[ccibomb@CRG]# _bykim

[주주의 의무]

1. 출자의무
(1) 의의
 □ 주주의 의무는 출자의무밖에 없으며, 이는 331조에 따라 주식의 인수가액을 한도로 하는 유한책임
  ㅇ 주주의 출자의무는 회사의 성립 이전 또는 신주의 효력발생 이전에 이행되어야 하기 때문에 정확히 말하자면 주식인수인의 의무라고 할 수 있음
 □ 회사의 성립 이후 또는 신주의 효력발생 이후에도 주주가 예외적으로 출자의무를 지는 경우
  ㅇ 주식의 인수가액에 대한 납입이 없었음에도 불구하고 설립등기가 된 경우, 납입하지 않은 주식인수인이 주주가 되기 때문에 주주가 인수가액에 대한 납입의무를 짐
  ㅇ 이사와 통모하여 현저하게 불공정한 가액으로 주식을 인수한 자는 공정한 발행가액과의 차액을 회사에 지급해야 할 의무(424조의2)

(2) 주금의 상계 허용(출자전환의 허용)
 □ 2011년 개정상법은 334조를 삭제하고 대신 421조 2항을 신설하여, 주주가 일방적으로 하는 출자전환은 계속 금지하지만 회사가 동의하는 출자전환은 허용
  ㅇ 변제기에 이른 채권은 가액의 평가에 별 문제가 없으므로 현물출자의 검사를 면제(422조 2항 3호)

2. 지배주주의 충실의무
 □ 미국의 경우 회사의 기본구조를 변경하거나 지배권을 매각하는 경우 지배주주는 회사 또는 다른 주주에게 충실의무를 진다는 원칙이 확립
 □ 우리 상법상 지배주주가 이사와 같은 주의의무 또는 충실의무를 부담한다고 해석할 근거는 없음 
  ㅇ 다만 우리나라 기업환경에서는 지배주주가 회사의 실질적 의사결정을 좌우하는  경우가 많기 때문에 지배주주에게  적절한 책임을 묻는 것이 중요하다는 점에서 해석론상 충실 의무를 인정하는 것이 통설
 □ 상법은 지배주주에게 충실의무를 인정하는 대신 401조의2 업무집행지시자 개념을 도입하여 이사로서의 책임을 물을 수 있는 근거를 마련

[주주의 권리]

1. 의의: 주주가 회사에 대하여 가지는 포괄적이고 추상적인 권리

2. 권리의 분류
(1) 자익권 VS 공익권
 □ 자익권: 주주가 회사로부터 경제적 이익을 받을 권리
  ㅇ 이익배당청구권이나 잔여재산분배청구권과 같이 회사의 현금흐름에 대한 권리
   - 출자에 대한 수익을 얻을 권리: 이익배당청구권, 중간배당청구권, 신주인수권 등
   - 출자의 회수를 위한 권리: 잔여재산분배청구권, 주식양도의 자유, 주권교부청구권, 명의 개서청구권, 회사의 양도승인 거부나 합병과 같은 중요한 조직변경에서 인정되는 주식 매수청구권
 □ 공익권(共益權): 자익권을 확보하기 위한 권리로서 주로 회사의 경영에 참여하거나 이를 감시하는 권리로
  ㅇ 의결권이나 각종 소제기권과 같이 회사의 지배에 참여할 수 있는 권리
   - 경영에 대한 참여를 위한 권리: 주주총회에서의 의결권, 주주제안권, 집중투표청구권 - 경영의 감시를 위한 권리: 대표소송 제기권 등 각종 소의 제기권, 해산판결청구권, 임시주주총회의 소집청구권, 이사·감사 등의 해임청구권, 회계장부열람청구권, 위법행위유지청구권

(2) 단독주주권 VS 소수주주권
 □ 단독주주권: 1주의 주식을 가진 주주라도 행사할 수 있는 권리
  ㅇ 자익권은 모두 단독주주권
 □ 소수주주권: 일정 수의 주식을 보유한 주주만 행사할 수 있는 권리
  ㅇ 공익권 가운데 대표소송 제기권 등 주로 경영에 대한 감시를 위한 권리가 소수주주권 -  개별 주주가 불필요한 상황에서도 개인적 이익을 노리고 경영에 대한 간섭을 시도할 가능성을 방지하기 위함
   - 반드시 1 인의 주주가 보유하고 있을 필요는 없으며 여러 주주가 합하여 이상의 요건을 충족하더라도 무방
  ㅇ 상장회사의 소수주주권: 542조의6, 542조의7 2항(집중투표청구권)
   - 소수주주권의 행사에 필요한 지분비율을 낮추고 있으며 대규모상장회사의 경우에는 이를 다시 절반으로 낮추고 있음
   - 권리의 행사시점으로부터 소급하여 6개월 이상 주식을 보유하고 있어야 한다는 요건이 추가(집중투표는 예외)
 □ 구상법 542조의2 2항이 일반규정의 적용을 배제하는지 여부 ☞ 특례규정이 상법으로 들어 오면서 그 문언이 “우선하여 적용한다”고하여 해석상 혼란
  ㅇ 판례의 입장: ① 종전과 같이 6개월 보유기간을 충족하지 못하더라도 일반규정의 지분비율을 보유하는 주주는 소수주주권을 행사할 수 있다고 하는 견해(서울고등법원  2011.04. 1. 2011라123)와 ② 최근 삼성물산 합병 사건에서는 일반규정을 배제한다고 보아 특례규정의 요건을 갖추지 않으면 소수주주권을 행사할 수 없다는 견해가 대립(서울중앙지법 2015. 7. 1. 2015카합80582)
  ㅇ 2020년 개정상법은 542조의6 10항을 신설하여 소수주주권의 행사에 있어서 중첩적용을 명문화
 □ 상장회사의 경우에는 정관의 규정으로 소수주주권의 요건을 완화할 수 있으나(542조의6,7항), 소수주주권의 행사가 어렵도록 요건을 강화하는 것은 허용되지 않음

3. 주주평등의 원칙 
(1) 의의
 □ 주주평등의 의미: 주주는 회사와의 관계에서 그가 가지고 있는 주식의 수에 따라 비례하여 취급을 받아야 한다는 것 ☞ 주식평등의 원칙: 주주 개인에 대한 평등이 아니라 주식의 수에 따른 비례적 취급을 의미
  ㅇ 주주평등의 원칙이란, 주주는 회사와의 법률관계에서는 그가 가진 주식의 수에 따라 평등한 취급을 받아야 함을 의미한다. 이를 위반하여 회사가 일부 주주에게만 우월한 권리나 이익을 부여하기로 하는 약정은 특별한 사정이 없는 한 무효이다(대법원 2018. 9. 13. 선고 2018다9920(본소), 2018다9937(반소) 판결).
 □ 법적 근거: 독일, 일본과 달리 우리 상법에는 아무런 언급이 없으나, 이익배당에 관한 464조, 잔여재산분배에 관한 538조, 의결권에 관한 369조 1항, 신주인수권에 관한 418조 1항 등으로부터 이 원칙을 이끌어낼 수 있다는 것이 통설
  ㅇ 주주평등의 원칙은 강행규범이라고 보기 때문에 이에 위반되는 정관이나 주주총회의 결의는 절대적으로 무효
□ 이론적 근거
 ㅇ 일본: 2007년 불독소스 사건: 특정주주에 의한 경영권 취득이 회사의 존립과 발전이 저해될 우려가 있는 등 기업가치가 손상되고 주주의 이익을 해하는 경우에는, 이를 방지하 기 위해서 당해 주주를 차별적으로 취급하더라도 주주평등의 원칙에 반하지 않음
 ㅇ 우리 판례는 주주평등의 원칙을 강행법규로 이해

(2) 내용: 주주평등의 원칙은 회사와 주주 사이에 적용되는 원칙으로서 주주간이나 주주와 제3자 사이에서는 적용되지 않음
 ☐ 형식적 평등과 실질적 평등
  ㅇ 예컨대 1대주주와 2대주주가 대립하고 있는 상황에서 2대주주가 재정난 때문에 신주를 인수할 수 없음을 인식하고도 이사회가 대규모 주주배정증자를 단행했다면, 그 결과 실제로는 2대주주가 불이익을 입게 되더라도 회사가 모든 주주에게 형식적으로 평등한 신주인수 기회를 부여했으므로 주주평등원칙을 위반하였다고 보기 어려움
  ㅇ 소수주주들의 반대에도 불구하고 1만주를 1주로 병합하는 경우와 같이 형식적으로는 모든 주주를 평등하게 대우하는 것처럼 보이지만 실질적으로 소수주주를 축출하는 효과를 갖는 과도한 규모의 주식병합은 실질적으로 주주평등원칙에 반하다고 할 수 있음
 ☐ 투자유치를 위한 특별한 권리부여의 경우
  ㅇ 부실회사가 유상증자에 참여하는 직원들에게 퇴직 시 출자 손실금을 전액 보전해 주기로 한 약정은 다른 주주에게 인정되지 않는 우월한 권리를 부여한 것으로서 주주평등원칙 에 위반되어 무효(2006다38161, 38178)
  ㅇ 회사가 유상증자 참여 투자자들에게 투자금을 30일 후 반환하고 투자 원금에 대한 수익률을 지급하며 별도 담보를 제공하기로 약정한 사안에서, 그 투자금이 신주인수대금으로 사용되었고 위 투자계약의 주목적이 손실보상인 이상 주주평등원칙에 위반(대법원 2020. 8. 13. 선고 2018다236241 판결)

(3) 주주평등의 원칙 예외: 주주평등의 원칙의 예외는 오직 법률에 의해서만 인정되며 그 이외에 정관의 규정이나 주주총회의 결의로는 인정될 수 없음
 □ 예: 종류주식(344조 3항), 단주의 처리(443조, 530조 3항 등), 감사 또는 감사위원회 위원의 선임에 대한 3% 의결권 제한 규정(409조, 542조의12 3항, 4항), 소수주주권 등

(4) 위반의 효과
 □ 정관규정, 주주총회 또는 이사회결의는 물론 대표이사의 집행행위가 주주평등의 원칙에 위반하는 경우 모두 무효가 됨
  ㅇ 객관적으로 회사가 주주평등원칙을 위반하는 경우 회사의 선의·악의를 묻지 않음
  ㅇ 다만 이 원칙에 위배되는 결의나 집행행위는 무효가 되지만 그 무효를 주장하는 자가 없거나 불이익을 받은 주주가 그 불이익에 동의하는 경우 무효가 되지 않음

[전환주식]

1. 의의(346조): 회사가 종류주식을 발행한 경우 어느 종류의 주식으로부터 다른 종류의 주식으로 전환할 수 있는 권리가 부여된 주식
 □ 과거의 경우: 보통주로 전환할 수 있는 권리가 붙어있는 우선주의 형태로 많이 발행
 □ 상환주식과의 차이: 상환주식의 경우에는 회사가 그 대가로 금전 또는 자산을 지급하는 반면, 전환주식의 경우에는 회사가 발행한 다른 주식을 지급한다는 차이가 있을 따름

2. 2011년 개정상법상의 전환주식
(1) 주요 개정사항
 □ 회사가 전환권을 가지는 형태를 신설
  ㅇ 종류주식의 다양화로 인하여 다양한 유형의 전환이 가능

(2) 보통주로 전환되는 전환주식의 문제
 □ 보통주로 전환될 수 있는 주식도 제346조의 전환주식에 포함된다고 해석하는 것이 타당
  ㅇ 현재 실무상 발행되는 전형적인 전환주식이 무의결권 우선주를 보통주로 전환하는 형태라는 점을 고려한다면 이러한 해석이 보다 합리적

3. 발행: 상환주식의 발행과 거의 차이가 없음
A. 의무전환주식의 경우: 정관으로 전환을 청구할 수 있다는 뜻, 전환조건, 전환청구기간, 전환으로 인하여 발행할 주식의 수와 내용을 정해야 함(346조 1항)
 □ 이러한 사항을 전환주식 발행시 주식청약서, 주권 등에 기재하고 등기해야 함
B. 강제전환주식은 정관에서 정하는 일정한 사유가 발생하는 경우에만 전환이 가능하므로 특히 정관으로 전환사유를 정해야 함(346조 2항)
 □ 전환으로 발행할 주식수에 해당하는 부분은 발행을 유보해야 함(346조 4항)

4. 전환절차
(1) 의무전환주식의 전환: 주주가 전환청구권을 가지는 경우 전환을 원하는 주주는 전환청구기간에 주권과 청구서를 회사에 제출함으로써 전환을 청구하게 되는데 바로 그 전환청구시 점에서 구주식의 소멸과 신주식의 발행이라는 전환의 효력이 생김(350조 1항)
 □ 주주의 전환청구권은 형성권이며, 따로 회사의 승낙이나 신주발행 절차를 요하지 않음 ㅇ 주주병부 폐쇄기간에도 전환청구를 할 수 있음

(2) 강제전환주식의 전환
 □ 정관에서 정하는 전환사유가 발생해야 함(346조 2항)
 □ 이사회가 전환의 의사결정을 해야함(346조 3항)
 □ 개정상법은 강제상환주식의 경우와 마찬가지로 강제전환주식의 전환에 있어서도 주주 등에 대한 통지 또는 공고를 요구(346조 3항)
 □  전환기간: 주권의 제출기간을 2주 이상으로 정하도록 하고 있는데(346조 2항 2호, 3호), 이 기간이 종료되는 시점에서 전환의 효력이 생김(350조 1항)
  ㅇ 전환기간은 정관에서 미리 정해두어야 함

5. 전환의 효과
(1) 전환의 효력발생: 전환의 효력은 의무전환주식은 주주가 전환청구를 한 시점, 강제전환주식은 전환기간이 종료한 시점에 발생하므로, 바로 새로 발행된 주식의 주주로서의 권리를 행사할 수 있음
 □ 350조 2항: 주주명부 폐쇄기간 중에도 전환청구를 할 수는 있으나, 그 주주는 그 폐쇄기간 중에 이루어진 주주총회의 결의에 관해서는 의결권이 없음
 □ 전환된 주식의 이익배당(구상법 350조 3항의 삭제)
  ㅇ 종래 상법은 일할배당을 인정하는 것을 전제로, 편의상 당해 또는 직전 영업연도 말에 전환된 것으로 보는 규정을 두고 있었으나, 주식이 유통되는 상황에서 전환된 신주식을 다른 주식과 구별하여 추적해야 하는 어려운 실무상 문제 등으로 2020년 상법개정에서 구상법 350조 3항이 삭제되었음
  ㅇ 따라서 전환 이후에는 배당기준일에 다른 신주식과 동일한 배당을 해야함

(2) 발행가액(348조): 전환의 결과 신주식의 발행가액은 구주식의 발행가액과 같아야 함
 □ 여기서 발행가액이라 함은 각 1주당 발행가액이 아니라 전체 주식의 발행가액총액을 의미
 □ 이 규정을 417조의 액면미달발행 금지와 관련하여 생각하면 전환비율을 제한하는 효과가 생김

(3) 자본금 및 미발행주식수에 미치는 영향
 □ 전환비율: 1:1, 즉 같은 수의 주식으로 전환되는 경우에는 자본금의 변화는 없게 되지만, 전환비율이 1:1 초과인 경우에는 소멸한 주식보다 더 많은 수의 주식이 발행되므로 자본 금이 증가하게 됨
  ㅇ 반대로 1:1 미만이면 자본금이 줄게 되는데, 이러한 전환비율은 자본금감소절차에 의하 지 않고 자본금을 감소시키는 결과가 되기 때문에 허용되지 않는다는 것이 통설
 □ 전환주식에서도 전환되어 소멸된 주식만큼 다시 재발행이 가능한지 여부 ☞ 통설은 전환주식이 전환된 경우에는 소멸된 주식수 만큼 다시 재발행을 할 수 있다는 입장

[상환주식]

1. 의의(345조 1항)
(1) 개념: 발행시부터 장차 회사가 이익으로 소각할 것이 예정된 종류주식
 □ 일시적인 자금조달의 필요상 신주를 발행하지만 미래에 이익이 생기면 쉽게 이를 소각하여 회사의 재정적인 부담을 덜고자 하는 것
  ㅇ 경제적 실질은 사채 쪽에 가깝다고 할 수 있으며, 실제로 한국채택 국제회계기준 (K-IFRS)에서는 상환주식을 부채로 처리

(2) 2011년 주요 개정내용
 □ 종래 상환권은 우선주에 붙은 특수한 조건에 불과하였으나, 개정상법은 이를 하나의 종류 주식으로 보면서 우선주 이외의 종류주식도 상환주식으로 발행할 수 있도록 함
  ㅇ 다만 보통주에 상환권을 붙이는 것은 여전히 금지(345조 5항)
 □ 개정상법에서는 명시적으로 주주가 상환권을 가지는 것을 인정(345조 3항)
 □ 상환대가를 현금뿐만 아니라 다른 유가증권으로 다양화(345조 4항)

2. 상환전환우선주(Redeemable Convertible Preferred Stock; RCPS)
 □ 주주가 우선주를 가지고 있으면서 보통주로 전환할 수도 있고, 회사가 필요한 경우에는 상환할 수 있도록 한 것
  ㅇ 전환주식에 상환권을 붙이는 것은 이렇게 실무적으로 필요성이 있을 뿐만 아니라 이론적 으로도 아무 문제가 없음

3. 발행: 상환주식을 발행하기 위해서는 정관에 근거가 있어야 함
(1) 회사가 상환권을 가지는 강제상환주식의 경우: 상환가액, 상환기간, 상환방법, 상환할 주식 의수 등을 정관에 기재(345조 1항)
(2) 주주가  상환청구권을  가지는  의무상환주식의  경우:  주주가  회사에  대하여  상환을  청구할 수 있다는 뜻, 상환가액, 상환청구기간, 상환의 방법 등을 정해야 함(345조 3항)

4. 상환절차
(1) 강제상환주식의 상환: 회사가 그 상환 여부를 선택할 수 있도록 하는 경우가 일반적이어서, 정관에 상환권의 소재에 대해서 아무 언급이 없다면 강제상환으로 봄(345조 3항)
 □ 회사의 상환결정은 이사회의 결의로써 하지만, 그 이전에 배당가능이익이 있어야 함(345조 1항)
 □ 회사가 상환을 결정한 다음에는 주주 등에게 통지 또는 공고하는 절차를 거쳐야 함
  ㅇ 통지 또는 공고는 주식의 취득일로부터 2주 전까지 이루어져야 하는데, 여기서 주식의 취득일이란 상환의 효력발생일을 의미
 □ 회사는 통지 또는 공고를 통하여 주주에게 주권의 제출을 요구하게 되는데, 정관에서 정하지 않았다면 주식병합 절차를 준용하여 1월 이상의 기간을 제출기간으로 정함
  ㅇ 상환을 통하여 회사는 자기주식을 취득하는 외관을 가지 게 되는데, 그 주식은 바로 소 각절차를 거쳐야 함

(2) 의무상환주식의 상환
 □ 주주가 상환청구권을 행사하면 그 자체로 회사에 상환의무가 발생하고 회사의 상환의 의사 결정이나 승낙, 재무제표의 승인 등은 필요하지 않음
  ㅇ 상환청구권은 형성권이이고, 상환을 위해서는 회사에 이익이 있어야 함

(3) 현물상환(345조 4항)
 □ 현물상환은 미리 정관에서 정한 바에 따라 상환가액에 상응하는 다른 재산을 교부하는 것
  ㅇ 정관에 정함이 없이 주주와의 협의를  통하여 현물을  교부하는 것은  단순한 대물변제에 불과하고 상법상 현물상환은 아님
 □ 일반적으로 현물상환으로 교부되는 자산은 가치가 균일화된 유가증권, 즉 발행회사의 사채, 모회사 또는 자회사, 계열회사의 주식이나 사채가 이용됨
  ㅇ 다만 회사의 다른 종류주식을 상환대가로 지급하는 것은 결국 상환주식이 아니라 전환주 식이라는 의미가 되므로 허용되지 않음

5. 상환의 효과
(1) 자본금에 미치는 효과
 □ 상환은 반드시 배당가능이익 범위 내의 이익으로써만 할 수 있음(345조 4항 단서)
 □ 상법은 이익으로 주식을 소각할 수 있는 예외로서 ① 배당가능이익으로 취득한 자기주식의 소각(343조 1항 단서), ② 상환주식의 상환 이렇게 두 가지를 마련하고 있음
 □ 이익으로 주식을 소각하게 되면 자본금이 감소하지 않기 때문에 ① 채권자보호절차를 거 칠 필요가 없고, ② 액면주식의 경우 발행주식의 액면총액이 자본금이라는 등식이 성립하 지 않음

(2) 미발행주식수에 미치는 영향
 □ 상환주식을 소각하여 발행주식수가 감소하면 형식적으로 미발행주식수가 증가되는 것처럼 보이기 때문에 그만큼 주식을 다시 발행할 수 있는지 여부
  ㅇ 상환되어 소각된 상환주식 부분은 미발행주식으로 되지 않아 다시 발행할 수 없음(통설)
  ㅇ 소각된 상환주식 부분의 재발행은 허용되는 것이 타당

[종류주식]

※  종류주식이란 주주권의 내용이 다른 주식이다. 종류주식은 주주평등의 원칙의 예외로 인정되기 때문에 법령이 허용하는 범위에서 발행할 수 있다. 
※  2011년 개정을 통해 상법은 더욱 다양한 유형의 종류주식을 인정하고 있지만 여전히 네 가지 유형만 정하고 있다.
※  종류주식은 정관에 근거규정을 두고 신주발행 절차에 따라 발행한다. 즉 아직 정관에 근거규정이 없는 상태에서 새로운 종류주식을 발행하기 위해서는 [주주총회 소집을 위한 이사회결의 → 정관 개정을 위한 주주총회 결의 → 그러한 정관규정에 근거한 이사 회 또는 주주총회의 신주발행결의]가 순차적으로 필요하다.

1.종류주식의 의의
(1) 개념(344조 1항): 이익배당·잔여재산분배 등 주주권의 내용이 다른 주식
 □ 발행이유 ☞ 각 투자자들이 선호에 따라 서로 다른 현금흐름을 선택할 수 있도록 함으로써 투자자들에게 투자의 유인을 제공하고자 하는 것
  ㅇ 이익배당·잔여재산의 분배에 관한 종류주식(344조의2), 의결권의 배제·제한에 관한 종류 주식(334조의3), 상환주식(345조), 전환주식(346조) 등

(2) 발행
 □ 회사가 종류주식을 발행하기 위해서는 먼저 정관에 종류주식의 내용과 수가 정해져 있어야 함(344조 2항) ☞ 내용이 다른 주식이 발행되었다는 사실은 기존 및 장래의 주주의 이해관 계에 중요한 영향을 미치기 때문
 □ 정관에 아무 규정이 없다면 정관변경의 절차를 거쳐 근거를 마련한 다음 종류주식을 발행 할 수 있음
  ㅇ 주식청약서(302조 2항 4호), 신주인수권증서(420조의2 2항 3호), 주주명부(352조 1항 2 호), 주권(356조 6호) 등에 기재하여 이해관계인에게 공시하고, 이를 상업등기부에 등기 해야 함
 □ 의사결정은 신주발행과 동일
  ㅇ 설립시에는 발기인 전원의 동의가 필요하지만(291조 1호), 회사성립 후에는 정관에 주주 총회의 권한으로 한다는 정함이 없는 이상 원칙적으로 이사회의 결의로 충분

(3) 종류주식에 관한 특칙
 □ 주주평등원칙의 예외(344조 3항): 주주평등의 원칙은 종류주식 사이에서는 적용되지 않고, 서로 다른 정함을 할 수 있음
  ㅇ 예) 보통주와 우선주의 소각이나 병합을 서로 다른 비율로 하는 것 등이 허용
  ㅇ 정관의 규정을 요하지 않기 때문에 이사회나 주주총회의 결의로 이러한 차등취급을 결정 할 수 있음
 □ 차등의결권(복수의결권)은 상법상 허용되지 않음
 □ 종류주주총회: 종류주주의 이해관계에 영향을 미칠 수 있는 중요한 사안에 대해서는 손해를 입을 우려가 있는 종류의 주주만의 결의를 추가적으로 요구

2. 이익배당·잔여재산분배에 관한 종류주식(344조의2)
(1) 의의
 □ 우선주: 보통주와 비교하여 이익배당이나 잔여재산분배에서 우선적 지위가 부여된 주식
  ㅇ 우선주는 순위에  있어서 우선한다는 것이지  반드시 더  큰 재산적  이익을 보장받는다는 의미는 아님
 □ 후배주: 보통주와 비교하여 이익배당이나 잔여재산분배에서 열후적 지위가 주어진 주식
 □ 혼합주: 어떤 권리는 우선적지위가 부여되고 다른 권리는 열후적 지위를 가지는 주식
 □ 우리나라에서는 이익배당에 관한 종류주식도 후배주나 혼합주가 발행되는 경우는 거의 없고, 오직 우선주만 발행되고 있는 실정

(2) 트래킹 주식: 배당금액이 회사의 특정 사업부문의 실적에 연동되는 주식
 □ 2011년 개정상법에서 도입하지 않은 것으로 하였으나, 344조의2 1항을 보면 명확하지 않음

(3) 정관으로 정할 사항
 □  정관에 배당재산의 종류, 배당재산의 가액의 결정방법, 이익배당의 조건 등을 정해야  함 (344조의2 1항)
  ㅇ 배당재산의 종류란 금전배당. 주식배당, 현물배당 가운데 무엇인지를 정하고 특히 현물 배당인 경우에는 어떠한 재산을 배당할 것인지 정하라는 의미

3. 의결권의 배제·제한에 관한 종류주식

※ 의결권 배제·제한주식의 주주가 의결권을 행사하면 결의방법에 하자가 있으므로 주주총 회 결의 취소사유가 된다.

(1) 의의
A. 경제적 기능의 측면: 합작회사(joint venture)
 □ 합작회사를 설립하는 당사자는 이사회의 구성이나 사안별 의결권의 배분 등 회사의 지배에 관하여 주주간계약을 체결하는 것이 보통인데, 아직 우리 회사법은 주주간계약의 회사에 대한 구속력을 인정하고 있지 않음 ☞ 주주간계약을 회사에도 강제하는 한 방법으로서 의 결권을 배제·제한하는 종류주식을 생각해 볼 수 있음

B. 2011년 개정의 주요내용
 □ 종래 무의결권은 단순히 우선주의 하나의 특약에 불과하였으나, 개정상법에서는 이를 독립적인 종류주식으로 하였음
 □ 개정상법에서는 무의결권과 우선주의 연동을 폐지 ☞ 무의결권 보통주도 종류주식으로 발 행할 수 있다는 점이 개정의 가장 큰 특징
 □ 무의결권이 우선적 이익배당과 연동되지 않기 때문에, 그 의결권의 부활도 우선적 배당을 받지 못하는 경우로 한정하지 않고, 정관에서 의결권의 부활에 관한 내용을 자유롭게 정할 수 있음
 □ 종전에는 무의결권 주식만 인정되었으나, 개정상법에서는 의안에 따라 부분적으로 의결권이 제한되는 형태의 종류주식도 인정

(2) 의결권의 배제·제한의 내용
A. 의결권의 배제: 무의결권으로 한다는 의미
 □ 특정 사안에 관하여 종류주주의 동의를 얻어야만 결의가 효력을 가질 수 있도록 하는 거부 권부주식이나, 의결권의 수를 l주당 0.5 개 또는 3개와 같은 식으로 달리하는 차등의결권 주식은 모두 허용되지 않음 ☞ 의결권은 주주권의 가장 핵심적인부분으로서 명문의 규정이 없이 주주평등의 원칙의 예외를 허용할 수 없다는 점에서 차등의결권은 아직 인정되지 않 는 것으로 해석

B. 의결권의 제한(344조의3 1항): 특정한 안건에 관해서 의결권이 없는 주식을 의미 ☞ 특정한 안건에 관해서만 의결권을 인정하는 것도 나머지 안건에는 의결권이 없다는 것이므로 의결권제한 종류주식임

C. 의결권 이외의 주주권: 의결권을 배제·제한하는 종류주식은 의결권만 배제·제한되는 것이므 로, 그 이외의 모든 주주권을 가지며, 자익권과 공익권을 불문
 □ 의결권을 전제로 하는 권리의 경우
  ㅇ 무의결권 주식은 주주총회의 소집통지를 받을 권리가 없음(363조 7항)
   - 그러나 특정 안건에 관해서만 의결권이 없는 의결권제한 종류주식은 다른 안건에 대해 서는 의결권이 있기 때문에, 당해 주주총회에서 그 특정 안건만 다루어지는 특별한 사 정이 없는 한, 주주총회의 소집통지를 받을 권리를 가짐
 □ 무의결권 주주가 소집통지를 받지 않았더라도 스스로 주주총회에 출석하여 발언할 수 있는 지 여부?
  ㅇ 의결권이 없다고 하더라도 주주로서의 이해관계를 가지는 이상 그 의견을 개진하거나 토론에 참여하는 것을 막을 수는 없다고 보는 것이 합리적 ☞ 이는 의결권을 전제로 하는 권리가 아니므로 무의결권 주식에도 인정된다고 봄
 □ 의결권이 배제·제한되는 종류주주도 주주총회 소집청구권을 가지는지 여부
  ㅇ 의결권이 배제·제한되는 주식도 주주총회 소집청구권을 가진다고 보는 것이 타당 ☞ 이 러한 주주도 주주로서의 이해관계를 가지는 이상, 자신이 의결권을 행사할 수 없다 하더 라도 주주총회를 소집하여 이를 결정하도록 할 권리는 보장되어야 하기 때문

D. 의결권이 인정되는 경우
 □ 정관으로 의결권 행사 또는 부활의 조건을 정할 수 있음
 □ 이사·집행임원·감사·감사위원회 위원 등의 책임을 면제하기 위해서 총주주의 동의를 요하는 것은 주주의 재산권을 보호하기 위한 것이므로 무의결권 주주도 총주주에 포함
 □ 회사설립시 창립총회에서는 무의결권 우선주도 의결권을 가진다고 해석
 □ 회사분할에서는 무의결권 주식도 의결권이 있음(530조의3 3항)

(3) 발행한도
 □ 의결권이 배제 · 제한되는 종류주식의 발행한도는 합하여 발행주식총수의 4분의 1로 제한 (344조의3 2항)
  ㅇ 상장회사는 발행주식총수의 2분의 1로 완화
 □ 위반의 효과(344조의3 2항 후문): 발행한도를 초과하더라도 의결권의 배제 · 제한 종류주 식의 발행은 유효하고, 다만 회사에 필요한 조치를 취할 의무만 발생
ㅇ 회사가 필요한 조치를 취하지 않으면 4분의 1을 초과하여 발행된 의결권 배제 · 제한 종류주식은 무효

[주식의 분류]

1. 액면주식과 무액면주식
(1) 2011년 개정상법은 무액면주식을 도입 ☞ 액면이 더 이상 회사의 실제가치나 주식의 발행 가액과 아무 관련을 가지지 못하고 단순히 자본금의 액을 정하는 것으로 그 기능이 축소 됨에 따라, 굳이 액면을 강제할 필요가 없어진 것

(2) 회사는 정관으로 액면주식과 무액면주식을 선택할 수 있음(291조 2호, 3호)
 □ 그러나 양자를 모두 발행하는 것은 허용되지 않음(329조 1항 단서)
 □ 액면주식을 무액면주식으로 또는 그 반대로 전환할 수 있으며(329조 4항), 전환의 절차는 주식병합의 절차를 준용(329조 5항)

(3) 액면주식
 □ 액면은 정관의 절대적 기재사항
 □ 액면금액은 100원 이상 균일해야 함
 □ 액면주식을 발행하는 경우 자본금은 액면총액이 됨

(4) 무액면주식
□ 자본금은 발행가액의 2분의 1 이상으로서 이사회 또는 주주총회가 임의로 정하는 금액

(5) 양자 사이에 전환되는 경우
 □ 451조 3항: 자본금의 액은 액면주식과 무액면주식 사이의 전환에 아무 영향을 받지 않음
  ㅇ 액면주식을 무액면주식으로 전환하게 되면 전환 당시 존재하는 자본금이 그대로 무액면주식의 자본금이 됨
  ㅇ 무액면주식을 액면주식으로 전환하는 경우에는 전환 당시의 자본금이 액면주식의 액면총 액과 같아져야 하기 때문에, 전환으로 주식수가 달라질 수 없다고 한다면 전환되는 액면 주식의 액면금액은 자본금을 발행주식총수로 나눈 금액으로 제한되는 결과가 됨

2. 기명주식과 무기명주식
□ 우리나라에서 무기명주식이 발행되는 경우가 전혀 없었기 때문에 2014년 상법개정으로 아 예 무기명주식 제도를 폐기 ☞ 상법상 모든 주식은 기명주식

[주식의 의의]

□ 주식회사의 지분을 비율적 단위로 세분한 이유 ☞ 일반공중으로부터 자금을 조달할 수 있도록 하여 대규모의 자금형성을 도모하기 위함

1. 주식의 이중적 의미
 □ 자본금의 구성단위: 451조
 □ 사원으로서의 지위, 사원권을 의미 ☞ 주식자체가 사원권으로서, 이 주식이 주권에 표창되어 유통되는 것
  ① 공익권: 의결권이나 각종 소제기권과 같이 회사의 지배에 참여할 수 있는 권리
  ② 자익권: 이익배당청구권이나 잔여재산분배청구권과 같이 회사의 현금흐름에 대한 권리

2. 주식의 불가분성
(1) 주식불가분의 원칙: 하나의 단위를 더 잘게 나눌 수는 없음
(2) 예외: 상법은 단주가 발생하는 경우 그 단주를 그대로 인정하지 않고 따로 특별한 처리방법을 규정

3. 주식의 공유
(1) 주식을 나누는 것은 불가능하지만, 주식을 수인이 공유하는 것은 가능
 □ 333조: 주주권의 행사에 대한 특칙
(2) 자본시장법은 예탁된 주식의 실질주주가 예탁된 동종의 주식에 대해서 공유지분을 가지는 것으로 추정(자본시장법 312조 1항)

[회사소송의 특색]

※  회사를 둘러싼 법률관계는 다수의 이해관계가 얽혀있고, 시간이 지날수록 그 이해관계를 되돌리는 것이 사회적으로 너무 많은 비용을 수반하기 때문

1. 형성의 소
 □ 문제된 법률관계의 효력을 다른 소송에서 선결문제나 공격방어방법으로 주장할 수 없음
  ㅇ 선결문제가 된다는 의미 ☞ 무효 또는 취소되는 법률관계의 효력을 전제로 하는 분쟁
   - 감자절차에서 이사가 법령을 위반하여 회사에 손해를 끼쳤다면 감자무효의 판결이 확정되었는지 여부와 관계없이 회사에 대한 손해배상책임을 지고, 주주는 이를 바로 대표 소송으로 추궁할 수 있음(2021. 7. 15 선고 2018다298774 판결)

2. 제소기간
□ 설립무효의 소: 2년(328조 1항)
□ 신주발행 무효의 소: 6개월(429조)
□ 주총결의 취소의 소: 2개월(376조)

3. 재량기각: 원고의 주장이 이유가 있다고 하더라도, 그 주장을 받아들이는 것이 이미 형성된 법률관계에 많은 이해관계자들에게 피해를 주게 된다면 법원이 재량으로 원고의 청구를 기각할 수 있음(189조)
 □ 189조는 합병·분할·주식교환·주식이전·감자 등 무효의 소에 준용
 □ 그 하자가 추후 보완될 수 없는 성질의 것이라면 그 하자가 보완되지 않더라도 재량기각을 할 수 있음(2008다37193)

4. 원고승소판결의 효력
(1) 대세효(190조 본문)
 □ 주식회사 주주 甲이 설립무효의 소를 제기하여 승소하면 회사의 설립은 甲에 대해서만 무효인 것이 아니라 모든 주주 및 다른 이해관계자에 대해서도 무효
 ☞ 회사법에서는 다수 의 이해관계인 사이에 획일적 법률관계의 확정이 더 중요하기 때문

(2) 소급효의 제한(190조 단서)
 □ 190조 단서는 판결의 소급효를 부인하고 장래에 대해서만 효력을 가지도록 하고 있음 ☞ 예) 328조 설립무효의 소, 431조 1항 신주발행무효의 소, 530조 2항 합병무효의 소 등
 CF) 주총결의 취소의 소(376조 2항) ☞ 190조 본문만 준용하므로 대세효는 인정되지만 소급효의 제한은 인정되지 않

5. 패소한 원고의 손해배상책임(191조)
□ 회사소송에서는 거의 예외 없이 패소한 원고에게 악의 또는 중대한 과실이 있는 경우 회사 에 대하여 손해배상책임을 지도록 하고 있음 ☞ 남소방지의 규정

[설립무효의 소]

※ 설립무효의 원인은 엄격하게 제한되며, 회사설립은 설립무효의 소에 의해서면 다툴 수 있고, 소제기권과 기간도 제한
※ 설립무효판결이 있는 경우 대세적 효력이 인정되나 소급효는 없음

(1) 설립무효원인: 강행법규 위반 또는 주식회사 본질에 반하는 객관적 하자만이 설립무효원인으로 인정
 □ 예컨대 정관의 절대적 기재사항의 흠결, 주식의 인수나 납입의 현저한 흠결 등

(2) 설립무효의 소: 설립무효는 소로써만 주장할 수 있음
 □ 제소권자도 주주, 이사 또는 감사로 제한되며, 회사성립일로부터 2년 내에 제기할 수 있음

(3) 설립무효판결: 설립무효판결은 원고와 피고(회사)뿐만 아니라 제3자에 대하여도 효력이 미치지만(대세적 효력), 소급효는 없음
 □  즉 설립무효판결 확정시로부터 장래를 향하여 회사설립이 무효가 되므로, 해산의 경우에 준하여 청산하여야 함(328조2 항 → 192조, 193조)

[발기인의 책임]

※ 회사 설립은 준칙주의에 입각하여 진행되는데, 민법의 일반원칙만으로는 회사설립과 자 본충실을 달성하기 어렵고 이해관계자들에게 불측의 손해를 미칠 수 있기 때문에 설립 단계에서 주된 역할을 하는 발기인에게 책임을 묻고 있음

※ 회사가 성립한 경우 발기인은 회사에 대한 책임과 제3자에 대한 책임을 부담

1. 회사에 대한 책임
(1) 자본충실의 책임: 회사설립시 발행주식의 인수와 납입이 이루어지지 않은 상태에서 설립등기가 경료되거나, 사후적으로 주식인수의 취소 또는 무효주장으로 자본구성에 결함이 생긴 경우 발기인은 이를 보완할 책임을 부담
☞ 회사의 부실설립을 방지하고 주주와 이해관계 인의 신뢰를 보호하고자 함

A. 인수담보책임
 □ 회사설립시에 발행한 주식으로서 회사성립 후에 아직 인수되지 아니한 주식이 있거나 주식 인수의 청약이 취소된 때에는 발기인이 이를 공동으로 인수한 것으로 봄(321조 1항)
  ㅇ 발기인에게 인수담보책임을 묻는 이유
     ☞ 이미 진행된 회사의 설립 절차를 기업유지차원에서 존중하고 자본흠결을 보전하기 위한 것
 □ 주식을 인수한 자는 주식청약서의 요건흠결을 이유로 그 인수의 무효를 주장하거나 사기· 강박·착오를 이유로 그 인수를 취소하지 못하지만(320조 1항),
  ㅇ 행위무능력이나 무권대리를 이유로 주식인수가 취소되거나 무효인 때에는 발기인이 인수 담보책임을 부담
     -  이는 자본충실을 위한 법정책임이고 무과실책임이며, 발기인이 수인인 경우 공동으로 인수책임을 부담(333조; 민262조)

B. 납입담보책임
 □ 회사성립 후 납입을 완료하지 않은 주식이 있는 때에는 경우 발기인은 연대하여 납입하여야 함(321조 2항)
  ① 발기인이 발행주식총수를 인수하고 인수가액 을 납입하지 않은 경우(295조 1항)와 ② 주식 인수인이 인수한 주식가액을 납입하지 않은 경우(305조 1항)에 발기인이 연대하여 납입하도록 한 것
  ㅇ 납입담보책임도 자본충실을 위한 법정책임이고 무과실책임이며 발기인이 수인인 경우 연대하여 납입책임을 부

(2) 손해배상책임
 □ 발기인이 회사의 설립에 관하여 그 임무를 해태한 때에는 그 발기인은 회사에 대하여 연대하여 손해를 배상할 책임이 있음(322조 1항)
 ㅇ 발기인의 자본충실 책임이 법정 책임이므로 발기인의 손해배상책임도 상법이 인정한 특 수한 손해배상책임(통설)
 □ 발기인은 설립중회사의 기관으로서 선관주의의무를 지는 데, 발기인이 이 의무를 위반하여 회사에 손해가 발생한 경우 설립 중 회사가 발기인에 대하여 손해배상청구권을 가지므로 회사성립 후 이를 승계한 것

2. 제3자에 대한 책임: 발기인이 악의 또는 중대한 과실로 인하여 그 임무를 해태한  때에는 제3자에 대하여도 연대하여 손해를 배상할 책임이 있음(322조 2항)
(1) 책임의 성질
 □ 제3자에 대한 발기인의 책임의 성질에 관해 법정책임인가 불법행위책임인가의 견해가 대립되고 있으나 일반 불법행위와 달리 ① 발기인의 고의·중과실이 임무해태의 원인이 되는 점, ② 제3자의 손해에 대해 위법성을 요하지 않는다는 점 등을 이유로 발기인과 제3자간의 책임관계를 상법이 특별히 인정하는 법정책임설로 설명하는 것이 통설

(2) 책임요건
 □ 발기인의 악의·중과실, 회사에 대한 임무해태, 제3자의 손해가 있어야 함
  ㅇ 발기인의 악의·중과실은 임무해태에 관한 것이면 족하고, 제3자의 손해에 대한 악의·중과 실을 필요로 하지 않음

(3) 제3자의 범위: 회사 이외의 주주, 주식인수인, 회사채권자 등 모든 이해관계인을 말함(통설)
※ 회사성립시 발기인의 회사 및 제3자에 대한 책임은 이사의 회사 및 제3자에 대한 책임(399 조, 401조)과 동일한 구조를 가짐
※ 이사의 제3자에 대한 책임(401조)에서와 동일하게 주주가 입은 간접손해는 손해개념에 포 함되지 않으므로 발기인에게 손해배상을 청구할 수 없음

3. 회사불성립의 경우
 □ 회사가 성립하지 못한 경우 ☞ 발기인은 그 설립에 관한 행위에 대하여 연대하여 책임을 부담(326조 1항) 
  ㅇ 주식인수인에 대한 출자반환의무, 설립 비용부담의무 등을 그 내용으로 함
  ㅇ 이는 발기인 전원의 연대·무과실책임

4. 유사발기인의 책임
 □ 주식청약서 기타 주식모집에 관한 서면에 성명과 회사의 설립에 찬조하는 뜻을 기재 할 것을 승낙한 자는 발기인과 동일한 책임(327조)
 ☞ 유사발기인은 발기인이 아니지만 실질적 으로 설립에 관여한 외관을 작출하였으므로 그 외관을 신뢰한 모집주주와 이해관계인을 보 호하기 위하여 발기인과 동일한 책임을 부담케 한 것
  ㅇ  유사발기인은 주로 설립에 관여하지만 정관에 기재되지 않은 자, 주주모집을 용이하게 하기 위한 지명도 높은 유명인 등을 포함
 □ 유사발기인은 발기인과 동일하게 인수담보책임(321조 1항), 납입 담보책임(321조 2항)을 부담하지만, 실제 회사설립에는 관여하지 않기 때문에 임무해태로 인한 손해배상책임(322 조)은 부담하지 않음
  ㅇ 만약 회사가 성립하지 못한 경우 유사발기인은 청약증거금 또는 납입된 주금반환의무 및 설립비용에 관한 책임을 부담