만 위법성이 조각된다. 예를 들면, 병역기피를 위해 손가락을 자른 경우, 베니스의 상인의 경우, 방어를 위한 행위가 아닌 싸움에 의한 상해는 위법성이 조각되지 않는다.

피해자의 승낙이 위법성을 조각하는 경우로는 신체의 상해를 예견할 수 있는 스포츠에 의한 상해, 운전에 대한 위험을 인식하고 동승한 경우 자동차동승자의 사고에 의한 상해, 의사의 치료행위 등이다.

(2) 치료행위 : 의사의 치료행위는 치료의 목적으로 의술의 법칙에 따라 행하여지는 신체침해행위를 말한다. 이에는 1) 업무로 인한 정당행위라는 견해와 2) 피해자의 승낙에 의해 위법성이 조각된다는 견해 3) 성공한 치료행위는 건강을 회복시킨 것이므로 상해라 볼 수 없고 실패한 치료행위라도 의술의 객관적인 규칙에 따른 이상 상해의 고의를 인정할 수 없으므로 상해죄의 구성요건해당성이 없다는 견해(통설, 판례) 등이 있다. 그러나 사견으로는 만약 피해자가 승낙하지 않았는데도 의사가 긴급한 상황에 의해 치료행위를 한 경우라도 이는 사람의 신체를 그 신체주체의 의사에 반하여 침해한 것으로 타당하다고 할 수 없다. 왜냐하면 다른 사람이 자신의 신체를 처분할 권리를 얻기 위해서는 본인의 승낙이 필수적임은 당연한 것이기 때문이다. 만약, 피해자 자신이 의사의 의술을 신뢰하지 못하거나 특별한 사유가 있어 치료행위를 거부한 것인데도, 의사가 피해자의 승낙여부에 관계없이 객관적인 의술의 법칙에 따라 치료행위를 행하여 성공하였든 혹 실패하였든 간에 어떤 결과를 내었다고 하자. 이 때 피해자는 자신이 원치 않던 결과를 얻은 것임에도 상대방은 위법성 조각으로 인해 어떠한 처벌도 받지 않는다는 것은 형평성에 어긋난다고 할 수 있다. 따라서 3)의 견해가 타당성을 얻기 위해서는 의사의 설명의무와 피해자의 승낙, 정당한 의술의 법칙에 따를 것 등이 요구된다 하겠다.

(1) 정당방위

형법 21조 1항에 의하면 정당방위란 ‘자기 또는 타인의 법익에 대한 현재의 부당한 침해를 방위하기 위한 상당한 행위’를 한한다. 그리고 정당방위에 의한 행위는 벌하지 않는다고 규정함으로써 정당방위를 범죄성립 조각사유의 하나로 취급하고 있다.

정당방위를 위법성 조각사유로 취급하는 사유에는 이론이 없으나 그 근거가 무엇인가에 대해서는 자기보호에 기초를 둔 행위이기 때문이라는 설명(자기보호)과 개인이 법질서를 보호하려는 행위(법질서보호)이기 때문이라는 설명이 대립하고 있다.

형법적 법인만이 아니라 민법적 법익을 포함한 비형법적 법익도 정당방위의 보호대상으로 될 수 있고 그 침해가 ‘막 시작되려거나 계속중인’ 것이어야 한다. 그리고 부당한 침해라는 요건은 침해행위와 방위행위의 전제가 부정 대 정의 관계이고, 침해는 작위뿐 아니라 부작위 및 과실행위도 포함한다는 것이다.

방위행위에 있어서는 방위자에게 방위의사가 존재하여야 하고, 현재의 부당한 침해를 방위하는데 적합한 행위여야 하며, 그 중에서 가장 피해가 적은 행위를 택하여야 한다. 또한, 침해된 법익과 보호된 법익간에 균형이 이루어져야 한다.

정당방위의 예를 들어 설명해 보면, 절도 및 강도를 예방하기 위해 담에 전류철조망을 장치하였는데, 위법한 접근자가 다친 경우가 있다. 이 때에 장치를 설치할 때는 침해가 장래적이지만 장치의 효과가 나타날 때는 침해의 현재성이 충족되므로 정당방위가 성립된다. 다만, 선의의 접근자가 접촉하여 사고사 생긴 경우에는 침해의 ‘부당성’이 결여되므로 정당방위가 아닌 과실치사상죄로 논해질 것이다.

(2) 긴급피난

긴급피난이란 형법 22조 1항에 의하면 ‘자기 또는 타인의 법익에 대한 현재의 위난을 피하기 위한 행위로서 상당한 이유가 있는 행위’를 말한다. 긴급피난은 부정한 침해에 대한 반격행위가 아니고 어떤 원인으로 위난에 처한 자가 그 위난을 피하기 위하여 위난의 원인과는 관계없는 제3자의 법익을 침해하는 경우이다. 이는 양 법익이 모두 정당한 법익으로서 정 대 정의 관계이기 때문에 자기보호의 측면은 충족시키지만 법질서보호라는 기능은 수행하지 않는다.

긴급피난의 보호법익에 있어서도 형법상의 법익을 넘어서 민법이나 노동법상의 법익도 포함된다. 그리고 위난이란 ‘법익침해의 초래가 예측되는 위험한 상황’으로 부당한 것일 필요는 없으며 피난자의 고의에 의해 초래된 자초위난에 대해서는 긴급피난이 허용되지 않는다.

피난행위는 현재의 위난을 피하는데 ‘적합한’ 행위여야 하고 보충성의 원칙을 따르며, 보호법익이 침해법익보다 우월해야 한다.

이때 군인, 경찰관, 소방관, 의사 등 위난을 피하지 못할 책임이 있는 사람은 긴급피난을 할 수 없는데 이들에게도 긴급피난이 절대적으로 금지된다는 것은 아니고 단지 일반인과 같은 조건하에서 자기의 위난을 피하기 위한 긴급피난은 허용되지 않는다는 것이다.

3. 정당행위-사회상규불위배행위

형법 제 20조에 ‘법령에 의한 행위 또는 업무로 인한 행위 기타 사회상규에 위배되지 아니하는 행위는 벌하지 아니한다’ 고 규정하여 일반적 위법성 조각사유로서 정당행위를 명문화하고 있다. 여기서 ‘법령에 의한 행위’ 또는 ‘업무로 인한 행위’가 위법성이 조각되는 것은 이러한 행위가 사회상규에 위배되지 아니하는 정당한 행위이기 때문이다. 즉, 사회상규에 위배되지 아니하는 행위는 모두 위법성이 조각되는 것이다. 그리고 ‘기타 사회상규에 위배되지 아니하는 행위’는 법률전체의 정신에 비추어 실질적으로 위법이 아닌 정당한 행위를 의미한다.

4. 오상방위와 오상과잉방위

객관적으로 정당방위의 요건이 구비되지 않았음에도 주관적으로 이를 구비한 것으로 오신하고 방위행위를 한 경우이다. 이는 실제에 있어서 현재의 부당한 침해가 없음에도 불구하고 현재의 침해가 있다고 오신하여 방위행위를 하는 점에서 정당방위와 유사하나 이와는 구별하여야 한다. 즉, 정당화사유의 전제조건에 관하여 착오를 일으킨 경우이다. 오상방위는 정당방위가 아니므로 위법성이 조각되지 아니한다. 이 경우는 사실의 착오로서 단순히 과실범으로 처리할 것인가 위법성에 관한 착오로서 고의범으로 인정할 것인가의 문제가 있다.

구체적 사정 아래 실질적, 객관적으로 판단하여 법질서에 위반되지 않는 경우에는 범죄로 인정하지 않아야 한다. 이런 판단을 통하여 실질적으로 법질서에 반하는 성질을 띠게 될때 그 행위는 금지되고 위법하다고 평가된다.

결과반가치론은 위법의 실체를 법익의 침해 또는 침해 위험이라는 사실적 측면으로 이해하는데 대하여 행위반가치론은 행위의 태양, 행위자의 의도, 목적 등을 중시하여 그 행위의 규범 위반성, 사회 윤리적 상당의 일탈을 위법의 실질로 보는 입장이다. 양자의 쟁범은 위법성판단을 외적으로 일어난 결과에 가능한 한 중점을 두어 결정하느냐 또는 행위자의 주관과 윤리적 요소에 중점을 두어 위법성을 결정하느냐에 있다고 하겠다.

이는 형법이 하는 기능이 아닌 하여야 하는 기능으로써의 형법의 기능을 말한다.

1. 규제적 기능

예를 들어 형법 제250조에 사람을 살해한 자는 사형, 무기 또는 5년 이상의 징역에 처한다는 규정이 있다고 할 때, 이 규정은 사람들로 하여금 법적인 평가를 하게 한다. 즉, 위 행위는 위법·불법이라는 평가를 하게 된다. 또한 금지나 명령 규범으로 사람들의 행동을 통제하게 한다.

위와 같은 형법의 기능을 규제적 기능이라고 한다. 이러한 규제적 기능을 통해 범죄를 예방, 억제, 자제하고 사람들을 교육하며, 범죄자를 응보하는 기능을 수행한다. 규제를 하는 이유는 법률에 의해 보호되는 사회생활상의 이익, 즉 법익을 보호하기 위해서다.

2. 법익보호기능

법률에 의해 보호되는 사회생활상의 이익을 법익이라고 한다. 법익에는 개인적 법익과 사회적 법익(불특정 다수의 법익), 국가적 법익(국가를 전제로 한 여러 가지 이익)이 있다. 이러한 이익들은 중첩적으로 관계되는 경우가 많다.

이러한 법익은 단편적으로 보호해야 하며, 국가형벌권 동원능력을 고려하여 어떤 행위에 대한 형법적 대응 여부를 결정해야 한다. 또한 국가가 형사제재를 동원할 때에는 확실성, 공평성, 신속성을 기해야 그 예방효과 및 법익보호 효과가 크다.

3. 인권보장 기능

형사제재는 범죄인의 인권을 침해하는 내용을 담고 있으므로, 형벌권이 남용되는 경우 무고한 국민들의 인권을 침해할 수 있다. 특히 전제 군주시대에는 이러한 경우가 많았다.

따라서 형법은 무고한 국민들의 인권을 침해하지 않는 방법으로 형벌권이 행사될 수 있도록 하는 목적도 지니고 있다.

이러한 보장적 목적을 수행할 수 있도록 하는 방법 중의 하나가 죄형법정주의이다.

죄형법정주의 의미로는 첫째, 일반국민들은 성문법에 의해 범죄로 규정되지 않은 행위를 이유로 국가형벌권의 간섭을 받지 않을 자유가 보장된다.

둘째, 형법에 규정되어 있는 형벌은 국가형벌권의 최대한을 의미하여 법률에 규정되어 있는 것보다 무거운 형벌을 과할 수 없다.

따라서 형법을 범죄인의 ‘마그나카르타’라고 한다.

⇒ 이러한 형법의 기능이 조화가 되어야 진정한 형법 실현이 가능하다.

Ⅰ. 죄형법정주의의 의의 및 연혁

1. 죄형법정주의의 의의

죄형법정주의란 범죄(罪)와 형벌(刑)은 반드시 성문법에 의해 정해져야 한다는 원칙이다. 여기서 말하는 성문법은 국회에서 정해진 형식적 의미의 법률을 의미하는 것으로 구체적이며, 엄격하고, 명확하고, 정당해야 한다. 또한 "No crime and no punishment without pre-existing law"는 표현도 법률없으면 범죄없고 형벌없다는 표현과 더불어 죄형법정주의를 표현한 말이다.

죄형법정주의는 국가형벌권행상를 합리적으로 통제할 수 있는 방안으로 고안된 것으로서 형법의 제정, 해석, 적용의 최고원리로 자리잡고 있다.

(죄형법정주의는 죄형전단주의 혹은 죄형천단주의와는 대비되는 개념이다.)

2. 죄형법정주의의 연혁

죄형법정주의와 유사한 원리를 선언한 법률로는 1215년 영국의 대헌장 제39조를 들 수 있다. No freeman should be imprisoned, dispossessed, banished, destroyed except by the legal judgement of his peers and the law of the land로 규정되어 법률에 의해서만 자유인들에게 형벌, 조세 등의 부담을 지울 수 있다는 내용을 담고 있다.

오늘날의 의미에서의 죄형법정주의는 1776년 미국 버지니아주 권리선언 제8조(without due process of law), 1776년 미국헌법 제1조, 1789년의 프랑스인권선언 제8조에 규정되어 있다.

우리나라에서는 헌법 제12조 제1항, 제13조 제1항, 제37조 제2항, 형법 제1조 제1항에 규정되어 있다.

3. 죄형법정주의의 사상적 배경

⑴ 실질적인 인권 보장 사상

⑵ 민주주의 사상 - 국민주권사상과 관련이 있다. 그러나 민주주의는 다수결에 의해 기본권 침해가 가능하다.

⑶ 자유주의 사상 - 인간의 기본적 권리는 자연적 권리이므로 어떤 기관도 정당한 이유없이 박탈하지 못한다.

⑷ 형사 정책적 사상

Ⅱ. 죄형법정주의의 내용

1. 성문법주의

⑴ 법률주의

범죄와 형벌은 국회가 제정한 법률에 의해 정해져야 한다. 명령·규칙·자치법규 등에 의해 범죄와 형벌을 규정할 수 없다. 그러나 의무위반에 의한 행정적 과태료는 지방의회에서 정할 수 있다.

⑵ 백지형법

형법 제112조에 의하면, 주내용은 법률에서 정하되, 그 구체적 내용은 다른 법률 또는 명령·등 하위법규에 위임해야 할 필요가 있게 된다. 이는 인권보장적 측면에서 죄형법정주의에 적합하지 못한다.

⑶ 관습법 배제의 원칙

형법의 직접적 법원은 될 수 없고, 간접적 법원만 될 수 있다.

2. 명확성의 원칙

범죄와 형벌의 내용이 명확하게 규정되어야 한다. “void ofr vagueness doctrine"이라고도 한다. 가령 국가보안법 제7조의 범죄의 내용이 애매모호하다. 따라서 위헌인지 여부에 논쟁이 생겼는데, 헌법재판소에서는 국가보안법 제7조가 애매모호한 면은 있으나 대한민국의 안위를 위태롭게 하는 행위가 아니면 처벌하지 않으면 된다. 따라서 위헌이 아니다. 이는 해석·적용을 한정적으로 하는 합헌적 한정해석으로 국회가 제정한 법을 사법부에서 위헌 판결을 많이 하면 권력분립의 원칙에 반하기 때문이다.

이와 같은 사례가 또 있다. 일본의 조례에서 미성년 여성과 음행을 한 자는 6개월 이하의 징역에 처한다는 것이 있다. 이는 포괄적 처벌이며, ‘음행’의 용어가 애매모호해서 적정성의 문제가 발생하였는데, 대법원에서는 합헌적 한정해석으로 “음행을 오직 성적욕구의 만족만을 위해 성교 및 그 유사행위를 한 자”로 해석하여 위헌이 아님을 판정하였다. 이는 해석시 입법 취지에 맞게끔 판결한 것이다.

3. 유추적용금지

⑴ 유추적용 금지의 원칙의 의의

유추적용이란 두 개의 사건이 유사한 경우 한 사건에 적용되는 법규정을 다른 사건에도 적용하는 것을 말한다. 형법에서는 이를 금지한다. 그 이유는 유추해석을 통한 유추적용이 형벌규정의 내용을 확대하고 일반국민이 예상치 못한 형벌을 받을 가능성을 높이는 것으로서 법적 안정성이 침해될 수 있기 때문이다. 또한 유추해석은 법관에 의한 법창조 혹은 입법을 의미하므로 권력분립의 정신에 위반된다.

설사 반사회적이고 비난받을 행위라도 처벌법규가 없으면 유추해석으로 벌하는 것이 아니라 새로운 처벌법규 제정 후 그 다음의 행위부터 처벌해야 한다.

⑵ 확장해석의 허용 여부

국민전체에게 유리한 방향으로의 유추해석은 허용하며, 확장해석도 인정한다. 따라서 확장해석 중 유추해석에 해당되지 않는 경우에는 피고인에게 유리하든 불리하든 허용하나, 확장해석 중 유추해석에 해당하는 경우에는 피고인에게 불리할 경우만 허용한다. 하지만 이러한 해석을 할 때에는 엄격한 해석에 의해야 한다.

⑶ 예시

갑이 을의 전기배선에서 전기를 훔쳐 사용하는 경우 전기도 재물에 넣어 형법 제329조의 적용이 가능한가의 문제가 있다. 판례에서 전기는 형이상학적이나 감각적으로 느낄 수 있고, 이동 가능하며, 관리가능하기 때문에 재물에 넣을 수 있다고 규정하였다. 이는 재물의 범위를 넓힌 확장해석이다. 이 사항은 구민법 제20조와 대립되는 사항이었다. 제20조에서는 유체물만 재물로 인정하였기에 전기는 유체물이 아니므로 전기는 재물이 아니었던 것이다.

결국 우리나라는 민법 346조로 해결하였다. 여기서 이 규정은 관리가능성설에 의하면 예시적 규정이 되고, 제20조에 의하면 예외적 규정이 된다. 하지만 전자가 더 우세하다.

4. 적정성의 원칙

(범죄로 할 만한 행위만을 범죄로 해야 되고, 형벌도 범죄와 상응하는 형벌만을 규정해야 한다는 것이다.) 이는 과잉금지의 원칙으로 양심·종교까지 형법으로 제한하는 것은 안 된다는 것이다.

5. 소급효금지의 원칙

소급효 금지의 원칙이란 범죄와 그 처벌은 행위 당시의 법률에 의해야 하고 행위 후에 법률을 제정하여 그 법류에 의해 이전의 행위를 처벌해서는 안 된다는 것이다. 이를 규정한 이유는 국민들의 예측가능성, 법적 안정성이 침해되기 때문이다. 이를 통해 인권보장을 실현한다. 형법 제1조 제1항도 소급효 금지의 원칙을 담고 있다.

다만 소급효금지의 원칙은 인권보장에 유리한 경우에는 소급효가 허용된다. 새로운 법률이 형벌을 폐지하거나 감격하는 내용의 법률은 소급효가 인정될 수 있다.

형법상의 의무를 위반한 자에 대해서는 형사제재가 가해진다. 그 후 형벌과 보안처분이라는 이원적 형사제재 체계가 수립되었다.

1. 형벌의 종류

사형, 징역, 금고, 자격상실, 자격정지, 벌금, 과료 구류, 몰수가 있다.

2. 보안처분의 종류

보안처분이란 장래에 다시 범죄를 저지를 위험성, 즉 재범위험성이 있는 범죄인을 사회에 복귀시키고 그의 재범으로부터 사회를 보호하기 위해 행하는 개선, 교육처분을 말한다. 형벌의 보충적 효과를 지니지만, 이중처벌이라는 문제가 있다.

사회보호법은 보호감호, 치료감호, 보호관찰이라는 보안처분을, 보안관찰법은 보안관찰이라는 보안처분을 규정하고 있다.

⑴ 사회보호법

1) 보호감호

재범의 위험성 있는 일정한 범죄인을 보호감호시설에 수용하여 감호·교화하고 사회복귀에 필요한 직업훈련과 근로를 과하는 보안처분이다.

2) 치료감호

심신장애로 인한 책임무능력자나 한정책임능력자, 중독자들을 치료감호소에 수용하여 치료를 위한 조치를 하는 보안처분이다.

3) 보호관찰

보호감호소나 치료감호소에서 가출소한 자에 대해 일정기간 보호관찰관의 지도·감독을 받으면서 사회생활을 하도록 하는 보안처분이다.

⑵ 보안관찰법

보안관찰은 재범의 위험성이 있는 자에 대하여 경찰의 감독을 받게 하는 보안처분을 말한다. 법원이 아닌 행정기관이 부과하는 보안처분이다.

⑶ 기타의 형사제재

소년법에 의한 보호 처분이나 가퇴원 가출옥한 소년에 대해 사회의 적응을 위해 보호 관찰하는 보호관찰제도가 있다. 이밖에도 형의 집행 유예 소년에 대해 사회봉사나 수강명령 등의 규정도 있다.

3. 형법의 보충성원칙

형사제재는 생명·신체·자유 등 인간의 기본적 인권을 제한하는 것이다. 이러한 형사제재를 받은 사람들은 생명·신체·자유뿐만 아니라 사회활동에 많은 지장을 받는다.

이와 같이 형사제재의 심각성으로 인하여 형법의 보충성의 원칙이 등장한다.

보충성의 원칙은 형사제재의 최후수단성과 비례성을 포함하는 개념이다.

⑴ 형사제재의 최후수단성

국가가 일정한 목적을 달성하기 위해 법적 수단을 동원할 때에 민법, 행정법상의 제재수단 등을 우선적으로 동원하고, 그래도 안 될 경우에 최후수단으로 형사제재를 동원해야 한다.

⑵ 비례성원칙

형사제재를 동원할 때에도 필요한 최소한의 범위에서 동원해야 한다. 이는 구체적으로 과잉범죄화, 과잉형벌화의 금지를 의미한다.

1. 실질적 의미의 형법과 형식적 의미의 형법

형법은 영미에서는 criminal law, 즉 범죄법이라고 한다. 이는 범죄라는 사실에 중심을 둔다. 이에 비해 독이세서는 Strafrecht, 즉 형벌법이라고 부른다. 이는 국가의 형벌행위에 중심을 둔다. 우리나라는 독일의 법률을 받아들여 형법이라는 용어를 사용한다.

이렇듯 전통에 따라 형법에 대한 의미가 다르지만 대체로 형법은 범죄와 그에 대한 형사제재(criminal sanction)를 규정한 법이라고 한다. 즉, 형법은 범죄의 실체와 형벌에 대해서 규정한 법이라 할 수 있다. 범죄의 실체는 무엇이 범죄가 되는가에 대한 의문이고 형벌은 범죄에 대한 형사제재를 말한다.

이러한 형법을 실질적 의미의 형법이라고 한다. 무엇이 범죄이고 그 범죄에 대해 어떤 형사제재가 과해지는가를 정한 모든 법규정을 말한다. 즉 처벌의 조건과 범위를 정한 법규정이다. 가령 상법 제622조에서 제634조의 2까지의 규정들은 상법전에 속해 있지만, 회사에 관련된 범죄와 그에 대한 형벌을 규정한 것으로서 실질적 의미의 형법에 속한다.

형식적 의미의 형법은 ‘형법’이라는 명칭을 지닌 법률, 즉 형법전을 말한다. 형식적 의미의 형법 속에는 실질적 의미의 형법에 속하지 않는 규정들도 존재한다. 예를 들어 형법 제260조 제3항, 제266조 제2항(반의사불벌규정) 및 형법 제306조(친고죄규정) 등은 범죄의 처벌절차에 관한 규정으로서 형식적 의미의 형법에 속해 있지만 실질적 의미의 형사소송법 규정이라고 한다.

이를 구별하는 실익은 실질적 의미의 형법에 대해서는 죄형법정주의와 같은 형법의 일반원리가 적용된다는 데에 있다.

2. 형법전과 형사특별법 및 행정형법

⑴ 형법전

형법전은 범죄와 형벌에 관한 기본적 규정들을 담고 있기 때문에 이 법률이 형법총론과 형법각론의 주요 연구대상이 된다.

형법전은 제1조부터 제86조까지를 총칙이라고 한다. 총칙은 개별범죄에 공통되는 요소들을 관념화, 추상화하여 체계화한 것이다. 제87조부터 제372조까지를 각칙이라고 한다. 각칙은 개별범죄들에 대해 구체적으로 규정한 것이다. 총칙과 각론의 관계는 일반법과 특별법의 관계를 갖는다. 따라서 ‘특별법우선의 원칙’에 의해 각칙의 규정이 총칙의 규정에 우선 적용된다.

⑵ 형사특별법

범죄의 성립과 처벌의 특례를 정해 놓은 수많은 형사특별법이 있다. 형사특별법들은 대부분 형법전에 규정되어 있는 범죄의 성립범위를 넓히고 형벌과 처벌절차를 강화하는 내용으로 되어 있다. 특별법우선의 원칙에 의해 형사특별법은 형법전보다 우선적으로 적용되는 예가 많다.

⑶ 행정형법

행정형법은 행정의 원활성을 위해 일정한 행정법적 의무위반행위들을 범죄로 규정하고 있다.

3. 형법의 체계적 지위

법체계상으로 구분하여 보면 형법은 국내법, 공법, 실체법에 속한다.

⑴ 국내법으로서의 형법

형법은 국가간의 권리·의무를 규정하는 법이 아니라, 국가와 개인간의 관계를 규율하는 법으로서 국내법에 속한다.

⑵ 공법으로서의 형법

형법은 국가와 일반국민 또는 범죄인의 관계를 규율하는 법이므로 공법에 속한다. 따라서 형법에서는 평균적 정의(형식적 의미의 평등)보다는 배분적 정의(실질적 의미의 평등)가 강조된다.

⑶ 실체법으로서의 형법

형사소송법은 절차법임에 비해, 형법은 실체법이다. 형법은 일정한 사실을 전제하여 놓고 그 경우에 어떤 형법적 효과가 생기는가를 규정한 법이다.


⑷ 형사사법과 형사법으로서의 형법

형법은 형사사법과 형사법에 속한다. 형사법에는 형법, 형사소송법, 행형법이 있다.

구 형법에서는 상해의 폭행의 결과적 가중범으로 규정하였으나, 현재 우리 형법에서는 상해에 대한 미수범 처벌과 폭행죄의 결과적 가중범으로 폭행치상죄를 규정하여 상해죄와 폭행죄를 엄격히 구별하고 있다.

(1) 강간죄의 주체

부녀에 대한 강간은 남자만이 할 수 있다. 그러나 본 죄는 신분범도 아니고 자수범도 아니다. 따라서 여자도 간접정범의 형태로 본죄의 정범이 될 수 있고 남자와 공동정범으로 본죄를 범할 수도 있다. 예를 들면, 여자가 다른 여자를 폭행, 협박한 후에 다른 남자가 그 여자를 간음했다면 여자는 본죄의 공동정범이 된다.

(2) 강간죄의 객체

본죄의 객체는 부녀로 기혼, 미혼이나 성년, 미성년을 묻지 않는다. 부녀가 매춘부이거나 음행의 상습이 있거나 13세 미만의 부녀든 상관없이 본 죄의 객체가 된다. 판례는 성전환수술에 의하여 여성으로서의 체형을 가지고 여성으로서 생활을 영위해 온 자라 할지라도 사회 통념상 여성으로 인정할 수 없다고 했으나 이는 여성에 대한 개념을 생물학적으로 접근한 것으로 비판의 소지가 있다.

법률상의 처가 본죄의 객체로 될 수 있느냐, 즉 부부강간죄에 대하여 논의가 있다. 우리의 혼인계약의 내용에 강요된 동침까지 포함된다고 해석할 수는 없으므로 처에 대한 강간죄의 성립을 인정해야 한다는 견해가 있다. 그러나 통설과 판례는 부부관계의 특수성과 본죄의 법정형을 고려할 때 처는 본죄의 객체가 될 수 없다고 해석한다. (나는 비판)

(3) 강간죄에서의 폭행, 협박

폭행이란 사람에 대한 유형력의 행사로 본 죄에 있어서는 부녀에 대한 폭행에 제한된다고 해야한다. 그리고 협박이란 반드시 본인에 대한 해악의 통고에 한하지 않고 제3자에 대한 해악의 통고도 포함한다.

폭행과 협박의 정도에 관하여는 견해가 대립되고 있는데 본죄의 폭행, 협박은 강도죄와 같이 상대방의 의사를 억압할 정도에 이를 것을 요한다는 견해가 있다. 그러나 통설은 반드시 상대방의 반항을 불가능하게 하는 경우뿐만 아니라 그것을 현저하게 곤란하게 하는 것도 포함한다고 해석한다. 따라서 본죄의 폭행에는 절대적 폭행은 물론, 강압적 폭력도 포함된다. 판례 : 마취제 또는 수면제 등의 약물을 사용하거나 최면술을 거는 것도 절대적 폭력의 한 유형이기 때문에 본죄의 폭행에 해당한다고 해야 한다.

현재 강간죄의 폭행과 협박의 정도를 반항을 현저하게 곤란하게 하는 정도로 정해둔 것은 구체적인 상황에서 강간죄의 유무를 입증하기가 어렵기 때문에 그 정도의 폭행과 협박이 있었다면 피해자가 반항을 했었을 것이라는 생각에서 나온 것이다. 즉 피해자가 반항한 흔적이 있어야만 강간을 위한 폭행과 협박이 있었을 것을 추정하여 강간죄의 성립을 인정한 것이다. 그러나 이는 피해자에게 반항의 위험을 부담시키는 것이고, 비록 반항의 흔적이 없었을지라도 피해자가 가능성이 없어 아예 반항을 포기하거나 더 큰 위험을 피하기 위해 반항을 하지 않고 간음에 순응하였을 수도 있다. 따라서 이는 피해자에게 지나치게 불리한 규정으로 이 때의 폭행과 협박은 “의사에 반하는 경우”로 개정하는 것이 옳다고 생각한다.

이 때, 제3자에 대한 폭행은 협박이 되는데 이 협박이 강간죄의 협박이 되느냐가 문제된다. 이 협박이 단순히 협박죄의 그것처럼 현실로 공포감을 느낄 수 있을 정도라면 이 때의 간음은 강간이 아닌 강요죄가 되겠지만, 피해자가 느끼기에 반항을 현저히 곤란하게 할 정도라면 이 때는 강간죄의 성립이 된다고 생각한다.(남자친구에 대한 폭행으로 여자 강간)

(4) 강간, 강제추행죄와 준강간, 강제추행죄의 차이점

준강간, 강제추행죄는 사람의 심신상실 또는 항거불능의 상태를 이용하여 간음, 추행하는 것으로 폭행 또는 협박의 방법으로 간음 또는 추행한 것은 아니지만 같은 결과를 초래한 때에 이를 강간 또는 강제추행과 같이 처벌하는 것이다. 이는 어떤 동기로 인하여 성적 자유를 가지지 못한 사람을 성욕의 객체나 도구가 되는 것으로부터 보호하는데 그 취지가 있다.

심신상실이란 심신장애라는 생물학적 기초에 제한되지 않고 수면중인 부녀 혹은 일시적으로 의식을 잃은 부녀도 포함된다. 그리고 또한 간음, 추행을 당함에 있어 그 뜻을 정확히 이해하지 못하고 동의하였는지 반항하였는지 명백히 알 수 없는 상태도 포함한다. 항거불능이란 심신상실 이외의 사유로 인하여 심리적 또는 육체적으로 반항이 불가능한 경우로 의사가 자기를 신뢰한 여자환자를 치료하는 것처럼 하면서 간음하거나 포박되어 있거나 수회의 강간으로 기진되어 쓰러져 있는 부녀가 이에 해당한다.

준강간 등에서 심신상실 또는 항거불능의 상태를 이용한다는 뜻은 행위자가 이러한 상태를 자신이 직접 야기하지 않았으나 그러한 상태를 인식하고 그 상태 때문에 간음 또는 추행이 가능하였거나 용이하게 되었음을 뜻한다.

강간, 강제추행죄와의 다른 점은 우선 주체가 있다. 강간 등은 자수범이 아니라 하여 간접정범의 형태로 죄를 범할 수 있지만, 준강간 등의 불법은 간음 또는 추행을 스스로 실행하는 데 있기 때문에 자수범으로 간접정범에 의하여 본죄를 범할 수는 없게 된다. 또한, 항거불능의 상태나 현저히 곤란하게 하는 상태를 만드는 것은 강간 등의 경우 강간 등의 행위를 행한 정범에 의해서지만, 준강간 등의 경우는 강간 등의 행위를 하는 자가 아닌 다른 사람이다. 준강간 등에서는 그러한 상태가 어떻게 야기되었는지는 요구하지 않는다. 그러나 이 때도 행위자가 간음, 추행을 위하여 이러한 상태를 야기한 때에는 강간 등의 죄에 의하여 처벌받는다.

(5) 미성년자 의제강간, 강제추행(나이별 관계)

형법은 13세 미만인 부녀 또는 사람에 대하여는 간음 또는 추행에 대해 동의능력을 인정하지 아니하여 동의에 의해 그러한 행위가 저질러졌다 할지라도 이는 강간, 강제추행의 예에 의하여 처벌한다. 이는 그러한 부녀는 간음 또는 추행이라는 행위에 대해 적절한 이해능력이 없다는 점과 성적으로 약한 13세 미만의 부녀를 특별히 보호하기 위한 취지에서 나온 규정이다.

본죄는 13세 미만의 부녀 또는 사람이라는 것을 알고 간음, 추행하면 그만이고 폭행, 협박을 수단으로 할 것은 요구하지 않는다. 만약, 13세 미만의 부녀 또는 사람을 폭행, 협박을 이용하여 간음, 추행하면 이 것은 본죄에 의해 처벌받는 것이 아니라 강간, 강제추행죄에 의하여 처벌받는다.

본죄가 성립하기 위하여는 물론 고의(미필적 고의여도 족함)가 있어야 한다. 그러므로 피해자가 13세 이상인 것으로 알고 동의하여 간음, 추행하였다면 이 때는 사실의 착오로서 고의를 조각한다. 반대로 피해자가 13세 미만인 것으로 알았으면서도 동의하여 간음, 추행하였다면 이는 사실의 불능으로 본죄는 성립하지 않는다.(나이별 죄 적용-강간죄, 미성년자의제강간, 미성년자,심신미약자 간음,추행)