[ccibomb@CRG]# _bykim

[가장납입]

1.의의
□ 개념: 주금의 납입이 현실적으로 이루어지지 않으면서 단지 외관상으로만 납입이 있는 것처럼 가장하여 회사를 설립하는 경우
□ 주식회사는 물적 회사로서 회사채권자에게는 회사의 재산만이 담보기능을 하므로 회사채권자 보호를 위한 제도적 장치가 필요 ☞ 외관상으로는 주금이 납입되었지만 실질은 그렇지 아니한 이른바 ‘가장납입'은 자본충실을 해치고 채권자의 이익을 침해하는 대표적인 현상의 하나임

2. 통모가장납입
□ 주금납입은행과 통모하는 통모가장납입의 경우, 상법은 318조 2항을 두어 납입취급은행은 발기인과 통모내용을 가지고 회사에 대항하지 못하도록 함으로써 간접적으로 규제 ☞ 은행의 위험부담이 너무 높아 거의 이루어지지 않음

3. 일시차입금에 의한 가장납입
(1) 개념: 발기인이 납입취급은행 이외의 제3자로부터 납입금액을 차입하여 주금을 납입한 다음, 회사가 성립하면 즉시 납입금 전액을 인출하여 위 차입금을 반환하는 형태의 위 장납입
ㅇ 설립시 최저자본금을 갖출 필요가 없기 때문에 일시적인 차입금을 가지고 납입을 위장해 야 할 필요성도 거의 사라졌음

(2) 학설
A. 유효설: 현실적인 금전의 이동이 있었으므로 유효한 납입
B. 무효설: 가장납입은 자본충실의 원칙을 침해하고 실질적인 납입이 없었으므로 납입의 효력을 부정하는 것이 타당(다수설)

(3) 판례: 일시차입금에 의한 위장납입과 같은 가장납입도 납입 자체는 유효하다는 입장(2002다29138)
□ 다만 회사가 주주의 납입금을 체당한 것이므로 주주에 대하여 납입금의 상환을 청구할 수 있고(84다카1823, 1824), 발기인들은 공동불법행위로 인하여 회사가 입은 손해를 연대하여 배상할 책임이 있음(89누916)
□ 판례가 취하는 유효설에 따르면 일시차입에 의한 가장납입으로 주주가 된 자도 유효한 주주로서 의결권, 이익배당권 등을 가짐

4. 가장납입의 효과
(1) 회사설립에 미치는 영향
□ 가장납입이 경미하다면 321조 2항 발기인의 납입담보책임으로 해결하면 되고 회사의 설립 을 무효로 할 것은 아니나, 가장납입의 정도가 현저할 때에는 설립무효 사유가 됨
ㅇ 다만 판례에 따르면 일시차입금에 의한 위장납입과 같은 가장납입의 경우에도 납입 자체는 유효하므로 주금은 납입된 것으로 보기 때문에 회사설립에는 영향이 없음

(2) 납입가장죄: 납입가장죄가 인정되는 한 횡령죄는 인정되지 않는다고 봄(2003도7645)
□ 주주가 아니면서 위조된 주권을 소유한 자들이 대다수 참석한 주주총회에서 이사들이 새로이 선임되고, 그 이사들로 구성된 이사회의 결의에 의하여 신주발행이 이루어진 사안 ☞ 신주발행의 하자가 극히 중대하여 신주발행의 부존재라고 볼 수밖에 없는 경우에는 신주인 수인들의 주금납입의무도 발생하지 않으므로 그 주금납입을 가장하였더라도 상법상의 납입 가장죄가 성립하지 않는다고 판시(2006도48)
□ 전환사채의 납입을 가장한 경우 ☞ 납입가장죄의 성립을 부정하면서, 대신 배임죄의 성립을 인정(2012도235)
ㅇ 다만 전환사채의 발생이 실질적으로 신주발행을 목적으로 한 경우라면 신주의 가장납입으로 보아 납입가장죄가 성립(2011도8112)
※ CF) 회사자금에 의한 주식취득(2001다44109 )
□ 회사가 제3자에게 주식인수대금 상당의 대여를 하고 제3자는 그 대여금으로 주식인수대금을  납입한  경우에,  회사가  처음부터  제3자에  대하여  대여금  채권을  행사하지  아니하기로 약정되어 있는 등으로 대여금을 실질적으로 회수할 의사가 없었고 제3자도 그러한 회사의 의사를 전제로 하여 주식인수청약을 한 때에는, 그 제3자가 인수한 주식의 액면금액에 상 당하는 회사의 자본이 증가되었다고 할 수 없으므로 위와 같은 주식인수대금의 납입은 단순히 납입을 가장한 것에 지나지 아니하여 무효

[주식의 인수와 납입]

1. 주식발행사항의 결정(291조)
□ 회사설립 시에 발행하는 주식에 관하여 다음의 사항은 정관으로 달리 정하지 아니하면 발기인 전원의 동의로 이를 정함
  1. 주식의 종류와 수
  2. 액면주식의 경우에 액면 이상의 주식을 발행할 때에는 그 수와 금액
  3. 무액면주식을 발행하는 경우에는 주식의 발행가액과 주식의 발행가액 중 자본금으로 계 상하는 금액

2. 발기설립
(1) 주식의 인수: 발기인은 적어도 1주 이상의 주식을 인수할 의무를 부담하며, 인수는 서면에 의함
□  주식의 인수는  발기인의  의무에 불과하고  발기인인지  여부의 판단과는  아무  상관이 없음 ㅇ 주식을 인수하지 않았더라도 발기인으로서의 책임을 부담
□ 발기인은  회사성립 후에는 주식인수와 관련하여  사기·강박·착오 등 의사표시의  하자를 주 장하여 이를 취소할 수 없음 ☞ 회사의 재산적 기초의 확보가 더 중요하기 때문

(2) 출자의 이행
A. 금전출자의 이행
□ 전액납입주의(295조 1항)
□ 납입금보관자인 금융기관은 보관을 증명한 금액에 관하여 반환할 책임을 지기 때문에, 허위로 납입금보관증명을 발급할 수 없음(318조 2항)
ㅇ 자본금 총액이 10억원 미만인 회사를 제295조제1항에 따라 발기설립하는 경우에는 제1항 의 증명서를 은행이나그 밖의 금융기관의 잔고증명서로 대체할 수 있음(318조 3항)
□ 발기인이 주식을 인수한 다음 납입을 하지 않는 경우?
ㅇ 그 정도가 크지 않다면 발기인이 연대하여 납입담보책임(321조 2항)
ㅇ 납입되지 않은 정도가 중요하다면 설립무효의 사유

B. 현물출자의 이행
□ 현물출자가 이행되지 않는 경우? ☞ 발기인은 전원의 동의로 정관을 변경하여 다시 설립절차를 진행할 수밖에 없음

(3) 이사·감사의 선임 및 설립경과의 조사
□ 금전출자의 납입 및 현물출자의 이행이 완료되면 발기인은 의결권의 과반수로 지체 없이 이사와 감사를 선임(296조 1항) ☞ 기관의 구성은 회사설립을 위한 발기인의 권한을 행사 하는 것이 아니라, 모집설립에서의 창립총회와 같이 출자자의 지위에서 행위하는 것이기 때문
ㅇ 이사·감사의 선임 단계부터 발기설립에서 발기인의 지위는 모집설립에서의 창립총회, 성 립 후 회사의 주주총회와 동일

3. 모집설립
(1) 발기인의 주식인수: 외부의 투자자가 참여하기는 하지만, 발기인도 최소한 1주 이상을 인수해야 함(293조, 302조 2항 4호)

(2) 모집주주의 주식인수
A. 주주의 모집
□ 공모: 널리 다수의 일반투자 자에게 회사의 주식을 발행하는 것 ☞ 투자자 보호를 위해서 자본시장법에서 정하는 각종 규제가 부과
□ 사모: 모집설립의 방식을 택하더라도 주주는 사모의 방식으로 모집하는 것이 보통 ☞ 자본 시장법은 아무 공시의무를 부과하고 있지 않지만, 상법은 302조를 두어 모집주주에 게 회사에 관한 정보를 전달
ㅇ 발기인은 투자자가 알아야 할 사항을 적은 주식청약서를 작성해야 하고, 모집주주는 오 직 이 주식청약서에 의해서만 주식인수를 청약할 수 있고, 주식청약서에 의하지 않는 주 식의 인수는 무효

B. 주식인수의 청약
□ 주식인수는 모집주주의 청약이라는 의사표시와 발기인의 배정이라는 의사표시로 이루어지 므로, 민법상 의사표시의 하자에 관한 법리가 그대로 적용 ☞ 그러나 주식인수는 다수의 이해관계가 얽혀있기 때문에 그 청약을 가능하면 유효로 하여 법률관계를 안정시키기 위해 서 상법은 다음과 같은 특칙을 두고 있음
ㅇ 302조 3항: 민법 107조 1항 단서 비진의표시에 관한 특례 ☞ 발기인이 설사 주식인수의 청약이 진의가 아님을 알고 있었다고 하더라도 청약이 유효
ㅇ 320조: 일정 시점 이후의 하자 주장을 제한 ☞ 회사성립 후 또는 모집주주가 창립총회 에 출석하여 의결권을 행사한 다음에는 이를 돌이키는 것이 다른 이해관계자의 이익을 해할 우려가 있기 때문
- 모집주주의 주식인수가 무효·취소로 되면 발기인이 321조의 담보책임을 부담하는 것에 그침
C. 주식의 배정: 배정은 승낙의 의사표시이지만, 일반적인 경우와 청약된 수량과 달리 배정할 수 있으며, 이 경우에도 계약이 성립하고 청약자는 이에 구속

(3) 출자의 이행
A. 발기설립에서와 동일하게 전액납입주의
B. 납입이 이루어지지 않을 경우의 조치 → 실권절차(307조)

(4) 창립총회
A. 창립총회의 구성
□ 설립중의 회사의 최고의사결정기관으로 모든 주식 인수인이 참여하는 창립총회를 구성하도록 하고, 여기에서 이사와 감사를 선임하도록 하고 있음(308조 1항, 312조)
ㅇ 회사성립 이후의 주주총회와 같은 것이기 때문에 주주총회에 관한 대부분의 규정을 준용 하나, 309조에서 출석한 주식인수인 의결권의 3분의 2와 인수된 주식 총수의 과반수라는 결의요건을 다시 정하고 있음
B. 권한: ① 이사와 감사의 선임권(312조), ② 발기인과 이사·감사로부터 회사의 설립에 관한 보고(311조, 313조), ③ 변태설립사항이 부당할 경우 그 변경권한(314조 1항), ④ 정 관 변경 또는 설립폐지의 결정(316조 1항) 등이 있으나 ☞ 설립중의 회사의 최고의 사결정기관으로서 회사설립에 관한 모든 사항을 결정할 수 있다는 것이 통설임
C. 변태설립사항의 조사: 발기설립에서는 변태설립사항의 보고 대상과 그 변경 주체가 법원이 었으나, 모집설립에서는 창립총회라는 점이 차이

[발기설립과 모집설립의 차이]

□ 발기설립: 설립시 발행하는 주식 전부를 발기인이 인수하는 형태

□ 모집설립: 발기인은 일부만을 인수하고 나머지 잔여 주식에 대해서 따로 주식을 인수할 주 주를 모집하는 형태

※ 차이점?: 모집설립에서는 발기인이 아닌 주주가 등장하기 때문에 창립총회와 같이 의사결 정기관에서 차이가 남

[설립비용]

1. 의의: 회사의 설립에 필요한 행위에 지출한 비용
□  예)  설립사무소의  임차료,  통신비,  정관  등  인쇄비,  주주모집을  위한  광고비,  설립사무소 직원의 보수 등
ㅇ 회사 설립 이후의 영업에 필요한 공장, 건물, 재료 등의 구입비는 개업준비를 위한 비용이므로 설립비용에는 포함되지 않는다는 것이 통설

2. 내부관계: 정관에 기재하지 않거나 기재한 금액을 초과하여 지출한 설립비용의 경우?
□ 대내적으로는 정관에 기재가 없는 한 회사의 부담으로 할 수 없고, 당연히 발기인이 부담 하고 회사에 설립비용을 청구할 수 없다는 것이 통설

3. 외부관계: A 회사를 설립하면서 발기인 甲이 乙로부터 설립사무소를 임차하였는데 그 임차료가 정관에 규정이 없거나 정관에서 정한 금액을 초과한 경우? 
□ 학설: 전액발기인부담설 VS 전액회사부담설
□ 판례: 회사의 설립비용은 발기인이 설립중의 회사의 기관으로서 회사설립을 위해서 지출한 비용으로서 원래 회사성립 후에는 회사가 부담해야 하는 것(93마1916) ☞ 전액회사 부담설
ㅇ 다만 회사와 발기인의 내부적 책임부담은 어느 견해를 취하는지에 따라 달라지지 않음

[회사법] 1인 회사의 법리

1. 1인 회사의 의의: 사원이 1인만 있는 회사를 의미
합명회사, 합자회사와 같은 인적회사의 경우에는 2인 이상의 사원이 있어야 성립하고, 사원이 1인으로 되면 회사의 해산사유가 되기 때문에 1인 회사가 성립할 수 없으나, 주식회사, 유한회사, 유한책임회사와 같은 물적회사에서는 사원이 1인이 되더라도 해산사유가 되지 않음

2. 회사의 사단성과 1인 회사
(1) 개념: 회사가 법인인데 민법상 법인은 재단과 사단으로 나누어지고, 회사가 재단은 아니므로 사단이라는 것 ☞ 실질을 생각하면, 사단이라는 개념이 회사를 둘러싼 법률관계를 설명하는 데 전혀 도움을 주지 못함
(2) 1인 회사의 경제적 실질과 법적 쟁점
유한책임으로 인한 주주의 인센티브의 왜곡을 어떻게 통제할 것인지의 문제 . 판례는 광의의 1인 회사에 1인 회사의 법리를 적용. 실질적인 1인 주주가 회사를 지배하면서, 명의만 빌려준 다른 가족들과 실질적인 1인 주 주 사이에 이해관계가 다르지 않다면, 1인 회사의 법리가 동일하게 적용되는 것이 타당 (2004다25123)

3. 1인 회사의 법률관계
(1) 회사의 의사결정
A. 주총관련 하자의 치유
□ 1인 회사에 있어서는 다른 주주가 없기 때문에, 제3자의 이익을 해하지 않는 한 이러한 주주총회의 소집이나 결의에 대한 규제를 완화하더라도 문제가 없다는 것이 통설의 입장
□ 판례
ㅇ 1인 회사의 경우 그 주주가 소집통지에 하자가 있었다고 하더라도 그 하자는 치유(66다 1187, 1188)
ㅇ 실제로 총회를 개최한 사실이 없다 하더라도 1인 주주에 의하여 의결이 있었던 것으로 주주총회 의사록이 작성되었다면 그러한 내용의 결의가 있었던 것으로 봄(93다8702)
ㅇ 영업양도를 할 때 1인 주주이자 대표이사인 사람의 동의가 있었다면 영업양도에 있어 상법상 요구되는 주주총회 특별결의를 대신할 수 있음(73다52)
ㅇ Why? 절차적 보호가 필요한 다른 주주가 존재하지 않기 때문 
□ 주주가 복수인 경우
ㅇ 사실상 1인 주주가 지배하는 광의의 1인 회사에는 동일하게 적용
ㅇ 전원합의체 판결(2015다248342)로 주주권의 행사는 주주명부를 기준으로 획일적으로 정해지는 것으로 변경되었으나, 실질적 1인 회사의 법리에는 영향이 없음
□ 주식의 소유가 실질적으로 분산되어 있는 경우 ☞ 소집통지가 전혀 없었던 경우에도 주주 전원이 출석한 경우에는 적법한 주주총회로 봄(92다48727)
□ 1인이 대부분의 지분을 보유하고 나머지 약간의 지분을 가진 소액주주가 있는 경우 ☞ 발행주식의 98%를 소유한 주주의 의사에 기하여 실제로는 주주총회를 거치지 않았음에도 결이 있었던 것처럼 주주총회 의사록이 작성된 경우에는 결의부존재 사유(2005다73020) ☞ 단순히 결과에 영향을 미치지 못할 것이기 때문에 소액주주의 절차적 참여가 배제되어도 하자가 없다는 논리는 받아들일 수 없음

B. 이사회 관련 하자
□ 이사회가 개최되지도 않았으면서 1인 주주인 대표이사가 그 의사록을 작성한 경우
ㅇ 판례는 불법적으로 이사회의 결의가 이루어진 경우에도 1인 주주의 의사에 부합되는 이상 그 하자가 치유된다고 방론으로 설시한 적도 있으나(92도1564, 2000다69927), 주주 총회는 주주의 이해관계만 반영하는 제도이지만, 이사회는 반드시 그렇다고 단정하기 어려우므로 1인 회사에서도 이사회는 유지되는 것이 바람직

(2) 1인 주주인 이사의 의무위반
A. 자기거래: 자기거래를 하는 이사가 1인 주주인 경우에도 이사회 승인이 필요한지 여부
□ 회사의 재산은 모든 채권자에 대한 담보이므로 1인 주주라 하더라도 회사와 이해관계가 일치할 수 없다는 전제에서 이사회 승인을 요한다는 견해가 다수설
□ 판례: 주주 전원의 동의가 있었다면 이사회의 승인을 얻지 않아도 무방(2002다20544)

B. 형사책임: 판례는 1인 회사에서 1인 주주인 이사의 횡령죄, 배임죄를 인정
ㅇ 주식회사의 주식이 사실상 1인의 주주에 귀속하는 1인 회사에 있어서도 회사와 주주는 분명히 별개의 인격이어서 1인 회사의 재산이 곧바로 그 1인 주주의 소유라고 볼 수 없으므로, 회사의 사실상 1인 주주라고 하더라도 회사의 금원을 업무상 보관중 이를 임의 로 처분한 소위는 업무상횡령죄를 구성한다(95도59) 
ㅇ 논거 ☞ 주식회사와 주주는 별개의 법인격을 가진 존재로서 동일인이라 할 수 없음

※ 법인격부인과의 관계: 법인격부인의 법리는 극히 예외적으로 인정되는 것이므로, 단지 주주가 1인이라고 해서 바로 법인격이 부인되지는 않음

[회사법] 회사의 의의

I. 공동기업으로서의 회사
□ 우리나라에서는 주식회사의 비중이 압도적으로 높아 약 95% 정도의 회사가 주식회사 형태 
□ 공동기업의 장점
① 자금조달의 필요성
- 주식회사: 주식이라는 소액의 표준화된 출자단위 → 주주의 유한책임
② 위험의 분산
③ 분업을 통한 전문화의 이익: 소유와 경영의 분리

II. 회사의 의의
1. 영리성
(1) 의의
□ 제169조의 영리성: 그 이익을 사원에게 분배할 것을 목적 
□ 주주 이익의 극대화 VS CSR & ESG

(2) 기업의 사회적 책임론
□ 의의: 회사의 사회에 대한 공익적 기여
□ 주주이익의 개념은 장기적인 것이고 무형적인 이익도 모두 고려하는 개념 ☞ 회사의 평판 을 고려하여 환경사업이나 장학사업 등을 지원하는 것은 모두 전통적인 이론에서도 주주이 익을 극대화하는 하나의 전력으로 충분히 설명가능

2. 법인성 
(1) 의의 
□ 복잡한 법률관계의 단순화 
□ 영업주의 재산과 영업재산을 분리
□ “회사는 그 사원전체와 구분되는 독립된 실체” ☞ 예) 에버랜드 전환사채 판결 

(2) 법인격부인론
A. 의의:  법인격이 남용되어 회사가 사원과 독립된 실체를 갖지 못하는 경우 회사와 특정의 제3자 사이에 문제된 법률관계에 있어서 회사의 법인격을 인정하지 않고 회사의 책임을 그 사원에게 묻는 것 ☞ 미국의 Piercing the Corporate Veil (“PCV”)
□ 법인격부인이란 본래 주주에게 무한책임을 인정하기 위한 이론  
□ 법인격  주주의 채권자가 회사재산에 접근하는 것을 막는 장치이고, 유한책임은 반대로 회사의 채권자가 주주의 개인재산에 접근할 수 없도록 하는 장치 
ㅇ 주주의 유한책임을 부인

B. 이론적 근거 
□ 학설 ㅇ 신의칙설 (다수설) ㅇ 내재적 한계설
□ 판례: 신의성실의 원칙에 위배되는 법인격의 남용(2007다90982) → 신의칙설

C. 적용요건 
□ 법인격형해화
ㅇ 객관적 사정에 의해서 판단하고 주관적 요건을 요하지 않음 
ㅇ 주주의 완전한 지배
- “자회사가 독자적인 의사 또는 존재를 상실하고 모회사가 자신의 사업의 일부로서 자회사를 운영한다고 할 수 있을 정도”
- 주주의 개인재산과 회사재산의 혼융: 예) 회사의 자본금이 과소 

□ 법인격남용
ㅇ 채무면탈을 위해서 새로운 회사를 설립하는 경우 → 법인격의 형해화까지 요구하지 않는 대신 법인격을 남용하려는 주관적 요건이 필요(2007다90982)
- 다수설: 입증의 곤란 등을 이유로 법인격부인의 주관적 요건을 요하지 않음 
ㅇ 판례: 실질적 동일성
- 기존회사의 폐업 당시 경영상태나 자산상황, 신설회사의 설립시점, 기존회사에서 신설 회사로 유용된 자산의 유무와 그 정도, 기존회사에서 신설회사로 이전된 자산이 있는 경우 그 정당한 대가가 지급되었는지 여부 등 제반 사정을 종합적으로 고려하여 판단(2006다24338)
- 폐업회사와 양수회사가 동일인에 의하여 지배되고 있고, 영업목적이 동일하고, 폐업회사가 부도에 임박하여 회사의 재산을 양수회사로 이전하면서 아무 대가를 받지 않았다는 점을 주목하여 법인격부인을 인정한 사례(2010다94472)
- 폐업회사로부터 제3자가 재산을 양수한 다음 이를 다시 양수회사로 양도한 경우, 양수 회사가 제3자로부터 재산을 이전받는 대가로 폐업회사의 자산을 이용하면서 폐업회사에 정당한 대가를 지급하지 않았다면, 법인격부인의 대상이 됨(2017다271643)
ㅇ 결국 채무면탈의 의도가 있었는지가 핵심적인 쟁점

D. 적용범위
□ 보충성: 법인격을 형식적으로 인정하는 것이 도저희 묵과할 수 없는 불공평안 결과를 야기하는 경우에만 적용
□ 불법행위책임에 대한 적용 여부
ㅇ 우리나라에서 법인격부인 판례는 모두 채무불이행책임을 물은 사안이나, 통설은 불법행위챔임에도 법인격부인을 인정 → 유한책임의 남용으로 채권자를 해하는 경우를 규제할 필요
□ 법인격부인의 역적용
ㅇ 주식회사는 사해설립취소의 소가 인정되지 않고 328조의 설립무효의 소만 인정 → 채무 면탈을 위한 설립은 무효사유에 해당되지 않음
ㅇ 주주가 지는 책임을 그 주주가 지배하는 회사에 부담시키는 것 → 법인격부인의 역적용
ㅇ 대법원은 법인격부인의 역적용이라는 개념을 채택하고 있지 않고, 다만 채무면탈을 위한 회사 설립을 법인격부인의 한 유형으로 처리해 왔으나, 최근 대법원은 지배주주 개인의 채권자가 회사를 상대로 제기한 청구를 인용함으로써 법인격부인론의 역적용을 인정한 바 있음(2021. 4. 15. 선고 2019다293449 판결)
□ 소송법적 법률관계에 대한 적용 여부: 소송이나 강제집행 등에 있어서는 법률관계의 명확성 및 법적 안정성이 보다 중시되므로 법인격부인론이 바로 적용되지 않음

E. 법인격부인의 효과
회사의 채무가 바로 주주의 채무 → 주주는 회사가 채권자에게 주장할 수 있는 항변을 가지고 채권자에게 대항할 수 있음

[회사법] 회사의 능력

1. 권리능력: 회사는 법인이므로 자연인과 마찬가지로 권리의무의 주체가 될 수 있는 능력, 즉 권리능력을 가짐

(1) 성질에 의한 제한
회사는 다른 주식회사의 이사가 될 수 있는가?: 이사는 회사의 의사결정을 해야 하므로 ‘자연인에 한정된다’는 부정설이 다수설

(2) 법령에 의한 제한
A. 상법상의 제한
예) 173조: 회사가 다른 회사의 무한책임사원이 되는 것을 금지 ☞ 회사가 다른 회사의 유한책임사원이 되는 것은 상관이 없음
B. 특별법상의 제한
□ 단속규정: 위반하더라도 그 행위가 무효가 되지 않음
□ 효력규정: 위반한 회사의 행위가 무효가 되는 경우에는 이를 권리능력의 제한이라 볼 수 있음

(3) 목적에 의한 제한: 회사의 권리능력이 정관에서 정한 목적범위로 제한되는지 여부
A. 학설 및 판례
□ 통설: 목적에 의한 권리능력의 제한을 부정
□ 판례: 제한긍정설의 입장을 취하고는 있으나, 사실상 그 제한을 부정하고 있음. 회사의 목적이 “부동산 임대 및 매매업”인 경우 대표이사가 채무인수 또는 지급약정을 하는 행위(97다18059), 회사의 목적이 “어음의 인수 및 보증, 어음매매의 중개”인 경우 대표이사가 어음의 지급을 담보하기 위해서 배서한 행위(86다카1349) 등은 모두 목적범위 내의 행위라고 판단

B. 정관상 목적규정의 의미: 회사 내부적으로 사업영역을 한정함으로써 경영진의 직무수행의 범위를 정하는 의미

C. 보증행위의 효력
□ 회사와 전혀 상관없는 타인의 채무를 보증한 경우 → 대표이사가 개인적 이유에서 그렇게 한 것이라면 자기거래나 대표권남용에 해당될 가능성이 높지만, 나아가 회사의 목적범위 외의 행위로서 무효가 될 가능성도 있음
□ 회사와 특수관계에 있는 계열사의 채무를 보증하는 경우
ㅇ “회사와 거래관계 혹은 출자관계에 있는 주채무자를 위해서 보증하는 경우”와 같이 회사의 목적수행에 간접적으로 필요하다면 연대보증도 회사의 목적범위 내에 해당한다고 판시(2005다480)
ㅇ 기업집단에서 이루어지는 보증행위 → 회사의 목적수행에 간접적으로 필요한 행위라고 보는 것이 타당
- 다만 권리능력의 문제이기 보다는 사실상 이사 또는 지배주주의 이해상충 문제로 귀결 
ㅇ 상장회사에 있어서는 제542조의9 제1항이 계열사에 대한 보증을 사실상 금지
-  비상장회사의 경우에도 2011년 개정상법에서는 자기거래의 범위가 확대되어, 계열사 보증은 대부분 자기거래에 해당되므로 주의를 요함

D. 회사의 기부행위
□ 회사의 정당에 대한 기부행위
ㅇ 정치자금과 관련된 부정부패를 근절하는 목적에서 법인 또는 단체의 정치자금 기부를 금지 
ㅇ 합리적인 범위를 초과하는 경우에는 이사의 주의의무 또는 충실의무 위반으로 해결하는 것이 타당
- 대법원 2019. 5. 16. 선고 2016다260455 판결(강원랜드 판결): 주식회사 이사들이 이사회에서 회사의 주주 중 1인에 대한 기부행위를 결의하면서 기부금의 성격, 기부행위가 회사의 설립 목적과 공익에 미치는 영향, 회사 재정상황에 비추어 본 기부금 액수의 상당성, 회사와 기부상대방의 관계 등에 관해 합리적인 정보를 바탕으로 충분한 검토를 거치지 않았다면, 이사들이 결의에 찬성한 행위는 이사의 선량한 관리자로서의 주의의무에 위배되는 행위에 해당한다.

2. 행위능력
□ 대표관계에서는 회사가 행위하는 것으로 보기 때문에 논리적으로 회사의 행위능력이 필요 
→ 회사는 권리능력의 범위에서 행위능력을 가진다고 봄

3. 불법행위능력
□ 대표기관이 업무를 집행하다가 고의 또는 과실로 타인에게 손해를 가하게 되면 이를 회사의 불법행위로 보아 회사가 손해배상책임을 부담
□ 판례: 회사와 대표기관의 연대책임을 인정하고 있는 210조에 의하여 회사와 대표기관은 공동불법행위책임을 부담(2005다55473)
ㅇ 제210조는 불법행위책임에 대해서만 적용되는 것이므로, 회사가 채무불이행책임을 지는 경우에는 대표기관에게 제210조에 기한 연대책임을 물을 수 없음(2012다77969)
ㅇ 손해가 대표이사의 업무집행을 위한 것이었는지는 행위의 외형으로부터 객관적으로 판단하므로, 개인적 이익을 위한 것 이었다거나 법규정에 위반하였다는 등의 사정은 고려하지 않음(2014다27425)

I. 발기인과 발기인조합

1. 발기인: 회사의 설립에는 그것을 기획하고 필요한 사무를 집행하는 자가 필요
☞ 일반적으로 그런 기능을 수행하는 자를 발기인이라고 함

2. 발기인 조합: 현행 상법상 발기인은 1인만 있어도 무방하지만 발기인이 복수인 경우도 있을 수 있음
이 경우 복수의 발기인 사이에는 회사의 설립을 목적으로 하는 일종의 조합계약(민법 703조 이하)이 성립
☞ 발기인 사이에 존재하는 이러한 조합계약관계를 발기인조합이라 고함

3. 발기인은 이러한 조합계약의 이행으로 정관과 주식청약서의 작성, 주식인수 등 회사설립에 필요한 행위를 하게 됨
☞ 이러한 행위의 효과가 발기인조합에 귀속되는 것은 당연

II. 설립중의 회사

※ 발기인이 어떠한 행위를 한 경우, 그에 따른 권리·의무는 ① 발기인 자신, ② 발기인조합, 또는 ③ 설립중 회사에게로 귀속될 수 있다. 이중 설립중 회사에게로 권리·의무가 귀속되는 경우에는 나중에 설립된 회사로 그 권리·의무가 그대로 이전된다.

1. 의의: 설립중 회사란 설립과정 중 일정한 시기부터 존재하여 설립등기에 의해 회사가 설립 될 때까지 존재하는 미완성의 회사로 권리능력 없는 사단을 의미. 설립중 회사는 주식회사의 설립과정에서 발기인이 회사설립을 위해 취득한 권리와 의무 를 설립된 회사에게 자동적으로 귀속시키기 위한 개념

2. 법적 성질
(1) 설립중 회사는 설립된 회사와 실질적으로 동일한 존재로 권리능력 없는 사단(91누6108)
(2) 설립중 회사는 권리능력 없는 사단이지만 발기인이 회사설립을 위해 수행한 행위에 따른 권리·의무의 주체가 될 수 있음. 예금거래능력, 어음행위능력, 소송당사자능력, 부동산등기 능력이 인정

3. 설립중 회사로의 권리귀속 요건
(1) 서설: 발기인이 행하는 행위의 효과를 설립중 회사에 귀속시키기 위해서는 다음 두 가지 요건을 갖출 필요가 있음
① 자신의 명의가 아니라 설립중 회사 명의로 하여야 함
② 그 행위가 발기인의 권한 범위 내에 속하여야 함

(2) 설립과정에서의 행위의 유형: 회사 설립과정에서 발기인의 행위는 다음과 같이 분류할 수 있음
① 설립을 위하여 법률상 필요한 행위: 정관의 작성과 인증, 주식의 인수, 납입에 관한 행 위, 이사·감사의 선임, 검사인의 선임, 창립총회의 소집, 납입금보관계약의 체결, 설립등기의 신청 등
② 설립을 위하여 경제적으로 필요한 거래행위: 설립사무소의 임차, 직원의 고용, 주식청약서 등의 인쇄위탁 등과 같이 설립자체를 위한 것은 아니지만 설립에 사실상 필요한 거래행위
③ 개업준비행위: 회사설립자체를 위하여 필요한 것은 아니지만 회사의 성립 후에 바로 영업을 개시하기 위한 준비행위
예) 공장용 부지나 건물의 매수나 임대차, 기계의 주문, 상품의 구매, 영업자금의 차입 등과 같은 행위
④ 영업행위: 발기인이 단순히 개업을 준비하는 것에 그치지 않고 나아가 영업행위를 하는 경우 그것은 설립 후의 회사에 대해서 효력이 없을 뿐만 아니라 과태료의 대상(636조 1항)

(3) 성립시기
① 정관작성시설: 설립중 회사는 발기인이 정관을 작성한 때 성립한다고 봄
☞ 설립 중 회사의 기관인 발기인이 정관으로 확정되기 때문. 이 견해는 가능한 한 일찍 설립중 회사의 존재를 인정하고자 함
② 발기인인수시설: 발기인이 정관을 작성하고 1주 이상을 인수한 때 설립중 회사가 성립한 다고 봄 
☞ 단체가 형성되기 위해 최소한 사원의 일부가 확정되어야 한다는 견해. 다수설과 판례(93다50215)의 입장
③ 주식총액인수시설: 단체의 형성은 사원 모두가 확정되어야 한다고 봄 

(4) 발기인의 권한범위
① 최협의설: 회사설립 자체를 직접적인 목적으로 하는 행위(주식청약서 작성, 설립등기 등) 를 할 수 있음
② 협의설: 최협의설이 인정하는 권한범위와 회사설립을 위해 법률상·경제상 필요한 행위를 할 수 있음
③ 광의설: 협의설이 인정하는 권한범위뿐만 아니라 개업준비(설립 후 필요한 사무실의 임 차, 원료의 구매 등)도 할 수 있음
☞ 판례는 광의설에 따르는 것으로 보임
☞ 어떠한 견해를 따르든지 개업준비행위에 해당하는 변태설립 사항의 하나인 재산인수계약 은 정관의 기재와 조사를 조건으로 발기인의 권한 범위에 포함

※ 발기인의 자금차입은 행위 자체로는 개업(영업)준비행위로 인정하기 어렵지만, 발기인이 개업을 위해 사용할 것을 의도하고 상대방도 이를 인식한 경우에는 개업(영업)준비행위로 보아야 할 것이다. 

※ 정관의 법적 성질에 관해서는 계약설과 자치법규설이 대립한다. 민법상 계약을 해석하는 방식으로 상법상 정관을 해석하는 경우 계약해석에 관한 일반론의 예외를 인정하지 않을 수 없으므로, 정관을 해석할 때에는 객관적 기준에 따라 그 규범적인 의미와 내용을 확정하는 법규해석에 따른다.

1. 정관의 법적 성질
정관은 실질적으로는 회사의 조직 및 활동에 관한 단체법적 법률관계를 규율하는 규범을 의미하며, 형식적으로는 이러한 규범을 기재한 서면을 뜻함
회사의 종류를 막론하고 설립시 반드시 정관을 작성해야 하고, 정관이 등기된 이후 회사의 법률관계는 정관에 의해 구속. 정관변경은 총사원의 동의, 주주총회 특별결의 등 엄격한 법정절차에 의해서만 가능

2. 학설 및 판례
(1) 학설: 계약설 VS   자치법규설
(2) 판례: 대법원은 비영리사단법인의 정관이 가지는 법적 성질을 판단하면서 자치법규설에 따라 정관의 규범적인 의미·내용과는 다른 해석이 사원총회의 결의에 의하여 표명된 경우 그 결의에 의한 해석이 구속력을 갖지 않는다고 보았음(99다12437)

3. 정관의 변경 ☞ 정관의 기재사항을 추가·삭제·수정하는 것
(1) 주주총회 특별결의: 주식회사의 정관변경은 주주총회의 소집통지·공고에 정관변경에 관한 의안의 요령을 기재한 후 소집된 주주총회의 특별결의에 의함(433조, 434조)
(2) 종류주주총회 결의: 회사가 종류주식을 발행한 경우에 정관을 변경함으로써 어느 종류주식의 주주에게 손해를 미치게 될 때에는 주주총회의 결의 외에 그 종류주식의 주주총회의 결의가 있어야 함(435조 1항)
(3) 변경등기: 정관변경으로 등기사항에 변동이 있는 경우 변경등기를 요함. 다만 변경 등기는 정관변경의 효력발생요건은 아님

※ 주식회사는 일정한 법정요건을 구비하면 누구나 설립할 수 있다. 그러므로 설립남용을 방지하기 위해 발기인에게 설립에 관한 엄격한 책임을 부여한다.

※ 물적 회사인 주식회사의 설립절차는 정관작성에서 시작하여 주식인수, 출자의 이행, 기관구성을 하고 설립경과조사를 거쳐 설립등기를 함으로써 종료한다.

1. 정관작성
정관이란 회사의 조직과 운영에 관한 근본규칙으로 자치법규임. 정관에는 절대적 기재사항(289조1항)을 반드시 적법하게 기재하여야 함. 상대적 기재사항과 임의적 기재사항도 기재할 수 있음

2. 주식인수
회사가 설립시 발행할 주식을 발기인만이 인수하거나(발기설립), 발기인과 모집에 응하는 그 밖의 자가 인수(모집설립)함. 모집설립의 경우는 모집에 응하는 자를 보호하기 위한 최소한의 장치로 주식청약서에 의한 청약을 하도록 함

3. 출자의 이행
주식인수인은 인수가액 전액을 납입하여야 함(전액납입주의)

4. 기관구성
출자이행이 끝나면 이사와 감사(감사위원회를 두는 경우에는 감사위원)를 선임. 발기설립의 경우는 발기인이 선임하고, 모집설립의 경우는 창립총회에서 선임

5. 설립경과조사
기관이 구성되면 설립에 관한 사항이 법령 또는 정관에 위반되지 않는가를 조사. 변태설립사항이 있는 경우는 보다 엄격한 조사절차를 밟아야 함. 부당 변태설립사항의 변경권은 발기설립의 경우는 법원이, 모집설립의 경우는 창립총회가 가짐

6. 설립등기
주식회사는 본점소재지에 설립등기를 함으로써 성립하고(172조) 법인격을 취득. 설립등기가 되면 주식인수인은 주식청약서의 요건의 흠결을 이유로 그 인수의 무효를 주 장하거나, 사기·강박·착오를 이유로 그 취소를 주장하지 못함(320조 1항)