[형법총론 사례] 교사범의 착오(추상적 사실의 착오)

X가 Y에게 A에 대한 절도를 교사한바 이에 따라 범행을 결의한 Y가 A를 살해했다. X의 죄책은?

 

Ⅰ. 논점

- 기본적으로는 단독범에 있어서의 착오의 법리가 적용되어 교사자가 인식한 범죄사실과 피교사자에 의해 실현된 결과가 구성요건을 달리하는 경우인 추상적 사실의 착오의 법리가 적용된다(김성규 교수님 의견).

 

2. 학설 (사실의 착오의 법적효과)

(1) 구체적 부합설: 인식사실과 발생사실이 구체적으로 부합하는 경우(구체적 사실의 착오 중 객체의 착오)에만 발생사실의 고의를 인정하여야 한다는 견해

-> 교사한 사실의 예비음모와 발생사실의 과실의 상상적 경합이 성립

(2) 법정적 부합설: 인식사실과 발생사실이 구체적으로 부합할 필요는 없고 각 사실을 규정한 법이 부합하기만 하면(구체적 사실의 착오 모두) 발생사실에 대한 고의를 인정하여야 한다는 견해

-> 교사한 사실의 예비음모가 성립

(2-1) 구성요건 부합설: 범죄의 구성요건에 비추어 부합 여부를 논하는 견해

(2-2) 죄질 부합설: 법익의 관점에서 파악되는 죄질의 측면에서 부합 여부를 논하는 견해

(3) 추상적 부합설: 가벌적이란 점에서 추상적으로 중첩하는 경한 죄의 고의기수를 인정해야한다는 견해

 

Ⅲ. 검토

Y에게 살인죄가 성립하는 것은 물론이다. 절도의 교사에 따른 범행의 결의에 관해서는 절도의 (예비․)음모가 문제가 되지만(형법31②참조) 절도의 예비․음모를 처벌하는 규정이 없으므로 그 점은 불가벌이다.

X에게는 추상적 사실의 착오가 문제가 된다. 「형법」 제15조 제1항에 따르면, X가 Y의 살인을 인식하지 못한 한에서는 X를 살인교사죄로는 벌할 수 없다. <구체적부합설>에 따르면, 절도의 (예비․)음모(형법31②참조)와 과실치사의 상상적 경합이 문제가 되는데, 절도의 예비․음모를 처벌하는 규정이 없으므로 결과적으로 과실치사죄만이 성립될 수 있을 뿐이다. <법정적부합설>에 따르더라도 마찬가지다.