촉탁,승낙살인죄에서 촉탁,승낙의 의미

촉탁, 승낙에 의한 살인죄는 형법이 벌하지 않는 자살과 유사한 성질을 갖는 것이므로 불법이 감경되는 것이고, 본인의 의사에 반하지 않는 생명의 침해라는 점에서 본죄는 자살교사, 방조죄와 그 성질을 같이한다.

촉탁이란 이미 죽음을 결의한 피해자의 요구에 의해 없던 살해의 결의를 하게 하는 것이고, 승낙이란 이미 살해의 결의를 한 자가 피해자로부터 살해에 대한 동의를 받는 것이다. 즉, 촉탁은 무에서 유를 만드는 것이고, 승낙은 유에서 유를 만드는 것이 다르다 할 수 있다. 따라서 행위자가 촉탁 이전에 이미 살해의 결의를 하고 있을 때에는 촉탁은 될 수 없고 승낙만이 가능하다. 상대방은 특정될 것을 요하지 않으므로 수인이나 일반인에 대한 촉탁, 승낙도 가능하지만 특정되어 있는 경우에는 제3자에 대해서는 본죄가 성립하지 않는다. 그리고 촉탁은 명시적인 방법에 의해서만 인정되고 승낙은 명시적, 묵시적인 방법을 불문한다. 그러나 사견으로는 인간의 생명은 가장 중요한 법익이기 때문에 중하게 보호해야할 의무가 있고 묵시적 방법의 경우 승낙을 받는 자가 피해자의 묵시적 승낙을 오해할 가능성이 커 자칫 피해자의 의사와 반하여 살해행위가 이루어 질 수 있다. 그리고 묵시적 승낙은 그 입증여부가 어려워 승낙살인죄가 보통살인죄로 오판될 가능성도 있다. 따라서 촉탁과 승낙 모두 명시적이고 직접적인 방법에만 의해야 한다고 생각한다.

촉탁과 승낙은 당연히 살해행위 이전에 있을 것을 요하며, 살인이 미수에 그친 후의 승낙은 살인미수죄가 될 뿐이다. 그리고 촉탁, 승낙은 제3자에 의한 것이 아닌 피해자 자신이 한 것이어야 하고, 피해자의 자유의사에 따른 진의에 의한 것-자유의사에 의한 하자 없는 촉탁, 승낙-이어야 한다. 따라서 의사결정능력이나 판단능력이 없는 자의 촉탁, 승낙은 여기에 해당하지 않는다. 그리고 이러한 능력은 반드시 책임능력을 요하는 것은 아니기 때문에 에 영아나 심신상실자 혹은 중독상태나 우울상태, 일시적 흥분상태의 경우에서의 촉탁, 승낙도 본죄에 해당할 수 없다. 이런 객체들로부터 하자있는 촉탁, 승낙이나 위계, 위력에 의한 촉탁, 승낙이 있었던 경우 본죄가 적용되지 않고 보통살인죄나 위계, 위력에 의한 살인죄가 성립한다. 또한 촉탁, 승낙은 언제나 취소할 수 있다.