정당방위, 긴급피난, 정당행위, 오상방위, 오상과잉방위

(1) 정당방위

형법 21조 1항에 의하면 정당방위란 ‘자기 또는 타인의 법익에 대한 현재의 부당한 침해를 방위하기 위한 상당한 행위’를 한한다. 그리고 정당방위에 의한 행위는 벌하지 않는다고 규정함으로써 정당방위를 범죄성립 조각사유의 하나로 취급하고 있다.

정당방위를 위법성 조각사유로 취급하는 사유에는 이론이 없으나 그 근거가 무엇인가에 대해서는 자기보호에 기초를 둔 행위이기 때문이라는 설명(자기보호)과 개인이 법질서를 보호하려는 행위(법질서보호)이기 때문이라는 설명이 대립하고 있다.

형법적 법인만이 아니라 민법적 법익을 포함한 비형법적 법익도 정당방위의 보호대상으로 될 수 있고 그 침해가 ‘막 시작되려거나 계속중인’ 것이어야 한다. 그리고 부당한 침해라는 요건은 침해행위와 방위행위의 전제가 부정 대 정의 관계이고, 침해는 작위뿐 아니라 부작위 및 과실행위도 포함한다는 것이다.

방위행위에 있어서는 방위자에게 방위의사가 존재하여야 하고, 현재의 부당한 침해를 방위하는데 적합한 행위여야 하며, 그 중에서 가장 피해가 적은 행위를 택하여야 한다. 또한, 침해된 법익과 보호된 법익간에 균형이 이루어져야 한다.

정당방위의 예를 들어 설명해 보면, 절도 및 강도를 예방하기 위해 담에 전류철조망을 장치하였는데, 위법한 접근자가 다친 경우가 있다. 이 때에 장치를 설치할 때는 침해가 장래적이지만 장치의 효과가 나타날 때는 침해의 현재성이 충족되므로 정당방위가 성립된다. 다만, 선의의 접근자가 접촉하여 사고사 생긴 경우에는 침해의 ‘부당성’이 결여되므로 정당방위가 아닌 과실치사상죄로 논해질 것이다.

(2) 긴급피난

긴급피난이란 형법 22조 1항에 의하면 ‘자기 또는 타인의 법익에 대한 현재의 위난을 피하기 위한 행위로서 상당한 이유가 있는 행위’를 말한다. 긴급피난은 부정한 침해에 대한 반격행위가 아니고 어떤 원인으로 위난에 처한 자가 그 위난을 피하기 위하여 위난의 원인과는 관계없는 제3자의 법익을 침해하는 경우이다. 이는 양 법익이 모두 정당한 법익으로서 정 대 정의 관계이기 때문에 자기보호의 측면은 충족시키지만 법질서보호라는 기능은 수행하지 않는다.

긴급피난의 보호법익에 있어서도 형법상의 법익을 넘어서 민법이나 노동법상의 법익도 포함된다. 그리고 위난이란 ‘법익침해의 초래가 예측되는 위험한 상황’으로 부당한 것일 필요는 없으며 피난자의 고의에 의해 초래된 자초위난에 대해서는 긴급피난이 허용되지 않는다.

피난행위는 현재의 위난을 피하는데 ‘적합한’ 행위여야 하고 보충성의 원칙을 따르며, 보호법익이 침해법익보다 우월해야 한다.

이때 군인, 경찰관, 소방관, 의사 등 위난을 피하지 못할 책임이 있는 사람은 긴급피난을 할 수 없는데 이들에게도 긴급피난이 절대적으로 금지된다는 것은 아니고 단지 일반인과 같은 조건하에서 자기의 위난을 피하기 위한 긴급피난은 허용되지 않는다는 것이다.

3. 정당행위-사회상규불위배행위

형법 제 20조에 ‘법령에 의한 행위 또는 업무로 인한 행위 기타 사회상규에 위배되지 아니하는 행위는 벌하지 아니한다’ 고 규정하여 일반적 위법성 조각사유로서 정당행위를 명문화하고 있다. 여기서 ‘법령에 의한 행위’ 또는 ‘업무로 인한 행위’가 위법성이 조각되는 것은 이러한 행위가 사회상규에 위배되지 아니하는 정당한 행위이기 때문이다. 즉, 사회상규에 위배되지 아니하는 행위는 모두 위법성이 조각되는 것이다. 그리고 ‘기타 사회상규에 위배되지 아니하는 행위’는 법률전체의 정신에 비추어 실질적으로 위법이 아닌 정당한 행위를 의미한다.

4. 오상방위와 오상과잉방위

객관적으로 정당방위의 요건이 구비되지 않았음에도 주관적으로 이를 구비한 것으로 오신하고 방위행위를 한 경우이다. 이는 실제에 있어서 현재의 부당한 침해가 없음에도 불구하고 현재의 침해가 있다고 오신하여 방위행위를 하는 점에서 정당방위와 유사하나 이와는 구별하여야 한다. 즉, 정당화사유의 전제조건에 관하여 착오를 일으킨 경우이다. 오상방위는 정당방위가 아니므로 위법성이 조각되지 아니한다. 이 경우는 사실의 착오로서 단순히 과실범으로 처리할 것인가 위법성에 관한 착오로서 고의범으로 인정할 것인가의 문제가 있다.