이는 형법이 하는 기능이 아닌 하여야 하는 기능으로써의 형법의 기능을 말한다.
1. 규제적 기능
예를 들어 형법 제250조에 사람을 살해한 자는 사형, 무기 또는 5년 이상의 징역에 처한다는 규정이 있다고 할 때, 이 규정은 사람들로 하여금 법적인 평가를 하게 한다. 즉, 위 행위는 위법·불법이라는 평가를 하게 된다. 또한 금지나 명령 규범으로 사람들의 행동을 통제하게 한다.
위와 같은 형법의 기능을 규제적 기능이라고 한다. 이러한 규제적 기능을 통해 범죄를 예방, 억제, 자제하고 사람들을 교육하며, 범죄자를 응보하는 기능을 수행한다. 규제를 하는 이유는 법률에 의해 보호되는 사회생활상의 이익, 즉 법익을 보호하기 위해서다.
2. 법익보호기능
법률에 의해 보호되는 사회생활상의 이익을 법익이라고 한다. 법익에는 개인적 법익과 사회적 법익(불특정 다수의 법익), 국가적 법익(국가를 전제로 한 여러 가지 이익)이 있다. 이러한 이익들은 중첩적으로 관계되는 경우가 많다.
이러한 법익은 단편적으로 보호해야 하며, 국가형벌권 동원능력을 고려하여 어떤 행위에 대한 형법적 대응 여부를 결정해야 한다. 또한 국가가 형사제재를 동원할 때에는 확실성, 공평성, 신속성을 기해야 그 예방효과 및 법익보호 효과가 크다.
3. 인권보장 기능
형사제재는 범죄인의 인권을 침해하는 내용을 담고 있으므로, 형벌권이 남용되는 경우 무고한 국민들의 인권을 침해할 수 있다. 특히 전제 군주시대에는 이러한 경우가 많았다.
따라서 형법은 무고한 국민들의 인권을 침해하지 않는 방법으로 형벌권이 행사될 수 있도록 하는 목적도 지니고 있다.
이러한 보장적 목적을 수행할 수 있도록 하는 방법 중의 하나가 죄형법정주의이다.
죄형법정주의 의미로는 첫째, 일반국민들은 성문법에 의해 범죄로 규정되지 않은 행위를 이유로 국가형벌권의 간섭을 받지 않을 자유가 보장된다.
둘째, 형법에 규정되어 있는 형벌은 국가형벌권의 최대한을 의미하여 법률에 규정되어 있는 것보다 무거운 형벌을 과할 수 없다.
따라서 형법을 범죄인의 ‘마그나카르타’라고 한다.
⇒ 이러한 형법의 기능이 조화가 되어야 진정한 형법 실현이 가능하다.
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