고의,과실의 체계적 지위 및 고의의 종류

1. 고의, 과실의 체계적 지위

목적적 행위론은 인간의 행위를 목적적 활동으로 보고 행위의 내용이 되는 의사를 행위개념에 넣고 이것이 바로 구성요건의 요소로 되며 또한 위법성을 결정한다고 보았다. 여기에서 고의, 과실은 구성요건의 요소 및 위법요소로 취급되어 구성요건론 및 위법성론에 위치하게 되었다.

그러나 고의, 과실을 구성요건론 이나 위법성론에 위치세키게 되면 구성요건 및 위법성의 실체가 불확실해지고 그 판단이 자의에 흐를 위험이 크기 때문에 이들을 원칙적으로 구서용건, 위법성론에서는 배제하고 책임론에 위치시켜야 한다. 그럼으로써 우성요건 및 위법성 판단의 객관성 및 명확성을 기할 수 있기 때문이다. 구성요건론에서는 그 명확성을 기하기 위하여 개개 구성요건을 구별 지우는 기능을 중시한다는 의미에서 구성요건적 고의 및 구성요건적 과실이라는 자리를 인정할 수는 있다.

2. 고의의 종류-미필적 고의, 인식있는 과실

미필적 고의는 결과 발생의 가능성은 인식했으면서 그 결과가 발생되어도 괜찮다는 심리상태 아래에서 행위한 경우이다. 결과에 대한 이해정도가 필연적이지 않다는 측면에서 미칠적 고의라는 이름이 붙여졌다. 미필적 고의와 인식있는 과실과의 구별이 문제가 되는데 인식있는 과실이란 결과발생의 인식이 없는 통상적인 과실과는 달리 결과발생의 가능성은 인식했으면서도 경솔하게 결과가 일어나지 않을 것으로 믿고 행위하여 결과를 발생시킨 경우이다. 예를 들면, 운전을 하다가 도로횡단 중인 통행인이 지나가는 걸 보았으나 자신의 운전실력을 과신하여 충분히 비껴 갈 수 있으리라 행각하고 운전하다 통행인을 친 경우이다.

이 둘은 마지막 순간에 결과가 발생되리라고 생각했느냐에 따라 구별하는 태도가 타당하다고 본다. 즉, 여러 요소를 고려하여 결국에는 결과가 발생하고 말 것이라고 생각했다면 미필적 고의이고, 경솔하게도 발생하지 않을 것이라고 여기고 행위 했다면 인식 있는 과실이다.