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제27장 낙태의 죄

제269조(낙태) ①부녀가 약물 기타 방법으로 낙태한 때에는 1년 이하의 징역 또는 200만원 이하의 벌금에 처한다.

②부녀의 촉탁 또는 승낙을 받어 낙태하게 한 자도 제1항의 형과 같다.

③제2항의 죄를 범하여 부녀를 상해에 이르게 한때에는 3년 이하의 징역에 처한다. 사망에 이르게 한때에는 7년 이하의 징역에 처한다.

[헌법불합치, 2017헌바127, 2019. 4. 11. 형법(1995. 12. 29. 법률 제5057호로 개정된 것) 제269조 제1항, 제270조 제1항 중 ‘의사’에 관한 부분은 모두 헌법에 합치되지 아니한다. 위 조항들은 2020. 12. 31.을 시한으로 입법자가 개정할 때까지 계속 적용된다]

제270조(의사 등의 낙태, 부동의낙태) ①의사, 한의사, 조산사, 약제사 또는 약종상이 부녀의 촉탁 또는 승낙을 받어 낙태하게 한 때에는 2년 이하의 징역에 처한다.

②부녀의 촉탁 또는 승낙없이 낙태하게 한 자는 3년 이하의 징역에 처한다

③제1항 또는 제2항의 죄를 범하여 부녀를 상해에 이르게 한때에는 5년 이하의 징역에 처한다. 사망에 이르게 한때에는 10년 이하의 징역에 처한다.

④전 3항의 경우에는 7년 이하의 자격정지를 병과한다.

[헌법불합치, 2017헌바127, 2019. 4. 11. 형법(1995. 12. 29. 법률 제5057호로 개정된 것) 제269조 제1항, 제270조 제1항 중 ‘의사’에 관한 부분은 모두 헌법에 합치되지 아니한다. 위 조항들은 2020. 12. 31.을 시한으로 입법자가 개정할 때까지 계속 적용된다]

제28장 유기와 학대의 죄

제271조(유기, 존속유기) ① 나이가 많거나 어림, 질병 그 밖의 사정으로 도움이 필요한 사람을 법률상 또는 계약상 보호할 의무가 있는 자가 유기한 경우에는 3년 이하의 징역 또는 500만원 이하의 벌금에 처한다.

② 자기 또는 배우자의 직계존속에 대하여 제1항의 죄를 지은 경우에는 10년 이하의 징역 또는 1천500만원 이하의 벌금에 처한다.

③ 제1항의 죄를 지어 사람의 생명에 위험을 발생하게 한 경우에는 7년 이하의 징역에 처한다.

④ 제2항의 죄를 지어 사람의 생명에 위험을 발생하게 한 경우에는 2년 이상의 유기징역에 처한다.

… 유기죄 보호의무: 관습·조리·사무관리에 근거한 보호의무를 인정할 수 있는지 문제된다. ① 예시설 ② 제한적 열거설이 대립하고, 판례는 제한적 열거설 입장에서 현행 형법 규정상 사회상규의 보호책임을 관념할 수 없다면서 일정거리를 동행한 자에게 법률상 계약상 보호의무가 없다고 판시하였다. 법리를 문리적으로 해석하면 제한적 열거설이 타당하다.

- [법률] 도교법 54조 1항(사고발생 시 조치의무), 민법 826조 1항 부부간 부양의무

- [계약] 判. 주점 손님 수일간 식사 없이 술만 마셨는데 주점 내 방치(난방이 제대로 되지 않음) → 저체온증 사망 → 계약상 부조의무 인정하여 유기치사죄 인정

- [비교] 判. 강간치상을 저지른 자가 실신상태에 이른 피해자를 그대로 둔 경우에는 포괄하여 단일한 강간치상죄만 구성하고 유기죄는 성립하지 않음

제272조(영아유기) 직계존속이 치욕을 은폐하기 위하거나 양육할 수 없음을 예상하거나 특히 참작할 만한 동기로 인하여 영아를 유기한 때에는 2년 이하의 징역 또는 300만원 이하의 벌금에 처한다. … 삭제 <2023. 8. 8.> [시행일: 2024. 2. 9.]

제273조(학대, 존속학대) ①자기의 보호 또는 감독을 받는 사람을 학대한 자는 2년 이하의 징역 또는 500만원 이하의 벌금에 처한다.

②자기 또는 배우자의 직계존속에 대하여 전항의 죄를 범한 때에는 5년 이하의 징역 또는 700만원 이하의 벌금에 처한다.

… 判. (학대) 육체적으로 고통을 주거나 정신적으로 차별대우를 하는 행위를 의미하고, 단순히 상대방의 인격에 대한 반인륜적 침해로는 부족하고 유기에 준할 정도에 이르러야 한다. <육신유기>
c.f) 학대죄는 상태범 또는 즉시범 <학상또즉>

제274조(아동혹사) 자기의 보호 또는 감독을 받는 16세 미만의 자를 그 생명 또는 신체에 위험한 업무에 사용할 영업자 또는 그 종업자에게 인도한 자는 5년 이하의 징역에 처한다. 그 인도를 받은 자도 같다.

제275조(유기등 치사상) ①제271조 내지 제273조의 죄를 범하여 사람을 상해에 이르게 한 때에는 7년 이하의 징역에 처한다. 사망에 이르게 한 때에는 3년 이상의 유기징역에 처한다. … 272조 제외 <2023. 8. 8.> [시행일: 2024. 2. 9.]

②자기 또는 배우자의 직계존속에 대하여 제271조 또는 제273조의 죄를 범하여 상해에 이르게 한 때에는 3년 이상의 유기징역에 처한다. 사망에 이르게 한 때에는 무기 또는 5년이상의 징역에 처한다.

제26장 과실치사상의 죄

제266조(과실치상) ①과실로 인하여 사람의 신체를 상해에 이르게 한 자는 500만원 이하의 벌금, 구류 또는 과료에 처한다.

②제1항의 죄는 피해자의 명시한 의사에 반하여 공소를 제기할 수 없다.

제267조(과실치사) 과실로 인하여 사람을 사망에 이르게 한 자는 2년 이하의 금고 또는 700만원 이하의 벌금에 처한다.

제268조(업무상과실ㆍ중과실 치사상) 업무상과실 또는 중대한 과실로 사람을 사망이나 상해에 이르게 한 자는 5년 이하의 금고 또는 2천만원 이하의 벌금에 처한다.

… 判. (업무) 사람의 사회생활면에서 하나의 지위로서 계속적으로 종사하는 사무를 말하고 여기에는 수행하는 직무 자체가 위험성을 갖기 때문에 안전배려를 의무의 내용으로 하는 경우는 물론 사람의 생명 신체의 위험을 방지하는 것을 의무내용으로 하는 업무도 포함된다. <생계종사 안방>

- 判. 안전배려 내지 안전관리 사무에 계속적으로 종사하여 위와 같은 지위로서 계속성을 가지지 아니한 채 단지 건물 소유자로서 건물을 비정기적으로 수리하거나 건물의 일부분을 임대하였다는 사정만으로는 업무로 보기 어렵다.

… 判. 환자의 명시적인 수혈 거부 의사가 존재하여 수혈하지 아니함을 전제로 환자의 승낙(동의)을 받아 수술하였는데 수술 과정에서 수혈을 하지 않으면 생명에 위험이 발생할 수 있는 응급상태에 이른 경우, 업무상과실x(구성요건해당성 부정)

※ 判. (죄수: 상경) 중대재해처벌법 위반(산업재해치사), 근로자사망으로 인한 산업안전보건법 위반, 업무상과실치사죄는 상상적 경합 관계에 있다.

제25장 상해와 폭행의 죄

제257조(상해, 존속상해) ①사람의 신체를 상해한 자는 7년 이하의 징역, 10년 이하의 자격정지 또는 1천만원 이하의 벌금에 처한다.

②자기 또는 배우자의 직계존속에 대하여 제1항의 죄를 범한 때에는 10년 이하의 징역 또는 1천500만원 이하의 벌금에 처한다.

③전 2항의 미수범은 처벌한다.

… 상해의 개념: <완생절> ① 신체의 완전성침해설 ② 생리적 기능훼손설 ③ 생리적 기능훼손과 신체외모의 중대한 변화로 보는 절충설이 대립하고, 판례는 생리적 기능훼손설 입장에서 임신불능 상태에 있는 피해자 자궁을 적출한 것을 상해로 인정하였다. 형법이 상해와 폭행을 엄격히 구분하므로 생리적 기능훼손설이 타당하다.

- 상대적 상해개념: <경자일> 판례는 상해의 개념에 대해 생리적 기능훼손설 입장을 취하면서도 ① 극히 경미한 것으로 ② 자연 치유되며 ③ 일상생활에 지장이 없다면 상해에 해당할 수 없다고 본다.

- 判. (상해x) 신체의 외모에 변화가 생겼더라도 신체의 생리적 기능에 장애를 초래하지 아니한 이상 상해x

- 判. (태아에 대한 상해x) 형법은 태아를 임산부 신체의 일부로 보거나, 낙태행위가 임산부의 태아양육, 출산 기능의 침해라는 점에서 임산부에 대한 상해죄를 구성하는 것으로 보지 않는다.

※ 判. (위법한 공무집행 저항과정) 상해는 정당방위로서 위법성 조각, 공무집행방해는 구성요건해당성 배제

※ 判. (상해죄 죄수) 동일 의사에 기하여 수인의 신체를 상해하면 실체적 경합

※ 判. (특수폭행치상) 특수폭행치상의 경우 형의 불균형 등 고려할 때, 형법 258조의2 신설에도 불구하고 종전 같이 형법 257조 1항의 예에 의하여 처벌하는 것이 타당하다.

제258조(중상해, 존속중상해) ①사람의 신체를 상해하여 생명에 대한 위험을 발생하게 한 자는 1년 이상 10년 이하의 징역에 처한다. … 구체적 위험범, 부진정결과적 가중범(중상해의 고의가 아닌 상해의 고의만 있더라도o)

②신체의 상해로 인하여 불구 또는 불치나 난치의 질병에 이르게 한 자도 전항의 형과 같다.

③자기 또는 배우자의 직계존속에 대하여 전2항의 죄를 범한 때에는 2년 이상 15년 이하의 징역에 처한다.

제258조의2(특수상해) ① 단체 또는 다중의 위력을 보이거나 위험한 물건을 휴대하여 제257조제1항 또는 제2항의 죄를 범한 때에는 1년 이상 10년 이하의 징역에 처한다.

② 단체 또는 다중의 위력을 보이거나 위험한 물건을 휴대하여 제258조의 죄를 범한 때에는 2년 이상 20년 이하의 징역에 처한다.

③ 제1항의 미수범은 처벌한다. … ex. 몸싸움을 하려다가 힘에서 밀려 칼로 찌르려고 하다가 실패한 경우 살인의 고의까지 인정하기는 어려워 특수상해 미수에 해당한다(258조의2 3항, 1항).

제259조(상해치사) ①사람의 신체를 상해하여 사망에 이르게 한 자는 3년 이상의 유기징역에 처한다.

②자기 또는 배우자의 직계존속에 대하여 전항의 죄를 범한 때에는 무기 또는 5년 이상의 징역에 처한다.

제260조(폭행, 존속폭행) ①사람의 신체에 대하여 폭행을 가한 자는 2년 이하의 징역, 500만원 이하의 벌금, 구류 또는 과료에 처한다.

②자기 또는 배우자의 직계존속에 대하여 제1항의 죄를 범한 때에는 5년 이하의 징역 또는 700만원 이하의 벌금에 처한다.

③제1항 및 제2항의 죄는 피해자의 명시한 의사에 반하여 공소를 제기할 수 없다.

… 判. (폭행) 사람의 신체에 대한 위법한 일체의 유형력의 행사

- 判. (폭행x) 시정된 방문을 부수고 모두 죽여버린다고 하면서 시정된 방문을 수회 발로 차는 등 행위는 폭행x (재물손괴죄 또는 단순협박죄 가능)

제261조(특수폭행) 단체 또는 다중의 위력을 보이거나 위험한 물건을 휴대하여 제260조제1항 또는 제2항의 죄를 범한 때에는 5년 이하의 징역 또는 1천만원 이하의 벌금에 처한다.

제262조(폭행치사상) 제260조와 제261조의 죄를 지어 사람을 사망이나 상해에 이르게 한 경우에는 제257조부터 제259조까지의 예에 따른다.

제263조(동시범) 독립행위가 경합하여 상해의 결과를 발생하게 한 경우에 있어서 원인된 행위가 판명되지 아니한 때에는 공동정범의 예에 의한다.

… 263조 동시범 특례: <독상판> 상해죄 동시범 특례가 적용되려면 ① 의사연락 없는 독립행위 경합 ② 상해 결과 발생 ③ 상해 원인이 판명되지 않을 것이라는 요건이 충족되어야 한다. 독립행위의 의미 관련, 견해가 대립하나 동시뿐만 아니라 판례는 2시간 또는 3시간 가량 차이가 있는 이시의 독립행위인 경우도 특례를 적용한다.

※ 사망의 결과가 발생한 경우 263조 적용여부: ① 긍정설 ② 부정설 ③ 상해치사죄는 적용할 수 있다는 절충설(폭행치사X)이 대립하고, 판례는 긍정설 입장에서 독립된 상해행위나 폭행행위가 경합하여 사망의 결과가 일어나고 그 원인이 판명되지 않은 경우에도 적용된다고 본다. 상해 결과를 발생하게 한 이상 폭행치사죄와 상해사죄에도 적용된다고 봄이 타당하다.

- [강도치상죄, 강간치상죄, 교통사고처리특례법위반(치사)] 보호법익을 달리하여 263조 적용할 수 없다.

제264조(상습범) 상습으로 제257조, 제258조, 제258조의2, 제260조 또는 제261조의 죄를 범한 때에는 그 죄에 정한 형의 2분의 1까지 가중한다.

… 判. (상습) 위 규정에 열거된 상해 내지 폭행행위의 습벽을 말하는 것이므로, 위 규정에 열거되지 아니한 다른 유형의 범죄(ex. 재물손괴 등)까지 고려하여 상습성의 유무를 결정하여서는 아니된다.

- 判. 상습성은 행위자가 갖추고 있으면 되고, 고의의 대상이 아니므로 행위자가 인식할 필요는 없다. <상.행고인>

- 判. (상습존속폭행죄) 폭행죄의 상습성은 폭행 범행을 반복하여 저지르는 습벽을 말하고, 단순폭행, 존속폭행이 동일한 폭행 습벽의 발현에 의한 경우 법정형이 더 중한 상습존속폭행죄에 나머지 행위를 포괄하여 하나의 죄만 성립한다.

제265조(자격정지의 병과) 제257조제2항, 제258조, 제258조의2, 제260조제2항, 제261조 또는 전조의 경우에는 10년 이하의 자격정지를 병과할 수 있다.